一、食药领域民事公益诉讼惩罚性赔偿适用的立法建议

  基于结项报告所作论证，课题组就检察机关在食药安全民事公益诉讼中惩罚性赔偿的适用提出如下立法建议：

  “违反法律规定，故意或因重大过失生产、销售不符合安全标准的食品或者假药、劣药，对公共利益造成损害或损害危险，检察机关可以提起惩罚性赔偿，综合过错程度、公益损害、获利情况、因果关系、财产情况、处以行政罚款和刑事罚金情况等因素在公益损失的一至三倍或获利金额的一至十倍确定惩罚性赔偿金额。”

  二、关于立法建议的相关说明

  （一）检察机关基于法定诉讼担当取得诉讼实施权

  1.关于何为社会公共利益

  应当最终能够还原为特定类型，特定群体民事主体的私人利益，并可类型化为不特定第三人的私人利益、与基本的法律价值相联系的私人利益、弱势群体的利益、与最低限度的道德要求相联系的私人利益四种。具体到食品药品安全领域，公益可以认定为对上述私人利益带来的食品药品领域实际损害和安全损害危险。

  2.关于造成实际公益损害的模式选择

  宜采用竞合性法定诉讼担当中的并列性法定诉讼担当模式，即法律保留或者限制但不剥夺消费者诉讼实施权，在顺位上两者处于并列关系，双方均不以对方行使诉讼实施权为前提。

  3.关于造成公益损害危险的模式选择

  宜采用替代性法定诉讼担当模式，即法律剥夺消费者诉讼实施权的法定诉讼担当。在此情形下，由于并未发生实际损害，因此并无特定受侵害的消费者，而是给整个社会带来一种安全损害危险、一种不安及秩序混乱，基于民事公益诉讼之预防功能、惩罚性赔偿制度之预防功能，应提出惩罚性赔偿的诉讼请求。

  （二）惩罚性赔偿的适用条件

  1.主观动机的可苛责性

  生产经营者须主观上具有“故意”或“重大过失”，故意体现了侵权人追求损害结果的邪恶动机，重大过失说明了侵权人对不特定消费者生命健康的高度漠视。在法律实施过程中对过错的认定是对足以表明其意志状态的客观事实进行综合判断。

  2.违法行为的可谴责性

  一是行为具有“不法性”，此处应当理解为违反法律强制性规定和禁止性规定；二是该行为系侵害社会公共利益的侵权行为，系严重侵权行为。在具体判定上，可以参考违法次数和持续时间、受害人数等。

  3.公益损害的严重性

  在公益诉讼中，应当对损害后果有着明晰的判断，标准为已对社会公共利益造成损害或存在造成公益损害的危险。在认定及量化上，应以相关有资质机构的鉴定结论或专家的评估意见为准，具体判定上可以结合损害类型及获利情况进行考量。

  4.具有因果关系

  检察机关在提起食品药品安全领域惩罚性赔偿的诉请时，应当承担侵权行为与公益损害之间存在因果关系的证明责任。

  （三）惩罚性赔偿金的计算方法

  1.以损失或获利金额作为计算基数

  第一，对于造成实际公益损害的，可以沿用现行法律规定中的损失作为计算基数，此处损失客观上应等同于补偿性损害赔偿的金额，但不应涵盖纯粹经济损失，在采用损失作为计算基数时建议对因果关系采用举证责任倒置的方式。第二，关于造成公益损害危险的，以侵权人的获利金额作为计算基数。第三，由于客观原因造成实际的损失难以确定的，可以参照造成损害风险情形下惩罚性赔偿金的计算基数。

  2.设定浮动计算系数并赋予裁量空间

  公益性惩罚性赔偿金的计算，应在确保计算标准统一前提下赋予一定灵活裁量空间，可以采用浮动系数标准，同时限制惩罚性赔偿金的最高额。对于造成实际公益损害的情形，可以考虑将损失三倍作为最高额限制，将计算系数设定为1-3倍；对于造成公益损害危险的情形，可以考虑将获利金额的十倍作为最高额限制，将系数设定为1-10倍。在此基础上，赋予司法机关自由裁量权，根据个案情况在系数范围内提出或确定。

  三、司法解释等应予明确的相关问题

  （一）惩罚性赔偿适用中私益诉讼与公益诉讼的界限与协调

  第一，检察机关提起食药领域民事公益诉讼应只针对侵权行为，涉及违约的诉讼不应划定为公益诉讼的案件范围。

  第二，对于造成公益损害的侵权行为，可以根据如下规则处理与个人提起惩罚性赔偿的关系：1.检察机关提起惩罚性赔偿之前，已有消费者就同个侵权事实主张惩罚性赔偿权利的，检察机关提起的惩罚性赔偿诉请可扣除该部分；2.检察机关提起惩罚性赔偿之前，没有消费者就同个侵权事实主张惩罚性赔偿的，检察机关应当就可以查证的全部侵权事实主张惩罚性赔偿；3.检察机关提起惩罚性赔偿后，如消费者的具体主张已经包含在检察机关提起的惩罚性赔偿金额中，可以申请从中支取。

  第三，对于造成公益损害危险的侵权行为，检察机关替代性取得诉权，相关惩罚性赔偿金基于其公益属性进行使用和管理，不可向具体消费者发放或上缴国库。

  （二）惩罚性赔偿适用中与行政处罚和刑事处罚的衔接

  关于金额是否可以相互抵扣问题。其一，惩罚性赔偿责任承担在后的，对于已经对侵权人处以罚款和罚金，可在考虑惩罚性赔偿金计算系数时作为裁量因素予以考量，适当降低计算系数，但不宜直接抵扣。其二，惩罚性赔偿责任承担在前的，在处以行政罚款或刑事罚金时，也应将相关主体已经缴纳惩罚性赔偿金等因素作为裁量情节。

  （三）食药领域民事公益诉讼中惩罚性赔偿金的管理与使用

  惩罚性赔偿金本质上具有公益性，其管理与使用均应突出公益属性，在管理模式上，可以在我国设立独立的消费公益基金专款专用。对于造成公益损害的案件，相关消费者在诉讼时效届满前拿出证据证明其是公益诉讼胜诉案件受害人、履行相应手续后可以申领相应赔偿金，诉讼时效届满后剩余部分归入消费公益基金；对于造成公益损害危险的案件，获取的惩罚性赔偿金应全额归入消费公益基金。