上海离岸金融市场法制保障研究(2010年第2期) (2011-02-05)
上海离岸金融市场法制保障研究
●离岸金融市场的特点：国际化程度高；监管的多头性和分散性；优惠的税收制度；具有相对独立的利率体系；以银行间交易为主；单笔交易规模大；资金流动性较好；分布地区广、地理位置优越
●我国开办离岸金融业务过程中存在的主要问题：监管部门的监管缺失；商业银行缺乏开展离岸业务的经验和能力；配套政策落后；从业人员素质不高
●上海离岸金融市场法制环境建设的具体对策：处理好中央与地方金融事权之间的关系，保障离岸业务和在岸业务平衡发展；积极推动离岸金融立法进程，建立离岸金融法律体系；提高执法能力、实现司法公正；金融机构的公司治理、行业组织自治与自律、加快发展中介服务机构、信用体系构建、人才吸引机制的建立
上海离岸金融市场法制保障研究
课题组顾问： 张凌 刘 华 马 弘 倪维尧 连 平
课题组组长： 黄 钰
课题组副组长：李 军 吴 弘
课题组成员： 刘伟东 刘晓明 肖建军 谢善鸿 朱晓军
刘明明 张 震 常 江 虞 瑾 王 鑫 雷 瑶
第一章 综 述
离岸金融市场的概念在不同时期有不同的意义，本文采用IMF关于离岸金融市场的定义，即是指那些离岸金融活动由银行或其他机构主要对非居民提供的一种金融服务发生的金融市场。本课题仅关注相关“离岸金融市场”的各项内容，避免与“离岸金融中心”概念相混淆。本部分通过对离岸金融、离岸金融市场、离岸金融中心等概念辨析，提出了上海离岸金融市场的特征，为课题报告作了方向性的定位。
一、离岸金融的基本内容
离岸金融是不同于传统金融业务的金融创新业务，涉及包括国内金融、国际金融、国内法律和政策、国际公约和惯例等各个方面。对于离岸金融的理解，首先从概念辨析开始，但又不能简单的停留在已有的固定理论之上，从金融创新角度看，求新求变是特色，因而，本课题研究的定位始终是站在寻求适合于上海当前实际的离岸金融市场法制保障体系。
（一）与离岸金融相关的概念辨析
1、离岸金融（offshore finance），是指不具有金融市场所在国国籍的当事人在金融市场上从事的货币或证券业务行为。离岸金融起源于20世纪50年代末从伦敦发展起来的“欧洲美元”存贷业务，并在此基础上形成了“欧洲美元市场”。 20世纪70年代，随着布雷顿森林体系的崩溃，各国建立起汇率保护措施，为了保障资本的自由流动，离岸金融作为一种金融创新得到了迅速发展并遍布全球，逐渐在各地形成了离岸金融市场。
2、离岸金融市场（offshore financial market），或者国际离岸金融市场（International Offshore Financial Market），又称“境外市场”（External Market），初期曾称“欧洲美元市场”。
（1）离岸金融市场的传统概念。传统观点认为，离岸金融市场是指经营非市场所在国国籍的当事人之间的金融交易的平台。离岸金融市场的交易主体是市场所在地的非居民。离岸金融市场的交易客体是以境外货币表示的货币资金。离岸金融市场的交易活动包括各种形式的境外货币存贷活动以及债券、股票和日益多样的金融工具、衍生产品。离岸金融市场的交易中介是从事离岸业务活动的各类国际金融机构，主要包括商业银行、投资银行、商人银行和其他非银行金融机构，如证券公司、保险公司等。
（2）离岸金融市场概念之争。对于国际离岸金融市场的概念，国内外学术界对它的理解并不一致。有人认为国际离岸金融市场只是避税天堂，也有人认为其是为了逃避管制而进行的金融创新，例如《The Banker》上的研究文章对离岸金融市场就有多种不同的定义：“为促进国际银行业务而专门设定的小型区域”；“可以财政中性的方式进行国际金融业务的地方”；“为避免政府当局限制和管制而进行的地域选择”；“吸引和促进国际资金的地方”。国内学术界普遍认为离岸金融市场是相对在岸金融市场而言的，系指经营可自由兑换货币、交易在货币发行国境内或境外、在非居民之间进行、基本不受市场所在国法规和税制限制，同时享受一定优惠待遇的独立的自由交易市场。
（3）离岸金融市场概念的新发展。随着金融一体化和金融自由化的发展，离岸金融市场和在岸金触市场的某些特征出现融合，特别是美国联邦储备局1981年实施的《国际银行设施条例》（IBF）允许美国银行在美国境内吸收非居民美元所在国货币或外币存款，并不受美国法定储备和存款保险条款的限制后，使美国纽约成为第一个境内离岸金融市场。日本离岸金融市场的建立，又使日元成为东京市场上的主要交易币种，传统的离岸金融市场范畴一步步被突破。
据此，IMF给离岸金融市场做了最新定义：离岸金融市场是指那些离岸金融活动由银行或其他机构主要对非居民提供的一种金融服务发生的金融市场。从实际操作上看，是指那些拥有大量的金融资产和负债且两方面都发生离岸业务的金融部门，通常是指：
第一、具有相当多的主要从事非居民商务金融活动的金融机构。
第二、金融体系中来自非居民的资产和负债，大大多于国内金融中介为国内经济融资的水平。
第三、大多提供较低的单独税率或者零税率、温和的或者较松的金融管制、银行保密或者匿名等有关优惠政策。
3、离岸金融中心。当前还有一个与离岸金融相关的概念——离岸金融中心，并且这个概念与离岸金融市场存在混用的现象。我们认为，离岸金融中心是离岸金融业务经过充分发展的，或者说一国或者一个地区的金融业务主要是以离岸业务为主而形成的中心。一般情况下，当前的国际金融中心的金融业务现状均是多种金融业务齐头发展，在岸、离岸业务互相促进，单独发展离岸业务（除了一些避税天堂）的金融中心基本没有，因此，本课题仅仅关注相关“离岸金融市场”的各项内容，并避免与“离岸金融中心”混淆概念。
（二）离岸金融市场的特点
金融的本质是服务，离岸金融市场是一种无形市场，除有些买卖债券的离岸金融市场有固定的交易场所外，其他基本上是以运营网络形式存在的无形市场。离岸金融市场用现代化的通讯工具，将遍及全球的境外货币、资金供求者联系起来，其货币流量之大和对国际经济影响之深是任何一国的国内金融市场和其他类型的金融市场无法比拟的。在离岸金融市场中运作的金融机构基本上不受任何国家政府的约束、也很少受东道国金融法令和法规的管制，所以，从某种角度讲离岸金融市场是真正意义上的国际金融市场。
与传统金融市场相比，离岸金融市场具有以下显著特点：
1、国际化程度高
与传统的金融市场相比，离岸金融市场是一个国际化程度很高的金融市场，表现在以下几个方面：服务对象国际化、货币种类多样化、金融机构的国际化、离岸金融业务的国际化、资金来源和运用的全球化。
2、监管的多头性和分散性
与传统的金融市场相比，离岸金融业务受到不止国内一个监管部门的监管，离岸金融市场既要接受货币发行国的管制，也要接受市场所在国（东道国）国内有关金融法规的制约。当然这些管制区别于其对于国内金融的管制，离岸金融市场具有较高的开放度和自由度。
3、优惠的税收制度
离岸金融市场一般具有避税的制度因素，实行低税率甚至零税率，提供税收优惠是离岸优惠政策最集中的体现，也是现阶段离岸金融市场最显著的特征之一。以优惠的税收政策增强离岸金融市场的吸引力，这既是国际金融的环境使然，也是各个离岸金融市场相互竞争的结果。这是离岸金融市场与传统的金融市场的重要不同之处，而且也是强有力的竞争手段。
4、具有相对独立的利率体系
由于资本国际流动或多或少存在障碍、资金供求者对各市场的熟悉程度不同、各市场的交易成本不同等原因，某一特定货币在其发行国国内金融市场与离岸金融市场上的利率之间仍存在一定差异。一般而言，离岸金融市场能够提供更具有竞争力的利率结构。
5、以银行间交易为主
离岸金融市场的主要内容是离岸银行业务，而离岸银行业务中银行间同业交易又占很大比重，据估计，银行同业负债约占全部欧洲银行负债的67%-75%。其原因主要是由于市场上借贷双方对资金的要求往往不同，这需要银行中介活动来加以协调，从而保证资金的分配效率和灵活性。
6、批发性
离岸金融市场上每笔交易的规模都很大，具有批发性的特点，其原因主要在于交易成本。离岸金融市场的资金供求来自世界各地，小额零贷业务相对成本高，因此离岸金融市场的主要参与者都是大客户，资金交易的数额较大。从离岸银行角度看，由于离岸金融市场上的利差较小，也只有大规模交易才能保证充足的利润。
7、资金流动性较好
由于离岸金融市场大多取消了外汇管制，允许货币自由流动、自由兑换、自由交易，因此该市场外币流通性好、交易量大。
8、分布地区广，地理位置优越
金融市场的分布与发展一直与地理位置密切相关，当前，离岸金融市场分布在世界上二十多个国家和地区，突破了传统国际金融市场过于集中在少数资本提供国的格局；且大部分离岸金融市场都设在地理位置十分优越的港口城市，交通便利、通讯发达、政局稳定。
（三）世界主要离岸金融市场的分布及模式分析
1、根据国际清算银行提供的资料[1]，世界主要离岸金融市场分布在五大地区，分别是：
第一欧洲市场：奥地利、安道尔、卢森堡、马耳他、摩洛哥、荷兰、瑞士、俄罗斯、塞浦路斯、泽西岛、直布罗陀、匈牙利、根西岛、列支敦士登、马得拉群岛、英国、爱尔兰、海峡群岛、Campione Sark & Isle of Men。
第二亚太地区：澳大利亚、库克群岛、瑞鲁纽埃岛、菲律宾、新加坡、关岛、澳门、阿努阿图、西萨摩亚、日本、香港、马来西亚、玛利亚纳群岛、马邵儿群岛、密克罗尼西、泰国、新德里。
第三美洲地区：阿鲁巴岛、巴哈马、巴巴多斯、伯里兹城、开罗群岛、百慕大、波多黎各、乌拉圭、格林纳达、巴拿马、安提瓜岛、安圭拉岛哥、斯达黎加、多米尼亚、凯克斯群岛、英属维京群岛、蒙特塞拉特岛、荷属安地列斯群岛、美国、St. Kitts &Nevis 、St. Lucin、St. Vincent &Grenadines、Turks &Caicos Islands。
第四中东地区：巴林、迪拜、以色列、科威特、黎巴嫩。
第五非洲地区：吉布提、塞舌尔、丹吉儿、利比里亚、毛里求斯。
2、世界主要离岸金融的经营模式分析
经过半个多世纪的发展，国际离岸金融市场的形成模式和管理模式呈现出多样化趋势，课题组根据香港金融学家饶余庆教授和我国金融学专家巴曙松等学者对于国际金融中心类型的归纳和总结，将国际上主要的离岸金融市场模式从职能上划分如下种类：
（1）内外一体型，即混合型。这种离岸金融中心的特点是资金的出入境不受限制，离岸市场和国内金融市场是一个整体，享有同等的国民待遇，伦敦和香港属于此类型。
（2）内外分离型，即完全分离型。这类离岸金融中心虽在税收、利率和存款准备金等方面没有限制，但它与国内金融市场分离，进入离岸市场的金融机构必须开设离岸业务专门账户，离岸交易通过此账户进行，美国纽约是典型，日本东京早期也采取这种模式。这类分离型离岸金融中心主要提供的服务是融资和筹资业务。
（3）渗透型。渗透型兼有混合型和分离型的特点，主要是以分离型为基础，设立离岸和在岸账户，将居民和非居民业务分开，但允许资金在一定限额内互相渗透，或者开辟一个资金单向进出的通道，是彻底的内外分离型向内外一体型发展的过渡形式。新加坡的亚洲货币单位（ACU）已经允许居民参加交易；日本的JOM在后期的发展中也已取消了完全禁止资金从境内流出的限制，只保留了流入境内的限额；印尼雅加达、泰国曼谷、马来西亚纳闽岛的离岸金融市场允许将吸收的非居民存款在本地进行借贷，但禁止资金从境内流出离岸市场。这种以分离为主、渗透为辅的模式，可以在维护国内市场的前提下为引进外资开辟了一条渠道，这对于生产资本相对缺乏的发展中国家比较适用。
（4）避税型。这类离岸金融市场的特点是在不须纳税的城市虚设金融机构，一般不进行实际资金交易，主要是为了避税。通过在市场的账户上进行金融交易，实际上起一个记账中心的作用，提供簿记业务，较为典型的有加勒比海地区的金融中心。这种类型的离岸金融市场虽然生存至今，但备受非议，毕竟这些市场的存在对于正常的金融业务是一种很大的冲击，也不利于世界金融秩序的稳定。在此次金融危机之后，避税型离岸金融市场再一次成为大家讨论的焦点。
此外，从形成上看，离岸金融市场又可以区分为自发形成型和政策推动型。早期发达国家的离岸金融市场多是顺应国际资本流动的需要而自然形成的，时间跨度达几十年。随着金融全球化的深入，越来越多的国家，特别是发展中国家，为了争取更大的国际地位，重视利用国际资本流动的优势，通过政策扶持，积极推动本国或者本地区离岸金融市场的建设，在较短时间内取得了良好的效果。
从世界各地离岸金融市场的分布看，可以总结一定的规律，第一，离岸金融市场一般都不是单一发展的金融市场，离岸金融市场比较发达的城市一般都是一个国家或者地区的金融中心，有较为完整及发达的国内或者地区金融体系；第二，离岸金融市场的分布总体主要集中在欧美发达国家，世界主要离岸金融市场从事的业务都比较全面，与实体经济的联动作用比较明显，簿记型的避税天堂所占的数量比重并不大。
课题对于世界主要离岸金融市场的形成、特征及法制状况等进行了详细的分析（见附件），通过分析可以发现，世界上较为主流的金融发达国家认同离岸金融业务在推动国际资金正常流转上的巨大作用，并且通过各种途径推动离岸金融的发展，而随着金融危机的加剧，人们对于避税型的离岸业务不断给与审慎的评价。此外，研究证明，完善的离岸金融市场离不开完备的金融法律体制，并且以法律为核心的良性法制环境对于离岸金融市场的健康发展关系重大。
上海建设离岸金融市场是一个从无到有的过程，是上海国际金融中心建设的一部分。离岸金融市场服务于国际金融中心的大局，作为一种创新型的金融市场，上海应当具有自己的特色。为此，在离岸金融市场的建设过程中，需要认真研究国外的成功经验，注重政策和法律对于市场发展的推动作用。当前，中央已经给予了明确的政策信号，上海地方政府应该积极响应，通过总结国际发达离岸金融市场发展的经验，全面推进上海离岸金融市场的建设工作。
二、离岸金融法律的特点与内容
（一）离岸金融法律的特点
离岸金融法律是调整离岸金融关系的法律规范的总称，从各国立法实践看，离岸金融法律不是一部单一的法律，而是一个由多部不同法律位阶的调整不同离岸金融关系的法律规范组成的法律体系。从离岸金融法调整的法律关系和调整方法上看，离岸金融法属于金融法的范畴，与经济法关系紧密，当然，由于离岸金融法律的很多法律规范由国际条约或者国际通行的习惯组成，因而与国际法又有很大的渊源。
1、离岸金融法的调整方式兼具公法和私法的特点。离岸金融法属于金融法的分支，从而隶属于经济法的范畴。由于经济法兼具民商法和行政法的特性，离岸金融法在法律调整的方法上也存在私法调整方式和公法调整方式的混合。具体而言，离岸金融法中调整平等主体之间法律关系的法律调整方式具有私法的特性，而离岸金融法中调整不平等的主体之间的隶属、管理关系的法律调整方式具有公法的特性。
2、离岸金融法是国内法和国际法融合。离岸金融业务的一般特征是“两头在外”，即从事非居民的资金流转活动，但是离岸金融业务也是在一国主权范围内从事的特殊金融业务，市场所在国有权制定本国的离岸金融市场法律规范，因此从狭义上讲离岸金融法属于国内法。
离岸金融法还可以从广义上理解，一国离岸金融法体系包括市场所在国制定的规范离岸金融业务的法律，也包括适用于离岸金融业务的国际条约、惯例等。离岸金融市场的资金来源是非市场所在国货币管理体系内的货币，资金也一般用于满足市场所在国之外的资金需求，各个从事离岸金融业务的主体也不一定是市场所在国的金融机构，因而世界各地的离岸金融市场必须遵循一些共同的活动规则，才能保障国家主权货币体系之外的货币流通更加顺畅。国际条约和国际惯例属于国际法的渊源，它们在世界各地离岸金融市场发挥着重要的调整作用，比如以巴塞尔协议为核心的国际金融监管规则已经成为各国离岸金融监管法律的主要制定依据。因而，从广义上看，离岸金融法又属于国际法的范畴。
（二）离岸金融法律的具体内容
参考金融法和国际法的研究成果，通过对离岸金融法律调整的法律关系进行研究，可以根据离岸金融法调整的具体内容将离岸金融法分为离岸金融主体法、离岸金融交易法和离岸金融监管法等。
1、离岸金融主体法。主要是规范从事离岸金融业务的金融主体资格的相关法律，比如对于金融主体资本充足率的规定、对于金融主体内部控制制度的要求等。离岸金融主体法主要是由市场所在国制定的，体现了市场所在国对于国内金融秩序的安排，离岸金融主体法是离岸金融法中的重要组成部分。
2、离岸金融交易法。主要是指调整平等主体在从事离岸金融交易过程中形成的权利义务关系的法律规范的总称。由于金融业务从本质上讲是金融机构提供的金融服务，金融服务一般通过合同的形式确定各方的权利义务关系，从事离岸金融交易的各方主体的权利义务也是合同的方式予以确立的。因而，离岸金融交易法属于私法或者民商法的范畴。
离岸金融交易法内容繁多，由于交易活动是在全世界范围内开展的，因而离岸金融交易的大量规则是由国际条约或者国际惯例组成的，因而，一部分离岸金融交易法属于国际法。
3、离岸金融监管法。主要是调整纵向的经济监督和管理关系的法律规范。国内学者对于离岸金融监管法的属性存在不同意见，有的学者认为属于国际金融公法，有的学者认为属于国际经济法。
离岸金融监管法具体可分为离岸金融市场模式监管法律、离岸金融市场准入监管法律、离岸金融业务经营监管法律、离岸金融业务税收征管法律和离岸金融风险监管法律等。考虑到当前金融业面临的各种金融风险，而离岸金融业务由于资金在全球范围内高速流动，加速了金融风险的传递，由此离岸金融市场的监管应当具有更强的风险针对性。根据金融业务面临的风险的种类，离岸金融风险监管法可以区分为信用风险监管法律、市场风险监管法律、其他风险监管法律等内容。
信用风险监管法律主要是监管部门要求从事离岸金融业务的主体建立一整套识别、管理、控制信用风险的程序和体系，包括金融机构建立对于贷款发放、对外投资等业务的持续管理体制；金融机构应建立资产质量评估、贷款损失准备等程序和制度；要求金融机构制定控制贷款发放方向的审慎制度，防止贷款流向单一借款人、关联借款人等。
市场风险监管法律主要是指监管部门监督和管理金融企业建立防范市场风险机制的规范的总和。市场风险主要是指因离岸金融市场出现的利率和汇率波动导致金融主体遭受损失的风险。依据巴塞尔协议，监管当局必须有效地评估交易主体的市场风险，要求交易主体严格控制市场风险，并对已经暴露的市场风险采取相应的管制措施。
其他风险主要是指从事离岸金融业务的主体可能面临的诸如国家政策风险、内部员工的违法风险等，而其中的人为的违法犯罪活动可能给金融机构带来巨大的财产损失和声誉损失，因此监管当局应当建立全面的监督和管理金融机构控制其他风险的机制，保障离岸金融市场活动的安全和有序。
离岸金融监管法是整个离岸金融法律体系的关键，是约束金融主体的行为、保障离岸金融活动安全的核心规范，离岸金融监管法涉及内容复杂、技术性较强，因而必须形成良好的监管体系，培养一批具有法律和金融实务经营的监管人员才能有效发挥作用。
三、国内外学者对离岸金融的研究成果
（一）国际上对离岸金融的研究成果
早在1979年，Vic. Carthy 就在《金融与发展：离岸金融收益与成本》中从货币发行国的角度研究离岸金融市场及其风险控制问题。Ingo Walter则从避税港角度研究“避税天堂”的税收政策及其对国家金融体系的冲击（Ingo Walter《秘密的资金：避税，资本流动与欺诈》1985）。对于后来出现的离岸金融业务的风险问题，Edmund M. A. Kwaw 在《离岸银行业与离岸金融的立法与实践》一文中，从金融犯罪角度讨论了洗钱问题。
自到1997年东南亚金融风暴以后，一些重要的国际金融机构也开始关注离岸金融所带来的风险，重点就离岸金融中心对其他金融系统构成的潜在风险给予研究。其中，国际货币基金组织（IMF）、金融稳定论坛（FSF）、反洗钱金融行动计划（FATE）及经济合作与发展组织（OECD）等都对其进行了一系列研究。
（二）国内学者对离岸金融的研究成果
国内对离岸金融的研究始于上世纪80年代，大体可分为三个阶段：
第一阶段，从80年代末到90年代中期，伴随着招商银行等金融机构提出开办离岸银行业务的建议和要求，以及其业务最终在深圳部分银行的试办，一些文献介绍了离岸金融的性质和特征，提出了关于建立我国离岸金融市场的必要性和可行性分析，对我国离岸金融市场的模式和选址进行了探讨。1981年吴念鲁在其著作《欧洲美元与欧洲货币市场》中对国外的离岸金融进行有关介绍，阐明离岸金融产生的背景、性质和特点，对不同类型离岸金融市场进行比较。其他专家如：黄达、刘鸿儒、张肖（1990）、陈岱孙、厉以宁（1991）、葛兆强（1994）、郭松（1995）等，在其代表作《中国金融百科全书》、《国际金融学说史》、《建立我国离岸金融市场的理论探讨》、《离岸金融市场的形成、发展和经营特点》等中对离岸业务进行了初步的探讨。
第二阶段，从90年代中期至本世纪初，伴随着我国离岸金融业务发展中出现的问题和反复，出现了关于离岸金融税务、法律、风险和监管等方面的研究，对离岸金融进行了多角度、深层次的探讨。如：彭国翔（1997）、刘军（1998）、史薇（1999）、王保华（2000），主要代表作分别为《离岸金融中心避税问题与对策》、《离岸金融业务的国际比较与我国发展政策选择》、《发展我国离岸金融市场问题研究》、《经济全球化对国际资本市场的影响》等。
第三阶段，从本世纪初至今，随着我国离岸金融业务的重启，许多文献对离岸金融进行了更深入、更广泛的研究。涉及内容主要集中在以下三个方面：
第一方面：专家重点关注的是离岸金融风险，认为发展中国家发展离岸金融业务应该吸取东南亚金融危机的教训，采取切实有效的措施防范和控制风险，如刘明康（2001）、高磊（2003）、宋亮华、沈光朗（2005），分别在《2000一2001国际金融报告》、《我国离岸金融风险控制》、《开放经济条件下的我国离岸金融监管》等著作中详细分析了离岸金融业务的各种风险和可采取的应对措施。
第二方面：对我国建设离岸金融市场选址问题的分析。关于我国离岸金融市场地点的选择，争论向来最为热烈。各地学者从不同角度出发提出了几个可供选择的城市：①支持在上海建立离岸金融市场的观点，如杨咸月（杨咸月,何光辉：《上海离岸金融市场发展研究》,载于《财经研究》,2002年第1期）认为上海要建成国际性金融中心可从建立离岸金融市场着手；②认为应在新近取得较快发展的天津市建立离岸金融中心的观点，如华君（华君：《在天津建立离岸金融中心初探》，载于《产权理论》2006.10）提出在滨海新区，建立离岸金融市场的可行性；③中共福建省委政研室课题组（2001），通过对新加坡、香港的离岸市场比较，提出在厦门经济特区建立离岸金融中心的设想；④左正在《广州发展中的华南经济中心》中（2001），认为结合广州保税区在中国入世后的发展规划，提出在广州建立离岸金融中心的建议；⑤在深圳建立离岸金融中心的呼声很大，如李振光认为，深圳作为我国第一个开办离岸金融业务试点的城市，应该在总结以前经验的基础上提出进一步发展的要求，在新形势下建立全面发展的离岸金融中心；⑥有专家建议在武汉建立离岸金融中心，如杜兰英（杜兰英：《关于建立武汉离岸金融市场的构想》，载于《中南民族学院学报》1997.1.），其立足点是在武汉建立离岸金融市场对华东地区的辐射作用；⑦此外还有专家提议在大连建立离岸金融中心，如张世琨（张世琨：《关于建立大连保税区离岸金融中心的研究》，载于《税务与经济》2005.1）等，从岛国发展离岸金融市场中得到借鉴，建议在保税区建立这类性质的离岸金融市场。
第三方面：对避税港型离岸金融中心发展现状及产业转型的分析，如何光辉、杨咸月，代表作有《避税港离岸金融中心经济亟待转型》（2003）。
（三）离岸金融业务学术研究的总体评价
分析国内外学者对于离岸金融的研究成果，特别是国内学者的研究成果，总体特征是热情很高、文献较多、内容广泛、创新不够。
国内学者对于离岸金融的研究虽然涉及各个方面，但主要还是停留在对国外离岸金融市场的介绍和对建立我国离岸金融市场的构想上，虽然一定程度上对离岸金融理论与实践做出了深入的研究，但缺乏对近年来离岸金融发展最新趋势的研究，对于各地建立离岸金融市场的建议也只是停留在呼吁层面，缺乏业务操作、产品推荐等实务层面的具体分析，使得对于离岸金融的研究一直处于空中楼阁的尴尬境地。
此外，学者的研究由于缺乏国内实践的支持，难免陷入外来主义、照搬照抄的境地，对于国外先进经验的介绍缺乏本土化的引申，导致我国当前离岸金融的学术研究范围超前于实践业务的发展，显得空洞而没有支撑。
本课题组的成员来自于金融实务领域和金融法律研究领域，在对上海离岸金融市场建设的法制保障研究方面，在课题研究的目标上追求实务操作性，避免过于理论化。上海离岸金融市场的建设已经开始起步，业务呼吁制度的支持、法制配套的研究必须与实践相结合，方能将制度落到实处，服务于上海国际金融中心的实践。
四、课题研究的背景分析
（一）离岸金融市场对于经济发展的重要推动作用
从20世纪50年代产生至今，离岸金融市场迅速发展成为现代国际金融体系的重要组成部分，为许多国家带来了巨大的收益和便利，甚至带动该国经济的发展与飞跃。
随着市场经济体制的逐步确立，为了进一步提高我国金融业在国际金融界的地位和竞争力，我们应积极地筹划和构建我国的离岸金融市场。建立离岸金融市场可以加速我国的金融国际化，满足社会各方面对离岸金融业务的需要，为中国金融监管部门与商业银行机构提供一个锻炼技术水平、培养竞争力的场所，从而更好地迎接加入WTO后全面开放的挑战。2006年底中国的银行业已经全面对外开放,中国银行业正在经历一场前所未有的革命，从长远看，发展离岸金融市场也是早日实现我国政府制定的建立自己的国际金融中心战略目标的可行路径与前奏措施，离岸金融市场的建立将是中国金融发展程度上的路标。
随着金融创新的不断发展，全球金融自由化、国际化程度的日益提高，世界范围内掀起了建立离岸金融市场，带动国内金融发展的浪潮。特别是广大发展中国家更是后来居上，亚洲地区的离岸金融市场得到了空前的发展，香港、新加坡、日本己成为重要的国际离岸金融中心；台湾、马来西亚、泰国也先后建立了离岸金融市场。事实证明，在不考虑金融风险的前提下，离岸金融业务确实为发展中国家带来大量的外来资金，从而为国内经济的发展产生了良好的带动作用。
（二）我国多个城市争取离岸金融市场的试点
我国金融主管部门高度重视离岸金融对于国内经济的带动作用，并先后在深圳和上海试点离岸金融业务，现在已经初具规模，而且国家也给予天津滨海新区很多优惠政策，鼓励其发展离岸金融业务，但中国目前还没有形成真正意义上的离岸金融市场。
以深圳为例，深圳长期致力于打造中国的离岸金融中心，改革开放以来，深圳作为我国改革的实验田发展很快，2004年实施的CEPA协定，又使深圳凸现了自己的区位优势。为了促进深圳经济乃至中国经济的快速发展，借力入世契机，借力CEPA，借力香港，将深圳发展为中国离岸金融中心将具有重大的现实意义。而天津滨海新区是后起之秀，由于天津的特殊位置，滨海新区已经被确定为未来的北方经济中心，2006年6月，国务院发布关于推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见，正式宣布天津滨海新区成为全国综合配套改革试验区，并给予相应的改革、创新政策。其中就有关于在天津进行离岸金融业务改革试验的政策导向。大连最近几年发展势头强劲，作为中国最美丽的海滨城市之一，其大连港保税区也是名声在外，吸引了众多外国投资者，最近几年要在大连保税区建立中国离岸金融中心的呼声高昂，很多学者都撰文加以支持。
由此可见，结合国际金融环境和中国金融业的发展状况来看，中国发展离岸金融业务是大势所趋，只是时间长短的问题。虽然，直到今天，中国的资本账户还没有对外完全开放，国内金融法规还没有真正实现和国际接轨，还没有具备建立国际性的离岸金融市场的全面条件。但是，中国的地理位置和良好的经济发展态势在一定程度上弥补了这些劣势，而且中国已经积累了十几年的离岸金融业务发展的经验，也将有助于更加规范的离岸金融市场的产生和发展。
从战略上看，我国周边国家和地区离岸金融中心的不断涌现和崛起，将影响国际资金的走向和格局，这是国际金融竞争新趋势对我国金融市场发出的挑战。然而，我们同时必须清醒地看到，创建离岸金融市场所带来的机遇和挑战是并存的，在中国发展离岸金融市场还面临一些制约问题以及各种金融风险，特别是金融在现代经济中发挥核心作用的今天，不允许我们在创建离岸金融市场的过程中有丝毫的偏差，为此，我们必须根据我国的实际，进行充分的论证和分析，做到规范有序、有备无患。
五、上海离岸金融市场法制保障体系研究的重大意义
改革开放至今，我国在金融领域的改革始终表现为“业务先行”的特点，其原因主要是金融领域的业务性较强，很多金融业务都是通过金融企业的内部规章制度来约束的。在强调外部监管的体制下，金融企业一般能保持良好的自律，从而保证业务能在法律空白的情况下先行良性发展。我国金融法律制度一般都来自于对已有业务的总结，金融法律的滞后性明显。
然而，随着金融改革的逐步深化，金融开放的不断扩大，法律制度对于金融业务的保障和引导作用日益明显，而金融业务在法律空白下的风险愈加明显，因此，金融领域的“制度先行”逐渐得到认同。本课题研究的意义也与此相关，目的是通过课题研究，形成上海离岸金融市场的法制保障体系，从而在离岸金融业务发展的同时，提供与其发展相适应的法律规范，从而保障离岸金融市场的健康发展。
本课题的意义就是离岸金融法律对于离岸金融业务发展的保障作用，主要体现在离岸金融法制系统所体现的法律原则上，上海离岸金融市场的法律原则是离岸金融法制体系的核心，为上海离岸金融市场法制保障体系确定发展的方向。与上海离岸金融市场法制保障体系相关的法律原则很多，其最重要的是两个原则，第一是适应原则，第二是结合原则。所谓适应原则，就是上海离岸金融市场建设要与上海国际金融中心建设相适应，离岸金融法制保障体系也要凸显这种适应性。所谓结合原则，就是上海离岸金融市场建设要与人民币国际化相结合，上海的离岸金融市场建设要取得成功必须与人民币国际化现结合，才能在政策上、制度上获得发展的空间，法制保障体系也必须始终贯彻这个原则。
（一）保障离岸金融市场与上海国际金融中心建设相适应
离岸金融市场体系的建立有利于外资企业走进来和内资企业走出去，良好的资金平台和顺畅的国际结算是外资企业进入上海的关键，通过离岸市场的建立，可以实现外资企业全球范围内的资金调配和运转。此外，中国的企业要走向国际市场，也必须借助资金平台，实现海外分支机构与国内总公司之间的资金平衡和支持。可见，离岸市场体系的建立有利于推动国际金融中心的建设，是上海从国内金融中心向国际金融中心过渡的必要条件。
在岸金融业务的充分发展是国内金融中心的标志之一，而国际金融中心的标志之一是离岸业务的发展程度。上海如果要进一步走出去，建立国际金融中心，必须发展离岸金融市场。
（二）保障离岸金融市场与人民币国际化相结合
人民币国际结算是人民币国际化的直接表现形式之一，是自货币互换业务开展以后人民币国际化的重要一步。2009年4月8日，国务院常务会议决定，在上海市和广东省广州、深圳、珠海、东莞共5个城市开展跨境贸易人民币结算试点。此举可大大便利人民币在国际贸易中计价和结算，将人民币结算的范围从部分边境贸易扩大至与港澳地区和东盟的双边贸易乃至整个国际贸易，有力地推动人民币实现区域化。同时建立起了人民币跨境流动的监控网络，将之前游离的、地下的人民币资金流纳入到统一的金融体系中进行有效监管，为宏观经济分析和货币政策制定提供服务。用人民币进行跨境贸易结算，需要相应的金融机构和业务来支撑，所以利用现有并继续扩大中资银行海外机构，积极推出海外机构的人民币业务，成为人民币跨境贸易结算的现实需要。在这个意义上，人民币跨境贸易结算体系的建立，是为人民币走出国门铺路架桥的一项“基础设施”建设。
人民币作为境外结算有利于中国走出去的企业的发展，也有利于中资银行的壮大。具体而言：
1.有利于“走出去”企业的发展
（1）规避汇率风险。当前，人民币结算的试点仅限于东南亚地区，而我国企业以往与东南亚企业结算使用第三国家货币，一般为美元，双方企业都要承担汇率风险。人民币用于国际结算时，得益于人民币的相对稳定，双方企业都可以部分减少汇率风险。
（2）减少相关费用。我国企业在对外贸易中使用人民币进行结算，可以减少与外汇有关的各种费用：第一，减少企业为规避汇率风险所承担的远期结售汇等外汇衍生产品的费用；第二，节省使用美元等结算时必须支付的外汇兑换的费用。
2.有利于中资银行的壮大
（1）有利于中资银行业务收入的增加。随着人民币结算范围的逐步扩大，中资银行作为人民币结算的清算行，借助强大的资金实力，必然伴随着网点分布的扩张和客户的增加，各种经营业务收入、中间业务收入必然大量增加。
（2）有利于中资银行国际地位的提高。人民币国际结算的不断扩大，人民币在国际社会的发言权日益增加，中资银行的国际地位也必然有所提高。
3、离岸人民币业务与上海离岸金融市场建设的关系
正是基于对于人民币国际化重要性的认识，上海建立离岸金融市场必须与此相结合，才能进一步在政策上得到中央的支持，同时也为上海离岸金融市场开辟全新的发展路径，以避免在发展初期与周边较发达的离岸市场发展争夺资源的冲突。
人民币国际化的直接结果是产生大量的离岸人民币，在我国资本账户没有完全开放的条件下，人民币国际地位的提升，有赖于人民币离岸市场的培育和发展。随着人民币国际化的推进，海外对人民币的需求有所增加，为非居民提供进行人民币投资或筹集资金手段的人民币离岸市场的出现和壮大将成为必然。当前，香港正致力于打造离岸人民币中心，在香港培育和发展人民币离岸市场，不仅有助于形成一个完全市场化的人民币利率指标体系，而且还可以为国内的外汇市场调节提供参照，并带动中国与亚太地区经济的合作深度。上海离岸金融市场应当在建立初期积极寻找与香港在离岸人民币业务上的合作，通过离岸人民币产品进行对接，实现沪港在人民币国际化上的全面协同合作。
第二章 国内离岸金融法制状况和业务发展分析
一、我国规范相关离岸业务的法律法规体系
从总体上讲，我国自1995年以来基本建立的现代金融法律体系对于离岸金融业务有所涉及和规范。但在规范内容上留有很多法律空白之处，并且法律体系上也存在较多不完善之处。
（一）法律体系的构成
1、直接规范离岸业务的法律有：
（1）1997年10月23日中国人民银行颁布的《离岸银行业务管理办法》
（2）1998年5月13日国家外汇管理局颁布的《离岸银行业务管理办法实施细则》
2、相关配套法律法规有：
（1） 银行法类：《人民银行法》、《商业银行法》
（2） 外汇管理类：《外汇管理条例》、《境内机构借用国际商业贷款管理办法》、《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则、《境外机构对外担保管理办法》
（3） 监管类：《商业银行内部控制指引》、《反洗钱法》及其实施细则等。
（二）法律体系的评价
离岸金融是新兴的国际金融方式。20世纪60年代迅速发展起来的离岸金融中心与世界其他大的国际金融中心一起构成了国际资金流动的重要渠道，使各国的金融市场与国际金融市场更加紧密地连成一体，形成了统一的国际金融大市场。也正是基于此，离岸金融市场监管具有监管主体多元性、监管关系复杂性以及监管权责划分不明确性等特点。同时，离岸金融所导致的巨额国际资金流动对国际金融体系和各国金融秩序的稳定产生了强大的冲击和重要影响。因此，在我国提出离岸金融中心建设的同时，必须找到自己法律制度的不足，才能有所针对加以完善，避免走不必要的弯路。
众所周知，我国于1989年开始试行离岸金融业务，但相关法律法规却表现为严重的滞后性，直到1997年，中国人民银行第一部关于离岸金融的正式规章《离岸银行业务管理办法》才出台，且相关实施细则至1998年5月才正式实施。从整体来看，我国规范离岸金融业务的法律法规体系主要存在如下问题：
1、法律体系不健全
离岸业务包括离岸银行业务、离岸保险和离岸证券业务，而目前我国的法律集中规范的是银行离岸业务，而我国金融业又是执行分业经营的，银行只是代理保险和一些基金业务，法律体系相当不健全，不适应国际金融形势发展的需要。
2、法律效力位阶低
人民银行发布的《离岸银行业务管理办法》是部门规章，效力位阶低于法律、行政法规。离岸金融中心建设是我国金融业真正走向国际化的契机，需要更高效力位阶的法律出台，这样有利于从法制的高度强化制度对于金融业务的引导作用。
3、法律规范的内容不全面
人民银行的《离岸银行业务管理办法》是现有的综合规范，共38条，主要解释了什么是离岸业务，银行怎样申请离岸业务，人行怎样管理离岸业务，内容非常简单、笼统，不具有可操作性，实践中需要很多其他法律法规辅助其实施，就目前上海试点离岸金融中心建设显然力不从心，需要完善。
离岸金融业务自1989年国家外汇管理局首先批准招商银行经营以来到现在，经历了发展——停顿——再发展的曲折过程，特别是受亚洲金融危机的影响，我国当时的离岸业务几乎全军覆没，法律法规的不健全、监管层面的缺失是其主要原因之一。上海在当前金融全面开放的情况下，建立离岸金融中心不能重蹈覆辙，必须在汲取经验的基础上，重新认识当前开展离岸业务的新形势，特别注重法律这种主要的制度因素对于金融实践的指导作用，全面建立适应离岸金融中心的法律体系。
二、我国离岸金融的发展历程
我国离岸金融的启动模式是需求带动型的，也就是现有的商业银行从事离岸业务的需要，通过向政府要政策的方式，争取到了政府的支持，并获得了法律的保障。我国的离岸金融业务由招商银行首先取得试点权限，在历经10年之后，人民银行才出台了相关法规。
根据现有规范离岸业务的法律，我国的“离岸金融业务”是指经国家外汇管理局批准经营外汇业务的中资银行及其分支行，吸收非居民的资金，服务于非居民的金融活动。其服务对象“非居民”，是指在境外(含港、澳、台地区)的自然人、法人(含在境外注册的中国境外投资企业)、政府机构、国际组织及其他经济组织，包括中资金融机构的海外分支机构，但不包括境内机构的境外代表机构和办事机构。
离岸金融业务自1989年国家外汇管理局首先批准招商银行经营以来到现在，按照业务经营情况和发展特点，大体上可分为四个阶段:
（一）离岸金融业务的初创阶段(1989-1994年)
这一阶段，只有招商银行一家经营离岸金融业务，招商银行本着积极探索、稳健经营的方针，取得了非常好的效果。
根据资料显示，1989年到1991年，是招商银行离岸资产业务的起步期，其离岸总资产从3073万美元迅速上升到21012万美元，离岸存款、离岸贷款、离岸业务利润等指标都上升较快，离岸金融业务的发展获得了良好的开端。1991年到1994年，招商银行离岸金融业务处于迅速上升时期。1994年该行的离岸存款达到32283万美元，比1991年上升312.52%，离岸贷款达到43766万美元，比1991年上升222.56%，离岸业务利润达到1346万美元，比1991年上升395.88%。离岸业务占全行业务的比重在10-15%之间。在这一阶段，离岸业务各种管理规章制度逐步健全起来，业务操作按国际标准进行，资产、负债业务逐步多样化；信贷上，贷差逐步缩小，到1995年实现了存差，而且资产质量较好，逾期率在4%左右。
（二）离岸金融业务的迅猛增长阶段(1995-1998年)
1994年以前，我国主要是招商银行一家经营离岸金融业务。而中国工商银行深圳市分行于1994年4月，中国农业银行深圳市分行于1994年5月相继获准开办离岸金融业务，1996年5月，深圳发展银行、广东发展银行深圳市分行也获准成为办理离岸金融业务的规范试点银行。至此，共有5家银行经中国人民银行和国家外汇管理局批准经营离岸金融业务。深圳5家银行在经营前文所述各项离岸国际金融业务时还可以享受以下优惠条件：
1.对离岸国际金融业务所吸收的境外资金，不提取存款准备金，离岸国际金融业务对境外贷款，不占银行信贷规模。
2.离岸国际金融业所吸收的外汇存款，可以免除国家外汇管制，允许其自由调拨、自由转移。
离岸金融业务突飞猛进的时期由此到来，离岸资产规模急剧膨胀，形成了以招商银行为主导，工、农、深发、广发急起自追的格局。1997年我国的离岸总资产、存款、贷款、利润分别为26.85亿美元、23.2亿美元、20.6亿美元、5747万美元，其中招商银行的离岸存款、贷款、利润分别为13.5亿美元、12.1亿美元、3999万美元，分别占全国离岸存款、贷款、利润总额的58.19%,58.74%,69.58%。值得一提的是工商银行深圳市分行，在3年多的时间里，其离岸存款、贷款、利润分别达到7.17亿美元、6.15亿美元、791万美元，完成了招商银行五六年才达到的规模。1998年我国的离岸金融业务保持惯性，离岸存款、贷款、利润分别达到23.21亿美元、21.32亿美元、5157万美元。我国的离岸金融业务初具规模。
（三）离岸金融业务的清理整顿阶段(1999-2002年6月)
1997年秋亚洲金融危机的爆发，对东南亚地区的经济影响甚大，许多企业纷纷破产，房地产大幅缩水，经济持续低靡。这对以香港为主要市场的我国离岸金融业务来说，无疑是当头一棒，加之此前一阶段的盲目扩张和管理不善，离岸金融业务的风险立刻暴露出来，离岸资产质量不断恶化。
离岸金融业务在1998年左右陷入难以为继的困境，不良贷款比例大幅度上升，各银行相继出现了大量的呆坏账，招行、工行、农行三家离岸银行账户有三分之一成为呆坏账，不良贷款比率远远超过了国际公认的安全标准：一是离岸金融业务发生重大头寸缺口，离岸银行账户不能实现自己的平衡，贷款额大大超过了通过离岸业务吸收的存款额，这个存贷款的巨大差额只能由在岸资金弥补；二是亏损严重，由于各银行都发生大量呆坏账，银行离岸金融业务出现了大面积亏损，仅工行一家的亏损额就超过了几百万美元，各银行的亏损额占离岸存款额的比例几乎都超过了5%。
鉴于亚洲金融危机影响的滞后效应，离岸资产质量的日趋下降，1999年初，中国人民银行不得不宣布暂停新的离岸资产业务，离岸业务进入了清理整顿阶段，离岸业务的发展也步入了停滞和萎缩期。由此，离岸业务进入了步履维艰的3年，各家银行面临着不同程度的逾期贷款清收、头寸不足、完善管理、人员流失等各种问题。经过努力，离岸不良资产总额己经大幅下降，但不良贷款比率仍然非常高。以招商银行为例，其离岸贷款最高峰的1998年达到123646万美元，到2001年底己经压缩到49322万美元，下降幅度达到60.11%，但不良贷款比率仍高达93.31%，虽然离岸资产业务的清理整顿取得了较大的进展，但是离岸资产质量问题仍然相当严重。
（四）离岸金融业务在我国的重新开办(2002年6月至今)
在全球金融自由化与国际化的浪潮下，国际金融竞争愈加激烈，各国纷纷采取措施吸引国际资本发展本国经济，而离岸金融市场对各国经济、金融发展的积极作用更加明显。至此，在离岸金融被叫停4年后，中国人民银行于2002年6月11日重新开放离岸金融，批准交通银行、招商银行、浦东发展银行、深圳发展银行开办离岸金融业务。总部设在深圳的招商、深发展两家银行1999年被叫停的离岸资产业务由此得以恢复。而对上海的两家银行来说，2002年的6月则是一个崭新的起点。“离岸金融”的概念重新纳入中国金融业的范围，需要银行业在有效控制离岸金融风险的基础上发挥其积极的经济效用。但央行恢复离岸金融业务以来，由于外汇管制、政策定位不明确、国际化程度不够等多方面原因，这一业务的拓展始终令人有点意兴阑珊，发展非常缓慢。不过，随着监管层对资本项目管制的逐步放松，推动企业“走出去”的力度加大，离岸业务的命运有望随之扭转。
自2002年10月开始，国家外汇管理局陆续批准24个省、自治区、直辖市进行境外投资外汇管理改革试点，2004年5月22日，又将试点扩大到全国各地。截至2004年底，外管局共支持1152个项目在境外投资，中方投资总额51.19亿美元。现有国家政策己逐步明确，我国银行都看好离岸金融业务，离岸业务具有很大的发展潜力。
三、我国开办离岸金融业务过程中存在的主要问题
（一）监管部门的监管缺失
我国在1989年试办离岸金融业务时采用的是有限渗漏的内外分离型模式，即允许银行利用在岸资金在一定限额内弥补离岸账户资金头寸的不足。从管理层角度看，选择该模式主要是为了降低离岸账户的风险，通过银行内部两个账户的流动，用一定限度内的在岸资金弥补离岸账户头寸不足，提高了离岸账户抵御风险的能力。然而，实际执行的结果则完全背离了管理层的初衷，它不仅没能有效地抵御风险，反而成为扩大金融风险的助推器。有限渗漏的内外分离模式给试点银行提供了一个在他们认为需要时就可以将在岸资金补充离岸头寸的冒险机会，这势必导致离岸贷款迅速膨胀，大大超过离岸存款的资金来源。有关银行将在岸资金渗漏到离岸账户中去，一旦离岸贷款不能按时收回，或者离岸市场的存贷款不能自求平衡，就只能冒险继续追加在岸资金以弥补离岸账户的存贷款缺口，进而打破在岸资金向离岸市场渗漏的限度。如果在岸资金的补充不能及时到位，离岸业务又势必出现亏损，这是所有商业银行都不愿看到的。在岸资金对离岸市场的注入，在短期内可能会缓解离岸市场的风险，但在长期却会形成相反的效应：离岸市场越来越依赖在岸资金的补充，离岸市场的风险甚至亏损相应地不断传导到在岸市场。有限渗漏模式的另一个问题是，一部分企业利用《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的缺陷，通过离岸业务以逃汇套汇。我国一直实行严格的外汇管制，势必造成离岸市场和在岸市场的外汇资金价值差异，渗漏模式给企业提供了利用离岸市场赚取这个价值差异的机会，使得他们有可能将境内资金转移到离岸市场，也可能将离岸资金转移到境内市场。例如，境内机构给境外机构提供担保，若境外机构经营失败，境内机构的资金就要划到境外，反过来，境外企业为境内企业提供担保，境内企业的经营失败就会使境外资金进入境内，在没有离岸银行业务的情况下，这种转移要受许多限制，而有了离岸银行业务，这种转移就变得方便多了。不仅如此，由于道德风险的存在，人们还会故意制造经营失败的假象，以实现逃汇套汇的目的，而这又进一步增加了离岸银行业务的呆坏账。可以肯定，如果当初离岸和在岸两个账户完全分离，不能相互渗透，则有关银行只能根据离岸存款发放离岸贷款，就不易造成离岸贷款规模的过于扩张了。尽管短期内有关银行因为不能及时得到资金的补充离岸业务可能陷入困境，但这会促使银行业形成必要的谨慎和自律，从根本上避免离岸市场的巨额亏损。
有限渗透内外分离型需要较强的制度保障以及银行自身严格的自律，然而从根本上讲，市场经济是不能完全相信市场主体的自律的，市场主体如果脱离了制度或者市场的约束是不可能自律的。
（二）商业银行缺乏开展离岸业务的经验和能力
一方面，我国缺乏对客户信用等级的评定制度，贷款的发放主要靠信贷委员会的审查评估，主管因素过多，这种审查评估的效率即便发挥到极致也抵不上专业的信用等级评定。更何况在离岸业务发展比较迅速的情况下，客户多为驻外中资企业或境内外资企业等“非居民”，许多贷款甚至没有经过严格评审就己发放，这是贷款无法收回，造成大量呆账坏账的重要原因之一。
另一方面，银行缺乏规避利率和汇率风险的工具。离岸金融市场是一个要求利率和汇率完全市场化、对外完全开放的市场，利率受国际市场资金供求的影响，同时，市场上流通的是世界各国的货币，汇率波动为世界市场行情所决定。由于这个市场上的利率和汇率的波动都相当频繁，而我国银行还处于在这两者都相当稳定的计划体制中，对利率和汇率波动造成的风险认识不足、反应不敏感，更缺乏有效的规避措施。如我国尚未开展利率期货，利率掉期等业务，也没有外汇期货、外汇期权等，更不用说国外成熟的离岸金融市场普遍使用的衍生金融产品的交易，如欧洲美元期货、欧洲日元期货等。正是缺乏这些交易产品和工具，使得我国离岸账户完全暴露在风险敞口之下。这是导致我国离岸市场业务不成功的又一重要原因。
（三）配套政策落后
由于离岸业务处于试点状态，管理层对发展离岸业务尚有疑虑，因此对离岸业务发展的态度不明确，一些政策和法律法规还没有落实，如税收政策、保密制度等都没有明文规定，使离岸金融业务对比其他金融业务难以体现出应有的优势，且在实际业务中手续较复杂、环节较多。我国从1989年招商银行开展第一笔离岸金融业务，而直到1997年10月23日，中国人民银行第一部关于离岸金融的正式法规《离岸银行业务管理办法》才迟迟出台，且相关实施细则至1998年5月才正式实施。换句话说，近几年来我国的离岸金融业务完全是在“法律真空”状态下进行的。
（四）从业人员素质不高
尽管在改革开放以来，国家培养了一大批金融管理专业人才，但是由于我们的金融体制还是一个相对封闭的体系，银行专业人员只是立足于国内开展业务，对于国际市场并不是很熟悉。而从事离岸金融业务，要求按国际市场的惯例和规则来行事，特别是离岸市场的利率水平完全由市场上资金的供给和需求来决定，大大有别于国内市场资金的放贷活动。因此，从业人员的业务技能和意识水平一下子不能满足离岸金融业务的要求，对相应的风险不能识别，也缺乏相应的措施和手段。另一方面，道德风险和逆向选择的倾向严重，一些从业人员为了自身的利益，置银行的利益于不顾，没有尽到自己应有的职责，使离岸业务遭受到不应有的损失。
第三章 上海离岸金融市场法制环境分析
一、上海离岸金融市场建设的政策环境
我国自1989年试办离岸金融业务开始，国家对于离岸业务的政策变化决定了离岸业务开展的状况，上海离岸金融市场建设的政策法律环境与国家的离岸金融政策法律安排直接相关。由于当前直接规范离岸金融业务的法律只有中国人民银行于1998年制定的《离岸银行业务管理办法》和外管局制定的《离岸银行业务管理办法实施细则》，因而，本课题对相关法律政策做扩大范围的理解，将涉及涉外业务的有关法律政策做全面分析。
长期以来，由于严格的外汇管制政策，我国金融机构涉外业务一直受到严格限制。1997年，中国人民银行发布了《银行外汇业务范围界定》规定：经外汇局审批，中资银行可发放境外贷款，这一规定扩大了中资银行的业务范围，增加了中资银行资金服务的对象。本质上，中资银行发放境外贷款是“一头在外”的境外业务，并不完全等同于“两头在外”离岸业务，但通过与“走出去”企业相挂钩，中资银行发放的境外贷款为中资银行办理离岸业务积累了经验。
2004年7月，胡锦涛总书记在上海考察时指出，“希望上海要继续走在全国的前列，把上海建设成为国际经济、金融、贸易、航运中心和现代化国际大都市”。2006年全国“两会”期间，胡锦涛总书记又对上海提出了“率先转变经济增长方式、率先提高自主创新能力、率先推进改革开放、率先构建社会主义和谐社会，大力推进国际经济、金融、贸易、航运‘四个中心’的建设”的要求。在政策的多重利好鼓励下，2006年，国家发改委批复上海“以上海浦东新区陆家嘴金融贸易区为载体推进金融改革创新先行先试”。在发改委批复出台之前，2005年10月，国家外汇管理局已正式推出“浦东新区跨国公司外汇资金管理方式改革试点”的九项政策措施（以下简称“浦九条”）。措施第二条允许“在浦东新区设立财务中心或资金中心的跨国公司，可以在境内银行开立离岸账户用于集中管理境外成员公司的外汇资金”。跨国公司借助特殊类型离岸账户进行境外资金集中管理试点的情况为：一是离岸账户的收入范围为境外成员公司汇入的外汇资金和境内成员公司经外汇局批准用于境外放款的外汇资金，支出范围为向境外成员公司汇款；二是境内成员公司不得将离岸账户资金调入境内使用，对离岸账户向境内其它账户汇入资金，视同从境外汇入资金管理。
分析中央对于上海开展涉外业务的一系列政策指引，可以看出上海作为改革开放的前沿阵地，享有一定的政策倾斜和支持，这些与离岸业务的开展密切相关，可以认可，上海已经具备了扩大涉外业务，开展离岸业务的良好政策法律氛围，制度的支持信号对于金融参与者的信心起到至关重要的作用。
二、中资金融机构办理离岸业务的情况分析
（一）上海中资金融机构偏重开展离岸银行业务
2002年6月，中国人民银行总行发文批准招商银行和深圳发展银行全面恢复离岸业务，并同时允许总行设在上海的交通银行和浦东发展银行开办离岸业务，上海离岸银行业务正式起步。上海部分获批离岸业务许可的金融机构一直不懈探索和发展离岸业务，但由于离岸业务涉及众多较为敏感的国家政策，特别是在资本项目不开放的情况下，离岸业务的发展较为缓慢。目前，交通银行和浦东发展银行的离岸业务均由总行直接经营，以“走出去”的企业为重点目标客户，主要为其提供配套的、跟随性的金融服务，经营范围包括外汇存款、外汇贷款、国际结算、同业拆借、外汇担保、外汇买卖、咨询、顾问业务等离岸银行业务。
由于政策等的限制，当前上海中资金融机构除了少量的离岸银行业务之外，还未开展离岸证券业务，保监局等相关部门正在积极研究建立上海离岸保险、再保险市场，但还处于前期论证阶段，暂时没有实质性的业务发展。
（二）上海的离岸金融业务量逐年攀升
2008年末，上海离岸银行业务资产总额已达到20.44亿美元，是2002年末的15倍；存、贷款分别为17.98亿美元和8.48亿美元，分别是2002年的4.83倍和5.98倍；2008年离岸业务利润达到2532万美元。同时，离岸银行业务的客户数量大幅提升。以浦发银行为例，该行离岸客户数量以平均每年翻一番的速度快速增长，从2002年末的96户发展到2008年末的6773户，逐渐形成了以中小结算型客户为基础、以大中型集团客户为核心的客户群体。
此外，按照“浦九条”的相关政策，已有两家中资跨国公司（东方希望集团有限公司、中化国际股份有限公司）和一家外资跨国公司（三菱商事有限公司）在上海开立了离岸账户。但由于国家有关外汇管理规定对离岸账户的支出、收入范围有严格的限制，影响了此类离岸账户的运用和功能发挥。从目前情况看，离岸账户试点政策在有关企业中的反响并不如预期强烈，使用该项政策的企业屈指可数。比如上述东方希望集团尽管开立了离岸账户，但受种种原因限制，目前企业还未真正启用该账户。
三、外资金融机构开展离岸银行业务的情况分析
通常认为，依据《中华人民共和国外资金融机构管理条例》及其实施细则的相关规定，目前在我国境内的外资银行无需审批即可办理对非居民的存贷款等离岸银行业务。其经营特点是：一是外资银行总行及其分支机构无需审批即可直接经营非居民外汇业务，即能够开办离岸银行业务，外资银行经营范围为各类客户的全部外汇业务，而非居民外汇业务一直是外资银行的重要业务领域；二是采取内外混合型模式，不能区分离岸账户和在岸账户；三是在管理上，除在同一法人银行的50万美元（含）以下非居民个人存款和经外汇局批准以非居民名义开立的各类外国投资者专用账户余额外，外资银行吸收的非居民存款均占用其短期外债指标。截至2008年末，在沪外资法人金融机构（17家）境外存贷款分别为713亿元和348亿元人民币，分别占其各项存贷款的15.2%和7.8%。
四、跨境贸易人民币结算的正式起步
中国人民银行、财政部、商务部、海关总署、税务总局、银监会共同制定了《跨境贸易人民币结算试点管理办法》，于2009年7月1日正式实施。该办法允许指定的、有条件的企业在自愿的基础上以人民币进行跨境贸易的结算，支持商业银行为企业提供跨境贸易人民币结算服务。支持企业在跨境贸易中使用人民币进行结算，是人民币国际化的重要一步。为了鼓励这一措施，该办法对于使用这一结算方式的企业以一定的优惠，包括第一、使用人民币结算的出口贸易，按照有关规定享受出口货物退（免）税政策；第二、试点企业的跨境贸易人民币结算不纳入外汇核销管理，办理报关和出口货物退（免）税时不需要提供外汇核销单。
2009年7月，人民银行批准上海、广州、珠海、深圳、东莞五个城市为首批试点人民币跨境结算的试点地区，虽然该办法免去了外汇核销等手续，但由于财税等部门衔接不及时，业务开始初期导致人民币无法核销，也无法取得出口退税。后在各个部门的配合和支持下，人民币结算业务逐步走上正常发展路径。以交通银行和浦发银行为代表的上海本地从事离岸金融业务的银行机构对人民币跨境结算投入较大的人力和物力，取得了良好的成绩。2009年11月，浦发银行成功为渣打银行香港分行办理了单笔金额达5000多万元人民币铺底资金认购和清算服务，进一步推动了我国跨境人民币贸易资金结算规模的增长，满足了境外客户的人民币支付需求。
五、外管局对于境外机构境内账户的管理
2009年7月出台《国家外汇管理局关于境外机构境内外汇账户管理有关问题的通知》，允许所有境内中资、外资银行在谨慎经营的前提下，为境外机构开立非居民外汇账户。为了与离岸业务相区别，该通知明确规定：“所称境外机构境内外汇账户，不包括境外机构境内离岸账户（境外机构按规定在依法取得离岸银行业务经营资格的境内银行离岸业务部开立的账户）。”同时规定：“境内机构和境内个人与境外机构境内外汇账户之间的外汇收支，按照跨境交易进行管理。”“境外机构境内外汇账户从境内外收汇、相互之间划转、与离岸账户之间划转或者向境外支付，境内银行可以根据客户指令等直接办理”。
由于我国长期实行较为严格的外汇管制措施，涉外业务的广度和深度以及开展的形式一直是金融界和企业关注的重点。也有观点认为，离岸业务属于涉外业务的一种，可以在法律适用上不加区分。通过深入分析和解读我国规范境外业务的相关法律法规，可以发现我国的涉外业务与离岸业务是分别定义的两种业务。
我国的涉外业务主要涉及两个主体、四种货币持有方式。其中，两个主体主要是境内中资银行和境内外资银行，四种货币持有方式分别是居民持有的境内外币、居民持有的境外外币、非居民持有的境内外币和非居民持有的境外外币，在此需要解释何谓境内外币和境外外币，境内和境外的区别主要是以是否纳入国家外汇管理措施为区别的，纳入国家外汇管理的外币是境内外币，不纳入国家外汇管理的外币是境外外币，而外币的概念也应当作广义的解释，特别是随着跨境贸易人民币结算的开展，境外人民币的数量日益增加，逐步形成了离岸人民币市场，在此外币应当包含离岸人民币在内。
以上两种主体和四种货币持有方式可以形成各个不同的业务组合，从而纳入不同的法律规范之内。分别是第一种组合，境内中资银行办理居民持有的境内外币业务；第二种组合，境内中资银行办理居民持有的境外外币业务；第三种组合，境内中资银行办理非居民持有的境内外币业务；第四种组合，境内中资银行办理非居民持有的境外外币业务；第五种组合，境内外资银行办理居民持有的境内外币业务；第六种组合，境内外资银行办理居民持有的境外外币业务；第七种组合，境内外资银行办理非居民持有的境内外币业务；第八种组合，境内外资银行办理非居民持有的境外外币业务。
八种不同的组合对应的管理措施有所不同，结合离岸业务主要是“两头在外”的业务，只有中资或者外资银行办理的居民或者非居民持有的境外外币的业务才符合离岸业务的特点，其他的只要是持有的纳入国家外汇管理的境内外币都不应该属于离岸业务的范畴。通过以上分析可以更清晰的看出，《国家外汇管理局关于境外机构境内外汇账户管理有关问题的通知》所规范的境外机构境内外汇账户不同于境外机构的离岸账户，因为该通知允许“境内机构和境内个人与境外机构境内外汇账户之间的外汇收支，按照跨境交易进行管理。”而离岸业务不管是完全隔离式还有有限渗透式，一般都不允许按照跨境交易来实现境内和境外的外汇流动。
六、“四个中心”是上海发展离岸业务的新契机
2009年3月25日，国务院常务会议通过了《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业，建设国际金融中心和国际航运中心的意见》，（以下简称《意见》），其基本目标是到2020年把上海建设成为与我国经济实力和人民币国际地位相适应的国际金融中心，具有全球航运资源配置能力的国际航运中心。《意见》提出了推进上海加快发展现代服务业和先进制造业，率先实现服务业经济为主的产业结构的要求。由此，上海全面建设国际经济中心、国际金融中心、国际航运中心和国际贸易中心的伟大建设战略应运而生，“四个中心”不是彼此孤立的，从逻辑结构看应该是相互联系、互为基础的，国际航运中心和国际金融中心的发展必须要求国内经济、地区经济的强大支持，而经济水平的提高也是国际金融中心形成的标志之一，此外，贸易的发展又是经济领先的关键要素。因此可以说，“四个中心”的建设战略必须同时推进，同时发展，缺一不可。同时，《意见》明确提出要根据国际航运中心建设的规划，发展与国际航运相关的离岸金融业务。为此，上海离岸金融市场建设正式提上议事日程，实现了从少数金融机构开展简单的离岸银行业务向建立完善的国际性的离岸金融市场的质的飞跃。当然，由于上海的航运中心建设尚需要有较长的推进过程，建设上海离岸金融市场如果单纯依赖航运中心建设显得势单力薄，因此，课题组认为鉴于“四个中心”的密切关系以及贸易中心在其中的核心作用，上海离岸金融市场的建设必须以国内贸易的发展为背景，以贸易中心的建设为依托，方能在上海“四个中心”建设的同时，有所突破，前景广阔。
七、上海与周边国家离岸金融市场相比的问题所在
（一）其他离岸金融中心在早期发展中占有优势
当前，以配合航运中心发展，借助保险、再保险市场的开拓，发展上海离岸金融市场的模式具有很大的创新意义，但是我国市场经济建设起步较晚，比较国际上大型的金融中心还存在很大差距。从总体上看，上海在地域上接近东京、新加坡、香港等具有发达离岸金融市场的国际金融中心，要单纯通过吸引境外资本来加快金融中心的建设无疑非常困难，必然要面临激烈的竞争，以上海当前积累的金融综合实力还不足以在竞争中取胜。其次，上海在金融市场发展上还存在差距，以（再）保险市场为例，我国的劣势比较明显。据统计，2006年全球保险市场保费收入达37000亿美元，其中美、日、英三国分别为11701亿美元、4603亿美元、4184亿美元，三者合计占全球保险市场规模的55％。而当年我国保费总收入为5641.4亿元人民币，仅为当年美国保费收入合计的6.2％，日本的15.7％。我国人均长期寿险保单持有量仅为0.1件，远低于发达国家1.5件以上的水平。我国家庭财产保险投保率仅为5％左右，公众责任保险的投保率不到10％，即使机动车辆保险，投保率也只有30％，而在发达国家，这些险种的投保率一般在80％以上。由于原保险业规模较小，我国再保险业务规模与国际再保险巨头相距甚远，以2006年为例，我国分出保费合计338.97亿元人民币，而同期慕尼黑再保险的再保费收入达220亿欧元。
（二）我国的外汇等制度限制
按照路径依赖（path-dependence）以及金融中心内部系统的自我强化作用（self-reinforce）的理论分析，上海建设离岸金融市场的过程中，必然会促使周边国家的离岸金融市场所在城市开展与上海争夺资源的竞争，由于我国尚未开放资本项目的自由兑换，不利于境内外资本的自由流动，使得上海在与周边离岸金融市场的竞争中处于相对弱势。此外，离岸金融市场试点地区能否在税收上取得国家支持还是未知数，而税收的优惠往往是决定一个新兴的离岸金融市场是否有竞争力，能否吸引更多机构参与的决定性因素。
以上两点说明，上海的离岸金融市场应当积极探索有利的发展途径，规避与较强的竞争对手正面冲突，以上海的优势作为突破口。
八、上海建设离岸金融市场的优势分析
上海是我国最大、最发达的经济中心城市之一，改革开放以来，经过30多年的改革开放，上海的综合经济实力逐步增强，跨国公司云集、金融市场发达、信用基础较好、社会秩序稳定、综合竞争力强。作为国家的经济、贸易和金融中心，上海具有其他经济中心城市所无法比拟的相对优势，上海开办离岸金融业务的条件日趋成熟。
一是历史的优势。在20世纪30～40年代，上海曾经是远东最大的金融中心，当时无论是东京还是香港的金融市场都无法与上海相抗衡。尽管上海的金融服务受到国家宏观金融封闭政策的影响，一度在国际上销声匿迹，但一旦重新启动，上海过去的成功将带给金融业者和业界充分的信心和热情。
二是地缘的优势。当前，提出离岸金融业务的试点的城市很多，特别是深圳和天津成为上海强劲的竞争对手，但相对如此巨大的国内市场，我国可以发展各有侧重的多个金融中心，并且上海借助较好的地缘优势，必然取得差别优势。上海不仅历来是中国的经济中心而且是长三角地区毋庸置疑的龙头城市。而目前若要比较珠三角、环渤海和长三角地区的经济发展势头以及综合实力，长三角地区无疑占有优势。金融工具效用的充分显现离不开金融机构的凝聚力和投资者的信心，而地缘优势是金融机构凝聚到市场上、投资者对金融市场建立起信心的一个重要因素，缺乏地缘优势就意味着缺乏足够的凝聚力、足够的信心，要成功地建设离岸金融中心自然就很不容易了。
三是上海不仅拥有证券交易所、期货交易所、外汇交易中心、央行上海总部、黄金交易所、石油交易所、金融期货交易所、央行征信中心、全国银行间同业拆借中心等重要金融管理机构，而且云集了海内外有实力的银行、证券公司和保险公司等金融机构。上海银行间同业拆放利率成为银行业界重要指标，人民币外汇货币掉期、锌期货、黄金期货等衍生产品已在上海市场推出，公司债发行的试点也在上海启动。
可见，上海建设离岸金融市场的优势是得天独厚的。
第四章 上海离岸金融市场法制环境建设的对策分析
法制环境是一个内涵较为宽泛的概念，学界没有形成较为权威的定义或者解释，根据大多数学者的观点，一个地区的法制环境是由该地区的立法、执法、司法状况为核心要素，其他有助于实现法律实施效果的社会要素的发展情况共同构成的体系。上海离岸金融市场法制环境建设是以离岸金融法律的立法情况、执法水平、司法公正为核心，同时辅以金融中介机构的发展、金融人才的培训、社会诚信体系的构建等辅助要素组成的完备体系。
本课题全面分析和研究了我国的金融立法的现状，认为当前我国金融立法尚处于起步阶段，对于离岸金融业务法律规范基本空白，而离岸金融业务本身风险极大、业务复杂，有必要通过制定严格的法律规范，方能有效防范风险。随着我国经济对外开放的不断扩大，离岸金融业务在2003年后有了突破性发展，然而由于法律的滞后性，离岸金融业务的风险日益凸现，全面的离岸金融立法势在必行。
当前，以“航运中心”为依托，以“贸易中心”为推动的上海离岸金融市场建设已经是大势所趋。上海市人大、市政府应当在参考国内外立法实践和理论研究的基础上，依据离岸金融法律框架的体系和内容，细分国家立法和地方立法的不同领域，对于属于国家立法的，积极向国家立法机关提出立法建议；对于属于地方立法权限的，组织力量研究制定地方性的管理办法和条例，全面推动和保障上海离岸金融市场的健康、有序发展。
一、上海离岸金融市场法律体系建设的总体目标
（一）基础保障：培育以航运中心为依托、以贸易中心为推动的离岸金融市场法制环境
1、航运金融与国际金融中心密切关联
航运金融泛指与航运业务相关的各种金融服务，航运金融业是联结国际航运中心与国际金融中心的纽带。综观伦敦、纽约、香港等港口城市，其国际金融中心的形成与国际航运中心的发展密不可分，一方面，国际航运的发展需要金融业提供融资、保险、国际结算等金融服务，这种金融服务是国际航运中心建设必不可少的，航运金融越发达，越有利于国际航运中心的发展；另一方面，国际航运对金融服务的需求以及所产生的资金流又成为国际金融中心建设的巨大推动力，在早期国际金融中心的形成过程中发挥着重要的作用，即使在证券市场、外汇市场、金融衍生品市场等虚拟经济高度发达的今天，国际航运中心对国际金融中心的建设仍具有巨大的推动作用。国际上航运金融业的发展已有上百年的历史，市场发展比较成熟，航运金融业务主要分为以下几方面。
（1）船舶融资。航运企业购置船只特别是远洋运输的船只所需资金投入量巨大，一般需要金融机构提供融资支持。国际上船舶融资有英国伦敦、德国汉堡、美国纽约等三大中心。由于船舶抵押贷款专业性较强，一般只有大型的银行才能提供此项服务。
（2）海上保险。海上航运保险主要险种有船壳险、货运险和责任险。船壳险和责任险中又分为保险公司承保的保险和船东保赔协会（由船东组织的一种互助保险）承保的保险。从1992年至2003年的数据来看，全球海上保险保费收入在110亿美元和170亿美元之间。海上保险对保险公司的承保能力、风险控制能力要求较高，需要保险公司自身有较强的实力和市场竞争力。
（3）国际结算、资金管理和外汇交易。国际大型航运企业的业务遍布世界各主要港口，频繁发生运费的收缴以及各项日常性支出，而且其资金流量相当大，资金的结算和资金的集中管理对船公司非常重要。国际船舶公司一般选择在资金可以自由进出的地区设立国际结算中心，在具有全球网络的国际大型银行开设结算帐户。由于香港具有自由港的便利条件，很多大型船舶公司把东亚地区航运业务的结算中心设在香港，结算帐户一般开设在花旗银行、汇丰银行等国际大银行，因此香港是全球重要的国际航运结算中心。
按国际航运业惯例，国际航运的运费收入通常以美元计价和结算，而船舶公司在向代理公司、造船修船公司、保险公司、石油公司等支付经营性开支等方面，经常需要使用其他货币，这需要银行提供外币交易服务。由于美元汇率经常发生变动，对各国的船舶公司而言，其将面临汇率风险，这也需要银行为船舶公司提供外汇风险管理工具。同时，由于银行每天与国际贸易企业、航运公司等客户进行外汇买卖、外汇衍生品交易，都会形成一定的敞口头寸，需要到外汇市场上去平仓，以规避价格变动的风险。因此，国际航运业的发展客观上必然推动外汇市场的发展。
（4）中介服务机构。航运金融业的发展，需要保险经纪、保险公估、法律服务、会计、船舶检验等中介机构提供专业化服务。伦敦海事服务业相当发达，专业化水平相当高。比如伦敦是全球著名的海事法律服务中心，专业从事海事法律服务的律师事务所有30家，可在租船、造船、融资、保险、货运、船体碰撞、海损、海上抢救和海上污染等方面提供法律服务。伦敦有一支专业的海损公估队伍，可以为全球范围的海损等事件提供公估服务。伦敦还是国际纠纷解决中心，其处理国际经济纠纷的专业能力、公正性和效率得到国际社会的公认，国际上很多与航运金融有关的经济纠纷都安排在伦敦解决，这也带动了国际航运金融业务向伦敦集中，间接地促进了伦敦航运金融业的发展。
2、以洋山保税港区为基点建设上海离岸金融市场
国务院发布的《意见》，明确提出了在将上海建成国际金融中心的同时，还要将上海建设成为具有全球航运资源配置能力的国际航运中心，并且支持建设与航运中心相结合的离岸金融市场。
以洋山保税港区为基点建设上海的离岸金融市场具有政策优势，容易争取国家外汇、税收等政策的支持。在离岸金融业务的设计上，可首先着眼于发展那些与内地航运业关系密切，但受内地金融管制而外流的航运金融业务，后逐步拓展其他金融业务。在政策上，可考虑利用洋山保税港区的独特地位，争取独特的金融、税收政策支持，采取类似于海关对保税区采取的“境内关外”的运作方式，在外汇管理上视同境外，不受我国外汇政策的限制，资金可自由进出，并参照香港、新加坡等国际离岸金融中心的税收政策，为上海发展航运金融、减少航运金融业务的外流创造一种比较适宜的发展环境。其目标一是通过允许资金自由进出，吸引中资船公司把国际结算中心、资金管理运作中心设在离岸金融区内，并逐步吸引国际船公司把在华航运业务的资金结算中心、资金管理中心设在离岸金融区内；二是允许从事远洋运输的船公司在离岸金融区内设立特殊目的公司进行融资，吸引中资船公司把船舶融资安排在保税区内；三是允许在境外注册的中资船公司的船舶在离岸金融区内进行第二船籍的注册，逐步吸引中资船公司的注册回流；四是发展与国际贸易、国际物流以及国际性企业有关的离岸金融业务。
3、实现离岸金融市场与贸易中心的无缝连接
上海内外贸易的历史十分悠久，曾与上世纪二三十年代和计划经济时期两度成为中国乃至世界的贸易中心，对全国商品贸易一直起着带动作用。经过30年的改革开放，尤其是我国加入世界贸易组织之后，上海凭借着发达的长三角地区制造业基础、优越的地理位置、良好的空港海港和陆路运输基础，国际贸易蓬勃，取得了一定成绩：“购物天堂”在硬件上已经足以同东京、巴黎等国际大都市相媲美；上海口岸进出口贸易总额2008年达到6065.6亿美元，占全国四分之一，国际服务贸易进出口总额超过700亿美元，占全国的五分之一，双双高居全国榜首，在世界上也占有一席之地；国际贸易的经营主体开始呈现多元化格局，2008年在沪的外贸企业累计34679家，上海对国际市场的影响越来越大。新时期，上海还迎来了一个重要的机遇，2010年上海举办世博会将进一步拉近上海同世界的距离，强化上海连接国际国内两个市场的枢纽地位。
上海贸易中心的逐步形成过程必然产生大量涉外业务需求，从中资企业看，其自身的不断壮大要求更广阔的市场，中资企业“走出去”的过程需要上海金融机构提供良好的全球资金结算和涉外金融产品服务平台；从外资企业看，上海贸易中心的形成对于外资企业产生极大的吸引力，大量外资机构的总部或者分布遍布全球，入驻上海的基本前提是上海具有便捷高效的资金结算平台。离岸金融市场的发展必然带动涉外业务服务水平的提高，为研发品种丰富的金融服务产品、构建良好的资金清算平台提供了可能。因此，课题组认为，上海离岸金融市场的发展必须借助上海贸易中心建设的大背景，以国内和地区贸易的发展为依托，满足经济贸易高速发展过程中产生大量的涉外业务需求，实现离岸金融市场建设和贸易中心建设的无缝连接。
（二）业务保障：以规范离岸银行业务和离岸（再）保险业务为主导的离岸金融法律体系
1、逐步扩大原有离岸银行业务的广度和深度
上海市的部分金融机构虽然开展离岸业务多年，但业务范围和业务深度都有待进一步扩展，为了实现从单一金融机构的离岸业务向大型的离岸金融市场的转变，必须以现有业务为起点，从以下两个方面进行拓展，第一是扩大从事离岸业务金融机构的范围，第二是增加离岸金融业务的品种。
首先，从扩大获得从事离岸业务资格的金融机构看。由于金融机构是离岸金融市场形成的主体构成要件，没有大量的具有从事离岸金融业务资格的金融机构，离岸金融市场无法真正形成，为此上海市有关部门应当积极寻求国家政策和法律的支持，促使改变现有的只允许中资银行总部办理离岸金融业务的资格限制，至少允许在沪分支机构享有总部在离岸业务上的同等待遇，中资金融机构可以单就上海分部申请离岸业务的资格，并尽量争取四大国有商业银行的上海分部能够作为“全能型银行”从事完全的离岸业务；此外，考虑到外资银行无需审批即可办离离岸业务的现状，应当加大力度吸引海外大型银行入驻上海，鼓励外资银行在上海设立总部级分支机构。
其次，从扩大离岸业务品种看，课题组认为，现有的离岸业务主要集中在离岸银行的资金结算业务上，品种单一、深度不够，上海离岸金融市场应当以现有的离岸银行业务为基础，借助航运中心的建设大力发展离岸（再）保险业务，暂时避免高风险的离岸证券业务，重点扶持“走出去”企业的离岸资金结算，适当推出风险可控的离岸产品，帮助中资银行发展优质的离岸贷款客户，同时，应当积极寻求与香港在离岸人民币业务上的全面合作。
2、初步建立上海离岸（再）保险市场
保险业是我国金融体系中的重要组成部分，自1949年10月20日设立了中国人民保险公司以来，我国的保险行业随着国民经济的发展而逐步发展起来，特别是改革开放以来，市场经济推动了整个金融市场的全面发展，保险业成为我国金融业的三大支柱产业之一，保费收入也成为集中社会资金的主要来源。据中国保监会估计，2010年我国保费收入将突破1万亿人民币。然而，我国的保险市场发展还存在很多不足，特别是没有形成规模化的再保险市场，使得大量的再保险分出收益流出国门。
再保险是保险的保险。再保险市场是整个保险市场重要的组成部分，成熟的再保险市场不但是原保险市场得以稳健、持续发展的重要保证，而且再保险全球范围的融资和风险分散的功能和特点，使得再保险制度在整个国民经济中占有十分重要的地位。
再保险市场建设对于我国这样一个经济高速发展的庞大经济体具有越来越重要的战略意义，是我国金融市场建设的一个有机部分。上海已将保险业改革发展作为国际金融中心建设的重要组成部分，着力形成区域性再保险中心是“十一五”时期上海国际金融中心建设的一项重要工作。改革开放以来，上海保险业不断壮大，上海保险业实现了持续、健康、快速发展，保费收入增长迅速，业务结构比例合理。“十五”期间，上海市场保费总收入由2000年的127.22亿元，增至2005年的333.62亿元，年均增长32.45％；保险深度从2.86％上升至3.96％，保险密度由886元/人增至2992元/人。近几年，上海的保险市场更是在纵深方向取得的长足的发展。
2006年洋山深水港二期工程建成并投入运营，使上海港货物吞吐量位居世界第一，全年港口集装箱居世界第三位。这意味着上海港口的运载效率和承载能力大大提高，吸引外国船公司来沪投资，增加保赔险、船壳险等高风险险种的原保险和再保险需求。同时，洋山港保税区也可以为设立自保公司提供注册地，有利于加快船舶、海运、航运等保险、再保险的发展，有利于航运中心与再保险中心的携手共进。
当前，上海应当结合国际金融中心建设和航运中心建设的大好时机，适时借助离岸金融市场的建设，把发展区域性再保险中心作为上海保险业改革发展的重要抓手和着力点，形成上海的离岸金融市场、航运中心和再保险中心三位一体的联动发展模式。
（三）方向保障：建立与上海国际金融中心建设、人民币国际化进程相结合的上海离岸金融市场
上海离岸金融市场法制建设应当保障离岸金融市场建设的正确路径和方向，从当前国际国内情况看，上海国际金融中心建设已经上升为国家战略，人民币国际化也是未来一段时间国家主要的经济战略和货币政策，上海离岸金融市场的建设不能脱离这样的大背景，只有将离岸市场作为完善的国际金融中心的一部分，重点发展离岸人民币业务，才能在外汇、税收政策都无法取得实质突破的情况下，真正推动上海离岸金融市场的起步和发展。（具体论述详见第一章）
二、上海离岸金融市场法制环境建设的步骤分析
（一）上海离岸金融市场选择有步骤有重点的特色发展路径
早在1992年党的十四大报告就提出“尽快把上海建设成为国际经济、金融、贸易中心之一，带动长江三角洲和整个长江流域地区经济新飞跃”，上海建设国际金融中心的行动从未停止，但由于多方面的原因，却收效甚微。17年后的今天，国务院出台文件对上海国际金融中心建设进行系统规划，可谓意义深远，结合当前国际国内的金融形势看，今天的上海国际金融中心建设是势在必行，可谓“天时地利人和”。
然而，国际金融中心是一个广义、复杂的概念，一个城市要成为国际金融中心除了在硬件上得到国际社会的认可，种类齐全的金融市场、多样化的金融工具、遍布较广的清算系统都是核心要素，而尤为重要的是多品种、多层次的金融市场。上海由于其地理等方面的优势，在金融市场上已经较国内其他城市略胜一筹，包括证券市场、期货市场、黄金交易市场等都成为上海金融业的亮点，但随着国内经济逐步走向世界，离岸业务的需求越来越大，而离岸金融市场却因为国家政策的限制无法得到长足的发展，从世界各大国际金融中心的构成看，一般都具有较为发达的离岸金融市场，并且占据核心地位。因此，上海向国际金融中心迈进的过程中，必须重视发展离岸金融市场，离岸金融的发展必将对上海国际金融中心的建设起到至关重要的作用。
综合各国离岸金融市场发展的历史可见，离岸金融市场的形成都经过一个较长时间的积累。除了伦敦等少数城市以外，世界上大多数离岸金融市场的形成都离不开政府的支持。上海建立离岸金融市场有其必要性和重大的意义，但是考虑到上海前期并没有离岸金融业务发展的积累，在沪中资机构很多都是分行级别，没有开展离岸业务的资格和经验，而已经办理离岸业务的银行如浦东发展银行和交通银行，其业务也主要是国际结算业务，没有从事大量的核心业务的经验，为此，本课题组在充分调研的基础上，认为应当正确认识离岸金融市场建设道路的长远性和艰巨性，必须树立长期的、有步骤、有计划的建设思想。因此，课题组对于上海离岸金融市场建立的总体建议是根据国际国内经济发展的水平，上海离岸金融市场建设应当遵循有步骤、有重点的特色发展路径，即利用当前政策支持的优势以及上海建设航运中心的机遇，以航运中心配套离岸业务为起点，利用已经获得离岸业务从业资格的金融机构，巩固和发展现有的离岸金融业务，同时，通过和香港的合作，在有限范围内试点开展人民币离岸业务。上海离岸金融市场通过一段时间的发展，管理部门积累了丰富经验的基础上，再向更发达离岸金融市场发展。
（二）以服务离岸人民币为主的初级离岸金融市场体系
1、初级的离岸金融市场的主要交易货币——离岸人民币
离岸金融市场经营的货币通常意义上是非本国货币，世界上以伦敦为首的大多数离岸金融市场都以非本国货币为经营对象，虽然后来出现的美国的IBF和日本的JOM等以本国货币为经营对象的离岸金融市场，但仍然区别于本币，以IBF为例，美联储在设计IBF时规定，存放在IBF账户上的美元视同境外美元，与国内美元严格分开，这样的做法是为了防止离岸市场的货币对本国货币体系造成冲击。
上海在建立离岸金融市场的初期应当首先做好主要交易货币的定位，从当前国家政策看，人民币国际化是主流，是长期趋势，而外汇政策的管制、资本项目的不开放又无法回避，如果坚持将各种可自由兑换货币都作为重点发展的交易货币，必然无法回避外汇管制等一系列政策，导致美好的设想付诸东流。因此，必须面对现实，离岸人民币是一个很好的切入点。
2、现有离岸业务的有限渗透模式和离岸人民币业务的完全分离模式并举
上海在建立离岸金融市场的初期必须坚持我国的国情和上海的地方特色，走自己的道路。结合我国相关离岸金融业务的规定，我国当前允许实行有限的渗透，即当离岸资金账户出现不足时，可以通过在岸资金予以适当的补充。有限渗透的内外分离模式给试点银行提供了一个在他们认为需要时就可以将在岸资金拿过来补充离岸头寸的冒险机会，这势必导致离岸贷款迅速膨胀，大大超过离岸存款的资金来源。而在岸资金对离岸市场的注入,在短期内可能会缓解离岸市场的风险，但在长期却会形成相反的效应，使得离岸市场越来越依赖在岸资金的补充，离岸市场的风险甚至亏损相应地不断传导到在岸市场。有限渗漏的内外业务分离型市场模式的另一个问题是,一部分企业利用离岸业务以逃汇套汇。由于我国实行严格的外汇管制，势必造成离岸市场和在岸市场的外汇资金价值差异，渗漏模式给企业提供了利用离岸市场赚取这个价值差异的机会，使得他们有可能将境内资金转移到离岸市场，也可能将离岸资金转移到境内市场。
由此可见，上海离岸金融市场应当建议管理层对有限渗透的模式作出调整，可以在外币业务上继续按照国家的有关规定，实行有限的渗透，但是在离岸人民币业务上，建议实行严格的分离模式。由于离岸人民币并不纳入我国货币管理体系，而离岸人民币的数量和持有人又是我国金融监管当局关注的重点，因此，有必要在试点离岸人民币业务上规定在岸账户和离岸账户的严格分离，保证离岸人民币业务的有序管理。
3、保密政策的全面贯彻
上海离岸金融市场在建立初期应当与国内的关于银行保密的规定相衔接，不应强调引进西方发达国家或者避税天堂那种过度的保密措施。从我国当前的国情看，反洗钱和反贪污的形势仍很严峻，商业银行在这方面的作用很大，如果过分强调保密性，必然给某些犯罪行为有机可乘，不利于国家整体经济的健康发展。因此，上海在建设离岸金融市场的初期阶段，应当确定一种较为折中的保密措施，通过法律的形式确认从事离岸业务的金融机构的保密业务，既有别于国外的保密措施，也宽松于国内的目前商业银行履行的保密义务。
对于涉及离岸业务的客户信息的提供应该仅限于特定的主体之间，首先是法律特别规定的执法主体：一般应为中级以上法院、检察院、市级公安机关，对要求提供客户信息的税务机关和海关等行政机关规定较为严格的审核程序；执行内容一般只能包括：查询、冻结；协助执行的主体应当是取得离岸业务资格的金融机构。特别是在履行反洗钱义务时，提供的信息应该进行更细致的筛选，或者建立直接由有关司法部门提供案件线索后再进行数据筛选的方式，避免不必要的信息泄露，影响了良好的保密效果。
（三）较为发达的以多种境外货币为交易货币的离岸金融市场体系
从初级离岸金融市场过渡到发达且完善的离岸金融市场是一个相当长的过程，建设发达离岸金融市场必须符合国家的政策和法律，至少需要满足以下前提条件：第一，外汇政策的全面放开，实现资本项下的自由兑换，即完全自由的外汇政策；第二，税收优惠政策的全面实现；第三，变政府主导的监管政策为市场为主的自我调节式的监管。从我国现在实行的外汇等方面的政策看，全面的开放还有很漫长的时间，但并不是完全不可能，毕竟当市场经济发展到一定程度，外汇管制等措施必将相对减弱，否则，金融就得不到最充分的发展，直接影响到经济的发展速度。由此可见，上海建立较为发达和完善的离岸金融市场必须在国家宏观经济政策放开的前提下才可能实现。
三、上海离岸金融市场法制环境建设的具体对策
（一）上海离岸金融市场法制环境建设的原则
1、处理好中央金融事权与地方金融事权之间的关系
我国的金融立法权属于全国人大，金融监管权属于“一行三会”，地方政府在金融领域发挥的作用可以概括为三个词，即“吸引”、“扶持”和“服务”，也就是说通过制定优惠政策吸引国内外金融机构落户本地，通过地方政策倾斜扶持本地金融机构的发展，通过完善法制环境等服务好金融机构，除此之外，很难在金融业务的管理职能上有所突破。虽然，上海地方政府在金融机构的支持上较难有更大的作为，但是，我们看到对于各类创新型金融业务和“一行三会”监管体制外的机构存在很多管理的空白，这类新生事物的发展日趋完善，地方政府可以在这个领域充分发挥管理职能。具体而言，上海市地方立法可以在以下几个方面发挥作用：第一是将“体制外金融机构”和创新金融业务纳入管理的范围，也就是那些不吸收公众存款，不列入“一行三会”管理范围的，从事与金融机构类似业务的机构以及业务；第二，是搭建促进金融市场发展的金融服务平台，通过创建良好的吸引机制、奖励机制、信息服务机制，为在沪金融机构营造良好的法制环境，从而为金融市场的发展提供保障。
2、保障离岸业务和在岸业务的平衡发展
随着人民币国际化进程的启动，有的学者认为：鉴于离岸业务在我国的失败教训，以及人民币国际化路径选择，可以无需发展或者说无需重视发展我国的离岸金融市场，而是可以通过将人民币国际化路径选择和上海国际金融战略的配合，大力发展人民币国际化业务，逐步使得上海成为人民币的结算中心，并在此基础上丰富各种人民币产品，提供良好的人民币结算服务，使得上海发展成为人民币资产的配置中心，同时加强监管措施，形成人民币的风险管理中心。
课题组通过充分论证，认为当前上海建设离岸金融市场是上海国际金融中心这个国家战略的一部分，应积极思考怎样做大做强具有上海特色的离岸金融市场，平衡好在岸金融业务和离岸金融业务的关系。上海国际金融中心建设的起步阶段，应当形成以在岸金融业务为主，离岸业务为辅的发展形态，只有充分发展在岸业务，支持本地企业，活跃金融市场，形成吸引和集聚效应，上海的国际金融中心才能具有强大的经济支持。而离岸金融业务由于种种政策和制度的限制，不可能一蹴而就，要做好长期建设的思想准备。当前，上海建设离岸金融市场应当借助洋山港建立航运中心的基点，以人民币离岸业务为突破口，注重发展与航运中心有关的保险和再保险离岸业务，逐步做到从无到有，从小到大，最后形成规模效应，实现在岸市场与离岸市场相互补充，相互依存，共同构筑现代化的国际金融中心。
（二）积极推动离岸金融立法进程，建立离岸金融法律体系
我国的金融立法权属于国家，当前离岸金融法律仅有人民银行颁布的部门规章，效力位阶低且规范内容简单，无法满足上海离岸金融市场法制环境建设的需要。为此，上海地方立法部门应当在全面研究离岸金融法律体系所包含的各项要素的基础上，积极推动国家金融立法的进程，争取有利于上海离岸金融市场发展的法规出台，并在地方立法权限范围内，研究并制定优化离岸金融市场法律环境的制度规范。
从法理上讲，离岸金融法具体可以分为离岸金融主体法、离岸金融交易法和离岸金融监管法。也有学者将离岸金融主体法的内容归并到离岸金融监管法中，这是“大监管”的分类方法。本课题认为在我国离岸金融市场的初建时期，主要由在岸金融机构取得资格后开展离岸业务，为此主体资格的认定在当前时期显得格外重要。因而，有必要单列离岸金融主体法，专门就离岸金融业务主体的各项资格认定制定规范性文件。此外，离岸金融业务法是直接指导离岸金融业务开展的规范，因而是我国离岸金融法律体系的核心内容，当然，单独制定离岸银行、证券交易法等具体离岸金融交易法的难度较大，且不易执法和司法，因此可以参照国际通行的做法，通过完善冲突法和国内法的方式，实现规范离岸金融交易行为的目的。同时必须建立有效的监管法律体系，从当前情况看，我国的金融监管法律体系并不完善，也没有专门针对离岸金融业务的监管法律法规，而离岸业务又带来了监管的复杂性和多重性，因此有必要及时出台有针对性的、适合上海离岸金融市场建设的监管法律体系。
1、离岸金融主体法是离岸金融法律体系的重要组成部分
离岸金融主体法主要是指认定从事离岸金融业务的金融主体资格的相关法律的总称。离岸金融主体法主要涉及两方面内容，第一是对主体身份的确立，由于离岸金融主要是处理非居民的金融业务，因而，主体身份是法律规范的起点。第二是对主体资格的确定，主要是为了防范金融风险，市场所在国倾向于审慎的金融管理原则，涉及到对于金融主体资本充足率、金融主体内部控制制度的要求等。
（1）规范离岸金融业务主体身份的法律
参与离岸金融交易的主体，包括自然人、法人、国家和国际组织。按照国际惯例，参与离岸金融交易的自然人，一般都应该是非居民。认定居民与非居民的主要标准是国籍标准，考虑到住所地对于自然人活动的重要性，可以将住所地标准作为辅助认定标准。按照这样的标准，离岸金融交易中的自然人身份的认定表现为：具有我国国籍的自然人为居民；不具有我国国籍的自然人为非居民；不具有我国国籍但住所地在我国的自然人也可以认定为从事离岸业务的居民。
在法人身份的时候可以参照国际法上通行的以注册地标准为主，主营业务所在地标准为辅的判断方式，即在中国内地注册的法人为居民；不在中国内地注册的法人为非居民；在总公司在中国内地注册，独立核算的分支机构的主营业务所在地不在中国内地的，该分支机构为非居民；不在中国内地注册但其主要营业场所在中国内地的法人可以通过一定的程序认定为居民。
此外，按照国际惯例，国家以民事主体身份参与离岸金融交易时，应将其作为普通民事主体看待，不享有国家豁免权。国际组织进行离岸金融交易必须向我国相关部门提交章程，符合中国法律的前提下允许其参与离岸金融业务。
（2）规范离岸金融业务主体资格的法律
对于离岸金融业务主体资格的规定属于准入性规范的范畴，可以将其作为监管法律的内容，本课题认为，由于我国处于离岸金融业务发展初期，对于主体资格的认定应当给与高度关注。由此，可以将其作为主体法单列研究。
离岸金融业务主体资格的规定主要是强调金融机构的资本充足。所谓资本充足率，即资本与风险资产的比例。这是巴塞尔委员会制定的衡量跨国银行资本状况以及风险程度的主要指标。根据巴塞尔《有效银行监管核心原则》的要求，银行监管当局必须制定反映银行多种风险的审慎且合适的最低资本充足率规定，并根据吸收损失的能力界定资本的构成。在离岸金融的实践中，多数市场所在国都采取了巴塞尔协议的资本充足率标准，即要求离岸金融机构的资本充足率至少达到8%。同时,还有部分小型离岸金融市场所在国，为了最大限度地防范金融风险,采用了高于巴塞尔协议的资本充足率标准。比如,耿西金融服务委员会要求在当地离岸金融市场上营业的金融机构需要满足12%-16%不等的资本充足率，而实际上,当地离岸银行的平均资本充足率已经达到了18.81%。
我国根据巴塞尔协议的规定，已经对于在岸金融机构规定了不低于8%的资本充足率，国内金融机构经过多年努力，绝大部分都已经达到了这个标准。考虑到离岸业务的批发性和国际性，可以根据我国离岸金融业务发展的程度，分阶段制定不同的资本充足率标准，初期参照8%的标准，随着业务的成熟和管理经验的积累，可以要求金融机构达到超过8%的资本充足率的要求，以减少离岸金融市场的金融风险。
（3）规范金融主体准入许可的法律
在准入许可上，各国采取的方式各异，有的国家在其离岸金融市场上采取传统的申请——审批——经营的方式，也有的国家直接采取发给不同类型牌照的方式。我国在当前的离岸业务上采取审批的方式，手续复杂，存在改进的必要。可以借鉴国际上较为通行的发给牌照的方式完善我国的离岸金融主体准入制度。具体而言，可以将从事离岸业务的金融机构分为全能型银行、限制型银行、离岸银行与其他金融机构四类。全能银行既可以经营离岸业务，也可以经营在岸业务，只有少数银行有资格获得此类牌照。限制型银行也可以办理离岸业务和在岸业务，它与全能型银行的区别是从事在岸业务的范围受到限制。离岸银行只能从事离岸业务。而其他金融机构则不采用发给牌照的方式，其要从事离岸业务需通过审批程序。
2、建立与国际接轨的离岸金融交易法
离岸金融交易法主要是指调整平等主体在从事离岸金融交易过程中形成的权利义务关系的法律规范的总称。按照国际法的研究成果，离岸金融交易法主要由冲突法、统一实体法、国内实体法和管辖权规则组成。
（1）离岸金融交易冲突法
不管是离岸银行业务还是离岸保险业务，都涉及到多国主体，同一法律关系可以适用多国法律予以调整，为此冲突法是离岸金融交易法的重点，离岸金融交易冲突法主要涉及离岸金融交易的法律选择问题，其中较多规则属于国际法的范畴。我国的离岸金融交易冲突法应当以货币关系作为重点关注的对象，同时处理好公共秩序保留、法律规避等国际法问题。
第一、处理好法律规避和公共秩序保留的关系。离岸金融市场的法律规范一般都较国内法更为宽松，税收、监管方面也实现很多例外，允许离岸金融业务正常的法律规避是通行的国际惯例。然而，为了防范金融风险通过离岸金融市场向国内金融市场传导，应当充分考虑公共秩序的保留。比如，尽管按照国际惯例，我国应当充分尊重并允许当事人选择交易合同的准据法，但我国并没有义务必须遵守这些规则，在必要的时候，人民法院可以通过公共秩序的保留，不适用某些国际惯例。
第二、依靠冲突法处理好离岸货币关系的准据法。离岸货币关系主要表现为存款人和银行之间的离岸存款关系以及贷款人和银行之间的离岸贷款关系，由于离岸货币关系涉及多方主体，一般情况下当事人的国籍都不同，所以不管是离岸存款关系还是离岸贷款关系都应优先适用当事人明示的法律，没有明示选择的，可以适用与合同有最密切联系地的法律。比如贷款关系中的最密切联系地应当是贷款银行营业地。对于银团贷款中银团成员分别位于不同国家的情况，如果贷款合同在某一银行营业地签订就以该营业地为最密切联系地，否则就只能通过综合考虑各连结因素来考虑最密切联系地了。
（2）离岸交易统一实体法
离岸交易统一实体法由各种任意性的国际惯例组成，主要适用于离岸证券交易领域。在一级市场上，离岸证券的发行关系普遍遵循IPMA规则，离岸证券初次交易的关系适用券面选择的法律。在二级市场上，离岸证券流通关系遵循作为国际惯例的IPMA规则。我国法律应当允许当事人选择国际惯例作为离岸金融交易的准据法，并根据当事人的选择将任意性的规范转化为强制性规范，国家法律应当保证这些规范得以实施。当然，当事人的选择不得违反本国或国际的强制性规范和公共秩序。
（3）国内实体法
离岸金融交易法律体系中的国内实体法并不是特别为离岸金融交易而制定的，按照国际通行的做法，离岸金融交易发生冲突时，通过冲突法的指引，而使用相关国内法律，这样可以有效的减少法律资源的浪费。为此，我国应当全面完善国内法体系，特别是有可能通过指引适应于离岸业务的国内法，比如《公司法》、《合同法》、《民法通则》、《民事诉讼法》等，根据离岸金融业务的特点对相关法律规则做出调整，以便在适用国内法的时候可以更好的实现公平公正的法律效果。
（4）管辖权规则
目前，有关离岸金融交易案件管辖权的确定上没有统一的规则，都是依据各国自己的法律或者区域性的国际条约（比如欧盟的《布鲁塞尔公约》）进行的，导致离岸金融交易纠纷的管辖权冲突比较明显。因此，有必要在构建我国离岸金融交易法的过程中，充分借鉴国外立法经验，同时根据我国对于管辖权的有关规定，在保障我国金融机构利益的前提下，尽量符合国际惯例。
首先，法律应保障一般管辖权规则的适用，特别是使用较为方便的“属人管辖原则”和“推定管辖原则”，对这些原则的适应情况进行详细的分解。通过制度完善“属地管辖原则”和“协议管辖原则”的适用规则，并对其做出相应调整，比如对于协议管辖的“与争议有实际联系”的限制应不适用于离岸金融交易案件。此外，对于属物管辖依据的合同履行地和诉讼标的所在地应当认真确定，比如对于离岸货币应当强调以发行国为诉讼标的所在地，这样有利于离岸人民币诉讼管辖权的实现。
其次，建立有效规则解决管辖权冲突问题。所谓管辖权冲突是指由于各国立法的差异和法律中有关管辖权依据的不同而造成的不同国家有关管辖权的规范竞相调整同一国际民商事法律关系的情况。目前，国际上普遍采取的解决管辖权冲突的做法包括：第一、允许平行诉讼，并以首先做出的判决定案；第二是非方便法院原则；第三、未决诉讼原则；第四、禁诉令；第五，国际条约。对此，我国应当加强国际协调，努力催生国际条约，在国际层面上统一管辖依据、确立非方便法院原则和未决诉讼原则；在还未取得国际协调的情况下，可以允许平行诉讼，并先在国内层面上确立非方便法院原则和未决诉讼原则；由于各种原因，我国不易采取禁诉令的做法。
3、离岸金融监管法是离岸金融法律体系的保障
离岸金融监管法主要是调整纵向的经济监督和管理关系的法律规范。离岸金融监管法可以按照不同的标准进行区分，比如按照监管主体的不同，可以将离岸金融监管法分为离岸金融市场所在国的监管法律和离岸金融从业者母国的监管法律，并且离岸金融市场所在国的监管法律制度是核心，离岸金融从业者母国的并表监管法律制度为辅助。
离岸金融所在国的监管法律又可以区分为离岸金融市场模式监管法律、离岸金融市场准入监管法律、离岸金融业务经营监管法律、离岸金融业务税收征管法律和离岸金融风险监管法律，其中离岸金融风险监管法律尤为重要。
（1）现有离岸业务的有限渗透模式和离岸人民币业务的完全隔离模式并行的市场模式监管
1989年我国首批招商银行试办离岸金融业务时，监管当局采用的是有限渗漏的内外业务分离型市场模式，即允许银行利用在岸资金在一定限额内弥补离岸账户资金头寸的不足。从管理层的角度来看，选择该模式主要是为了提高离岸账户抵御风险的能力。然而，实际执行的结果完全背离了管理层的初衷，它不仅没能有效地抵御风险，反而成为扩大金融风险的助推器。上海建设离岸金融市场属于我国试点离岸金融业务的一部分，因而在发展初期必需建立在原有机构的原有业务基础之上，不管从业务上还是规则上都不可能全部推倒重来。但是鉴于现有的有限渗透模式存在弊端，应当积极建立国家立法机关予以完善。具体而言，有限渗透模式可以采取逐步推进的方式，即离岸金融市场不成熟的初期阶段，只允许离岸资金向国内渗透，不允许国内资金向离岸渗透，以便控制因国内流动过剩导致的离岸市场泡沫。其后，随着市场的成熟和法制配套的完善，可以允许双向渗透，但必须加强离岸账户和在岸账户之间关系的监管。
此外，由于离岸人民币业务是创新金融产品，建议采用完全的内外分离模式，这方面可以借鉴纽约的做法。离岸人民币虽然不纳入我国的货币管理体系，但随着离岸人民币数量的激增，必然存在重大的监管难题，上海作为为海外离岸人民币提供对接产品的离岸市场，只有坚持严格的分离模式，才能保障内地货币政策发挥作用，保障货币市场的稳定。
（2）加强离岸金融市场信用风险的监管
离岸金融市场与在岸金融市场一样会面临各种金融风险，而由于离岸市场的监管相对于在岸市场较为宽松，又使得风险散播的速度更快、影响面更大，其中信用风险是一种主要的风险，由于信用风险的收益和损失严重不对称以及交易信息不透明，使得离岸市场信用风险明显大于在岸市场。由于离岸金融交易的资金量比较大，一旦发生信用风险，就很容易导致整个市场的剧烈震荡。在我国初建离岸市场阶段，一定要通过合理的监管手段做好对于信用风险的预先识别、及时控制和减少损失等工作。
具体而言，依据巴塞尔协议的相关规定，要求从事离岸业务的金融机构建立一整套管理信用风险的程序。更为重要的是，在监管法律体系构建时，应当建立起有效的识别机制，判断金融机构是否严格执行信用风险管理机制。这些措施包括但不限于：第一、独立评估离岸金融机构是否在贷款发放、资产投资等业务上建立了持续的管理政策和程序；第二、监管金融机构是否建立了评估资产质量的流程，是否建立了贷款损失储备金制度，以及考评贷款损失准备金充足性的政策、做法和程序；第三、银行监管者必须制定措施审核金融机构对于贷款相对人的控制制度，注意离岸金融机构向单一借款人或相关借款人群体贷款时的风险暴露。为防止关联贷款带来的问题，银行监管者应确保离岸金融机构仅在商业基础上向相关企业和个人提供贷款，并且发放的这部分信贷必须得到有效的监测，必须采取合适的步骤控制或化解这种风险。此外，我国还应建立行之有效的离岸业务信用风险综合评估机制与资产负债综合管理机制。
（3）全面防范离岸金融市场的市场风险
离岸金融中的市场风险，是指因离岸金融市场出现波动而致使离岸金融交易主体蒙受损失的风险。在离岸金融交易中，一旦利率或者汇率出现波动、或者流动性出现不足、或者衍生工具投资失败，都会导致市场风险的出现。依据巴塞尔协议，监管当局必须有效地评估交易主体的市场风险，要求交易主体严格控制市场风险，并对已经暴露的市场风险采取相应的管制措施。
目前在在岸金融市场上，为了防范和避免市场风险,我国要求外国银行分行营运资金的30%应当以国务院银行业监督管理机构指定的生息资产形式存在，且其境内本外币资产余额不得低于境内本外币负债余额；要求外商独资银行和中外合资银行以及外国银行分行的流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%。由于外国银行分行是主要的离岸金融机构准入形式，其所从事的离岸金融业务所具有的市场风险具有更广泛的危害性，故而我国可以在试点离岸业务的城市规定特定时期内适当地提高有关比率标准。
为避免各类市场风险，我国通过监管法律的规定，确保银行等离岸金融机构建立准确计量并充分控制市场风险的体系；确保离岸金融机构，特别是中资金融机构建立起在国际信贷和投资活动中识别、监测和控制国家风险及转移风险并保持适当的风险准备金制度。
我国还应该针对离岸金融市场风险的特点并根据国际国内形势的变化，进一步完善CAMEL评估机制。
此外，鉴于金融信息的价值越来越受到业内的关注，并且业内普遍认为金融信息的不透明是导致金融垄断，甚至是金融危机的根源。当前，国际上主要金融机构的最新资产负债动态、金融产品情况、金融组织的发展计划等事项都缺乏统一的权威的机构去收集和公布，这些信息仅为少数机构的研究部门掌握，各自采集成本高，信息面不全，容易导致决策失误，如果建立统一的信息收集公布机制，可以节约大量的信息收集成本，增加国内金融机构参与国际竞争的实力和信心。为此，上海市政府可以联合各方力量，建立统一的金融信息公布机制，即形成特定的与金融相关的信息资料的收集、加工、发布以及合理使用制度。具体而言，由政府部门或者政府部门授权的民间机构等责任主体为金融信息公布主体，通过统一建立的网络平台收集、分析国内外政府部门、金融机构、团体组织公布的关于金融产品、金融动态、金融案例等方面的信息，运用专业的手段进行分析、加工，最终形成可供国内金融机构及金融监管部门参考的信息数据，按照一定的规则和途径对外发布，并根据信息的保密程度对信息使用进行合理控制的机制。通过实时向信息需求者提供可信的信息来源，可以有效的解决资源浪费、信息不透明问题，有助于金融市场的长远健康。
（4）重视监管离岸金融市场的其他风险
离岸金融市场的完全开放性使得各种金融风险得以较为集中表现出来，除了信用风险和市场风险外，还有很多其他风险，例如操作风险、违法风险、声誉风险等等，我国应当高度重视并建立综合机制予以防范。
尤其要注意对违法风险的防范，违法风险是指因金融机构工作人员或者其他金融交易主体的金融犯罪行为而导致金融交易主体蒙受的直接和间接损失，洗钱是离岸金融市场上最可能面临的违法风险之一。因此，我国应高度重视违法风险的管理，并对此作出一些专门的规定。比如可以采取以下措施，第一、建立更为严格的“反洗钱”网络，强化金融机构的反洗钱意识，加大“反洗钱”不力行为的行政处罚力度，建立“反洗钱”有功行为的奖励机制；第二、要求从事离岸业务的跨国银行具备完善的对于账户进行全面监管的政策和程序，其中最为重要的是强调在开户环节对于客户的审核机制、资料的永久保存机制、相关人员身份识别机制、关联企业的关注机制等，防止利用金融机构从事犯罪的各种活动；第三、为防止金融机构内部员工的欺诈行为或内外勾结作案的各种欺诈行为，金融机构应当建立严格的内部案件排查机制，通过实现不相容岗位管理、轮岗轮查机制、内部举报热线等方式，及时排查各种案件隐患。此外，强调核心岗位、重点工作必须双人办理，防止单人“一手清”带来的道德风险。
（三）提高执法能力、实现司法公正
从法制环境的构成要素看，法律是核心部分，执法和司法是其不可或缺的构成要素，良法需要良好的执行和有效的裁判才能实现其效果。从上海建设离岸金融市场所需要的法制环境看，通过立法形成完备的法律体系与提高执法能力、实现司法公正缺一不可。
国家行政机关执行法律是法实施的最重要、最普遍的方面，行政执法活动的成功与否，直接关系到国家的权威和法律的尊严。从上海的金融执法情况看，总体情况良好，上海市政府机关内设分工明晰的金融主管部门，分别针对银行、证券和保险进行管理，特别是对于地方金融机构更是形成了严格的管理机制，此外“一行三会”从业务管理上通过履行管理职能，执行法律赋予的职权，对于行政违法行为给与有效的制裁，特别是在多年的反洗钱、反金融违规违法方面，上海市金融行政部门积累了丰富的经验，金融执法水平不断提高。但是，课题组认为，当前的金融执法状况仅满足于传统金融业务，对于地下钱庄的遏制、新型金融创新工具对于强制法的规避、洗钱、贪污、金融从业人员犯罪等方面的执法力度还很欠缺，没有投入足够的专门人力物力研究应对方法，而离岸金融业务一般需要具有良好执法能力的政府营造一个安全高效的运行环境，因此，上海市各级金融主管部门应当通过学习新业务、拓展新思路的方式，努力提高执法能力，力争在法律尚未完善的情况下，通过良好的执法行为，构建良好的金融法制环境。
司法公正是任何一个法治社会的必要构成要件，是现代文明的标准之一，而真正的司法公正并不体现在单一的个案中，而应当从整个社会的整体司法状况来评价。由于我国的司法体系是一个整体，无法割裂成一个地区或者一个领域。但是，课题组认为，鉴于上海先行先试离岸金融市场，对金融司法提出更高的要求实属必须，当前上海设立了海事法院，在浦东新区人民法院设立了专门的金融法庭，还设立了金融仲裁院，使得上海的金融纠纷的处理渠道和途径呈现多样化。但是，我们也看到在金融案件的诉讼过程中出现的问题，即在部分金融案件的处理上存在“一边倒”的倾向，对于金融机构作为一方当事人的金融纠纷案件，要么因金融机构的强势而牺牲另一方当事人的利益，要么迫于公众舆论压力，把金融机构当成“冤大头”，这样的金融司法状况不利于良好的司法环境的营造，特别是在上海建设国际金融中心的过程中，大量外资金融机构入驻上海，他们需要一个相对公平公正的司法体系，保障其利益并且实现效率。因此，上海在建设离岸金融市场的进程中，必须注重完善司法程序、提高司法人员的水平、普及金融法律知识，借鉴国外主要国际金融中心的司法经验，争取为“四个中心”的建设营造良好的法制环境。
总之，提高金融执法水平、建立完善的诉讼和仲裁机构、实现司法公正都将有利于保护投资者利益，有利于金融纠纷及时高效的解决，有利于维护金融秩序的稳定。由于离岸金融市场本身的高风险性，其生存和发展必须依赖高度法治的环境，为此，上海离岸金融市场建设过程中，应当充分重视诉讼机制和仲裁机构所代表的地方司法水平对于离岸金融市场健康有序发展的保障作用。比如，轮船公司在选择投保地时，往往会考虑当地的诉讼、仲裁机构的公正性、专业性和效率。伦敦之所以对航运金融业务有吸引力，与其在海事纠纷方面的公正、专业判决是分不开的。上海已成立了海事法院、海事仲裁机构，今后应努力提高其国际影响力和专业服务水平。因此在金融司法执法方面，应当注重现有诉讼机制的完善，扩大仲裁机构的业务范围，提高司法人员的执法水平，规范司法程序和执法方式，探索建立专业化的金融案件仲裁和审判机制，营造公平公正公开的执法环境，提高产权、债券的保护能力和水平；加强金融监管部门之间、金融监管部门与地方执法部门之间的协作，严厉打击各类金融犯罪，规范金融市场秩序，营造公开合规有序的市场氛围；加强金融法制宣传教育力度，增强全社会的法治观念，加强金融从业人员的法律教育，预防金融职务犯罪。
（四）法律环境需要的其他要素
不论是国际金融中心的法制完善还是离岸金融市场的法制建设都是一个系统工程，其间与离岸金融相关的法律制度的完善是主要方面，金融法律环境的完善是更为广义的范畴。金融业要全面健康地发展，必须形成良好的金融法律生态环境，这有助于将法律制度发挥作用的其他因素一并考虑，统筹安排。这些因素包括：金融机构的公司治理、行业组织的自治和自律、全社会的信用制度等方面。
1、金融机构公司治理的状况
以银行业为例，商业银行的公司治理是现代银行制度的核心之一，只有遵循公司治理的规则，完善内控制度，才可能真正成为市场的主体，摆脱来自各方的特别是政府的束缚。反之，如果金融机构不是自我约束，再完善的法律、再严格的监管也是枉然。巴塞尔银行监管委员会在《银行机构的内部控制体系和框架》、《提高银行的透明度》、《有效银行监管的核心原则》等文件中强调了银行公司治理和内部控制的重要性，并于2005年发布了《加强银行的公司治理（征求意见稿）》，说明国际金融界对于金融机构公司治理重要性的高度认识。一国国内金融机构在公司自治方面的状况，特别是内控制度的完善与否等将会直接影响到金融法律运行的效果。
2、行业组织的自治与自律
金融行业组织是政府和金融机构的桥梁，行业组织的规范虽没有法律强制力，却属于行之有效的非法律规范之一，良好的行业组织可以帮助金融法律发挥作用，弥补法律之不足，对金融行为产生良好的约束和引导作用。金融行业组织可以是固定的行业组织，也可以是临时性的行业组织。前者是经政府认可的具有主体资格的组织，可以称其为正式金融行业组织，在有些国家其自治权很大，受政府的影响较小，基本按照行业规则在履行职责，而在某些国家特别是发展中国家，则很不成熟或受制于政府，其发挥自我功能的空间非常狭窄，对于一国金融环境的影响也很小。后者是为了某些临时性事件而产生，通常是由于重大的、有关全行业的事件而结合，比如美国次贷危机发生后，2008年9月美国银行等十家银行为应对金融机构的倒闭危机而联合起来，共同出资成立700亿美元的平准基金用于行业间的自救之需。行业组织的自治、自律是金融环境中的一个重要因素。
3、加快发展中介服务机构
在上海离岸金融市场建设过程中，应当加快发展中介服务机构。比如，打造一批由熟悉专业金融知识的法律人才队伍，提供优质的海事法律服务，保障航运金融业从最初造船贷款、保险合同的签订，到出现争议后问题的解决，都配备专业的法律事务所的服务；努力培育和发展再保险专业中介，建立合理的再保险市场结构。鼓励设立再保险经纪公司，积极引进国际再保险经纪公司，活跃再保险市场；鼓励设立、引进和再保险相关的信用评级、国际仲裁、财务审计和律师事务所等服务机构，完善再保险市场体系。
4、信用体系的构建
信用体系的构建包括两个方面，一是硬件设施的建设，属于法律环境中的硬环境；二是软件方面的建设，主要是信用意识的培养，属于法律环境中的软环境。信用意识是一种市场经济的意识，是诚实守信的商业文化在人们意识中的体现。信用意识不是一种法律意识，它是自发而非强制的，不是对于强制性规则的遵守，而是对于商业道德的自觉自愿，是一种自律。我国在信用体系的硬件环境建设上也取得了一定的成果，全国范围内的企业和个人征信系统已初步建立，收集了企业的不良贷款记录、个人的信用卡消费和个人贷款的各项资料，为商业银行及其他金融机构开展信贷业务提供了有力的参考资料，也在全社会范围内形成了建立良好信用记录的氛围。但是，我国信用体系还远未达到完善，主要表现为信息采集的不完整，这也是造成我国信息体系提供的信息价值偏低的主要因素。上海离岸金融市场需要准确的信用信息，由此，必须在地方政府层面上积极推进信用体系建设。
5、人才吸引机制的建立
高素质、高技能的金融人才对上海国际金融中心的建设起到至关重要的作用。从当前离岸金融市场建设来看，上海缺乏专业的从事离岸银行业务和离岸（再）保险业务的高端专业人才。以再保险市场为例，再保险业务的技术含量越来越高，要求再保险人有较高的精算水平、创新能力和风险管理技能。要通过请进来、走出去的方式，加快再保险专业人才队伍建设。通过保险公司自主培养、与高等院校合作培养、再保险公司或行业协会组织开展专业技能培训、国际人才交流等方式建立多层次、多形式的再保险专业技能培养机制，鼓励国际再保险机构的研发中心和高校联合建立再保险学院。要重点加强再保险精算、再保险核保核赔和再保险产品研发等方面的培养力度，加强对再保险人才的系统化培养，逐步形成良性发展的再保险专业人才成长机制。
总而言之，上海建设离岸金融市场是上海国际金融中心建设这个国家战略的一部分，我们应当充分依靠国际金融中心和航运中心两个中心建设的良好契机，从上海实际出发，以离岸人民币业务为突破口，做到在岸业务和离岸业务的平衡发展，研究和制定符合上海离岸金融市场发展的法律规范，努力形成良好的法律环境，建立有上海特色的离岸金融市场。
编后语：2009年初，在上海建设国际金融中心进程加快之时，国务院出台了《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业，建设国际金融中心和国际航运中心的意见》，明确支持上海发展离岸金融业务。上海离岸金融市场的建设离不开法制的保障，法制保障可以规范并推进上海离岸金融市场的建设和更快发展。本课题报告综合运用了实证调研、比较研究以及规范分析等方法，在介绍本市离岸金融市场建设基本情况、发展历程以及与相关国家、地区离岸金融制度进行比较的基础上，对当前上海离岸金融法制环境进行了多角度的分析，总结了上海建设离岸金融市场的差距以及优势，并结合现行离岸业务的法规、规章提出了本市离岸金融市场法制环境建设的目标、步骤以及具体对策。总体上，课题研究成果较全面，观点鲜明，所提各项对策建议具有一定针对性。
课题组组长简介：黄钰，男，1947年11月生，华东政法大学法学专业毕业，现任上海市人大常委会法制工作委员会副主任。
（本期责任编辑：史莉莉 核稿：陈素萍）
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