行政处罚罚款数额和幅度研究[①]

课题组长：刘 平

课题成员：徐向华 阎 锐 徐 东 王天品 刘 莹 史莉莉 陈书笋 王松林 尚凤梅 郭清梅 彭 辉 刘绍明 王 玺

课题总执笔：刘 平

课题执笔：王松林 王天品 史莉莉 陈书笋

引言

我国法律责任体系中存在大量的罚款规定，除了很少一部分为法院实施的司法类罚款以外，绝大部分为行政处罚类的罚款（以下简称行政罚款）。行政管理工作中，我国对于行政违法行为的规制以行政处罚为主，而行政罚款是使用频率最高的处罚方式。环境污染、食品安全、假冒伪劣产品等长期难以解决的行政管理难题，提及难管的具体原因时，经常提及违法者违法成本太低，涉及行政罚款设定过低的问题。与之相反，在其他的一些管理领域，如内河水上安全执法、广告领域执法，又会出现罚款数额设定起点较高，基层执法部门难以执行或者严格执行时社会成本过高的问题。

随着立法精细化程度的不断提高，有关法律中的各种罚款应当有何种标准、数额、幅度等问题越来越受到关注。不同罚款数额设定方式各有什么效用及其缺陷?法律体系中罚款设定现状究竟如何？实施情况如何？罚款数额设定方式如何组合才能遵循比例原则、体现过罚相当?为了应对特定时期、特定条件下的特别问题，是通过个案式的设定明确的较重罚款来解决，还是在立法时就扩大罚款弹性幅度，将特别问题只是作为执法行政裁量的条件？行政罚款在行政处罚四类方式中应当处于什么地位？如何与其他处罚方式合理地并用？围绕这些有关行政罚款数额和幅度的问题，迫切需要系统梳理现有罚款的设定现状，并从立法技术理论上展开研究。为此，受全国人大常委会法制工作委员会的委托，上海市行政法制研究所承担了本项课题的研究。为了更好地完成此项课题，需要开展若干基础性、辅助性研究，对现行有效法律及相关法规作条文梳理，并对罚款实施情况作实证分析。行政法制研究所与上海社会科学院法学所合作，共同完成了相关研究工作。

课题研究过程中，主要运用了以下研究方法：一是条文分析法。设计罚款梳理指标，组织对法律和上海市地方性法规的罚款条文进行全面的梳理分析；二是问卷调查法。设计罚款实施情况的主客观问卷，对上海市行政执法中罚款实施的情况进行实证调查；三是比较研究法。查阅、翻译国外相关问题的做法和学说，作中外制度比较分析；四是文献研究法。研究关于罚款设定方面已有的立法解释和学理解释，研究国内关于罚款制度方面的资料和最新学术成果。

本课题的研究路径如下图所示：

一、法律中行政罚款的设定情况[②]

为了更好地描述我国法律责任中行政罚款的现状，课题组梳理了含有行政罚款的现行有效的全部法律。

本次梳理以行政罚款的数额和幅度作为重点，同时分析了相关参考要素。在梳理工作中，课题组设计了多个指标，并按照各指标反映罚款设定的具体样态，分为样本基本属性参数、罚款设定方式参数、罚款设定比较参数三大类。具体来说:一是样本基本属性参数，该类参数主要考察具体行政罚款条文所在法律法规的基本情况，包括效力层级、部门法分布、管理领域、制定和修改时间、人大届别等。二是罚款设定方式参数，主要考察罚款条文的表述方式，包括罚款条文设定方式、罚款数额设定种类（含数距式、倍数式、计算方法式、封顶式、保底式、固定数值式、概括式七类），该参数所反映的内容为本课题研究的重点。三是罚款设定比较参数，主要考察与罚款方式、数额相关的要素，包括相对人主体差异、经营性与非经营性行为差异、情节差异、违法后果差异、相对人主观状况差异、强制性差异、罚种衔接状况差异、实施罚款主体差异等。

为了取得相对准确的统计数据，课题组按照一项行政罚款对应一个或者若干违法行为作为整个数据库的基本构成单元，即在数据库构成上，紧紧围绕行政罚款的设定条款作为统计的基础单元。当有一个或者多个违法行为或者情形时[③]，仅对应一个行政罚款的条款，相关的其他行政处罚措施也归到这个行政罚款的统计单元内，仅计算为一项，在本报告中称为一项“罚款构成”。

据课题组梳理统计，截至2016年12月，我国含有行政罚款的现行法律135部，罚款构成总数为969项。课题组按照上述基本属性参数、罚款设定方式参数、罚款设定比较参数等三大类参数数据，对法律中罚款设定的情况作了梳理与分析。

（一）基本属性参数分析

1.从罚款所处条文的层次分布来看，法律设定罚款大量集中于“条”、“款”，而极少分布于“项”、“目”

《立法法》第61条规定，法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目。而编、章、节是对法条的归类，一般适用法律时只引用到条、款、项、目。具体罚款规定所处条文中的层次，可以反映出立法者希望罚款被适用时的倾向。

经统计，我国法律中直接使用“条”来对应行政罚款的数量有633项，占总比的65.3%；直接使用“款”来对应行政罚款的数量有335项，占总比的34.6%。这二者占整个罚款构成总数的99.9%。直接使用“项”来对应行政罚款的数量仅有1项，占总比的0.1%。此款规定出现在《银行业监督管理法》第48条第一款第二项:“（二）银行业金融机构的行为尚不构成犯罪的，对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告，处五万元以上五十万元以下罚款”。整个法律库中，没有以“目”的方式设定罚款。

2．从设定罚款的时间和届别分布来看，呈现出设定罚款数中间高前后略低的特点，其中八届（1993-1997）全国人大设定罚款的法律件数和罚款构成数分别为33部和238项，为历届中最高

从历届全国人大设定罚款的法律件数来看，五届人大有3部、六届20部、七届16部、八届33部、九届19部、十届19部、十一届11部、十二届14部[④]。平均每届约17部，八届人大出现激增。

从历届全国人大设定的罚款构成数来看，五届人大33项、六届141项、七届87项、八届238项、九届150项、十届149项、十一届65项、十二届106项。平均每届设定有121项罚款构成，其中八届全国人大设定的罚款构成最多。

从1982年至2016年，各年都有罚款构成产生，每年罚款构成的设定均数为28项，各年的数据基本分布在30项左右，具体从1项到75项数量不等。最高值75项，出现于十届人大的2003年，最低值1项，出现于七届人大的1990年。

总体来看，罚款设定法律数或者罚款构成数的高值出现在每一届人大的第一年或者最后一年；而低值出现于每届人大的第二年或者第三年。

3.从罚款所处的部门法分布情况来看，行政法和经济法所占比例较高

经统计，全国法律行政罚款设定部门法分类如下：行政法49部，占比36.3%；经济法50部，占比37.0%；社会法15部，占比11.1%，商法18部，占比13.3%，其他部门法3部，占比2.2%。可见，行政法和经济法是通过罚款进行法律规制的重点部门法。

4.从罚款所对应的管理领域来看，资源环境、市场监督类、社会秩序类、金融证券类占比较大，其他类占比较小，侨民宗教类无罚款设定

经统计，法律中行政罚款构成的969项中，按照管理领域分成12大类，其所占比重依次为：（1）资源环境类有235项，占比24.3%；（2）市场监管类有182项，占比18.78%；（3）社会秩序类有164项，占比16.92%；（4）金融证券类有108项，占比11.14%；（5）经济管理类有76项，占比7.84%；（6）城市建设类有72项，占比7.32%；（7）公共服务类有41项，占比4.23%；（8）科教文类有34项，占比3.50%；（9）民生保障类有24项，占比2.47%；（10）国家安全类有23项，占比2.37%；（11）其他类有10项，占比1.03%；（12）侨民宗教类有0项。

可以看出，法律设定行政罚款所调整的重心是在宏观调控、环境资源等方面，其他管理领域则是给地方性法规以更多的规制空间。

（二）法律设定罚款方式参数分析

1.从罚款设定的种类来看，以数距式为主，倍数式、封顶式、概括式为辅，计算方法式、保底式和固定数值式较少

从各设定方式的占比来看，七种罚款数额设定种类中，首先为数距式（设定了某个区间，上限和下限为两个确定数额）占比较重，有519项，占比46.4%；其次为倍数式（以某个基准计算整数倍的罚款方式）230项，占比20.6%；其三为封顶式（设定为某个确定数额以下）196项，占比17.5%；其四为概括式（没有规定具体的罚款标准，只规定处以罚款）132项，占比11.8%；其五为计算方法式（以某一可度量的数额为基准，通过百分比的计算方法确定罚款数额）36项，占比3.2%；保底式（设定为某个确定数额以上）和固定数值式（罚款设定为某一确定数额）都为3项，占0.2%。[⑤]这在一定程度上说明了法律对于行政罚款的裁量幅度以明确为主、概括为辅；以适当为主，偏大及偏小为辅。

2.数距式的特点：数值区间无特定规律，常用的倍率为10倍和5倍

从数距式的管理领域分布来看，采取数距式罚款的519项罚款构成中，环境资源类有121项，占数距式的23.3%；社会秩序类有115项，占22.2%；金融证券类有97项，占18.7%；市场监管类有93项，占17.9%；经济管理类有30 项，占5.8%；公共服务类有19项，占3.7%；城市建设类有14项，占2.7%；科教文类有11项，占2.1%；民生保障类有11项，占2.1%；国家安全类有6项，占1.2%；其他有2项，占0.4%。可见，环境资源类、社会秩序类、金融证券类、市场监管类等四类占比较重。

从数距式的上下极值来看，数距式极限最小值为5元（出现于社会秩序类），最大值为2000万元[⑥]（亦出现于社会秩序类），最小倍率为1.5倍（出现于市场监管类），最大倍率为40倍（出现于环境资源类）。

从区间及倍率的出现频率来看，最常用的区间为：1万到10万，一共39项，占比7.5%，其他常用的区间为5万到50万，一共23项，占比4.4%；1万到5万，一共30项,占比5.8%；5000到5万,一共24项,占比4.6%；2万到20万，一共24项，占比4.6%。最常用的倍率为10倍，一共226项，占比43.5%；其他常用的倍率有5倍，一共114项，占比22.0%。可见，数距式罚款设定的数额没有特定规律，但倍率有规律可循。

3.倍数式的特点：较多应用于加重情节

法律中采用倍数式的行政罚款设定方式的共计230项，占比为23.7%。其中，不区分情节采用倍数式的，有128项；在情节加重情况下采用倍数式的，有102项。相比于基数庞大的数距式中，加重情节采用数距式的，只有47项，一定程度上可以说明：倍数式主要用来惩罚情节较重的行为，而数距式主要用来惩罚不区分情节的情况；如果区分情节，则更多采用倍数式的设定方式来体现加重情节。

4.封顶式的特点：分布比较分散，5万元作为封顶数比较多

法律中采用封顶式的行政罚款设定方式的共计196项，占比为20.2%，其中以5万元封顶的最多，一共42项。但法律中封顶式罚款的种类高达39种，且分布散乱，并无规律可循。

（三）法律设定罚款相关比较参数分析

1.从相对人来看，超过六成的罚款不区分单位和个人

具体来说，对所有违法的相对人适用相同罚款标准的（即不区分单位和个人的），采用该方式进行行政罚款的样本共计600项，占比为61.9%；[⑦]仅对单位罚款的，共计150项，占比为15.4%；既对单位罚款又对单位直接责任人罚款的，共计128项，占比为13.2%；仅对个人罚款的，共计46项，占比为4.7%；只对单位直接责任人罚款的，共计22项，占比为2.2%；对单位和个人分别设定罚款的，共计21项，占比为2.16%；还有2项为其他，占比为0.2%。

2.从违法行为的趋利性质来看，罚款针对非经营性行为的约占三分之二

经统计，在969项罚款构成中，对经营性行为设定罚款的（经营性行为一般有违法所得）共计322项，占比33.2%。对非经营性行为设定罚款的（非经营性行为一般无违法所得），共计639项，占比65.9%。对经营性又对非经营性行为的，共计8项，占比0.82%。

由于数距式为主要罚款设定方式并且与违法行为的性质密切相关，课题组对采取数距式数额设定方式的经营性行为与非经营性行为进行了交叉分析。经统计，对经营性行为进行数距式设定方式的有165项，对非经营性行为进行数距式设定方式的有349项。其中，经营性行为的数距式最小值为1000元，最大值为2000000元，倍率最小值为1.5倍，倍率最大值为40倍；非经营性行为的数距式最小值为5元，最大值为20000000元[⑧]，倍率最小值为1.7倍，倍率最大值为20倍。对违法非经营性行为罚款的最大值高出对违法经营性行为最大值的10倍，一方面说明国家对安全事故责任单位的惩处力度很大，另一方面也说明通过数距式对经营性行为罚款是有限的，可以综合运用倍数式等其他方式设定罚款。当然，对安全生产责任的处罚是否已考虑了经营性行为属性，也是个可以探讨的问题。

3.从违法行为情节来看，82%以上的罚款构成不区分情节

经统计，在969项罚款构成中，未区分不同情节设定相同罚款的，或者仅原则性地规定“根据不同情节予以罚款”的，共计801项，占比为82.6%。区分普通情节与严重情节两种情形设定了不同罚款的，共计159项，占比为16.4%。区分了普通情节、严重情节与特别严重情节等设定了不同罚款的，共计9项，占比0.92%。

4.从对违法后果的要求来看，96%的罚款设定并不要求出现违法后果

经统计，969项罚款构成中，设定行政罚款不要求违法后果出现的，共计928项，占比为95.8%。如《测绘法》第55条规定:“以欺骗手段取得测绘资质证书从事测绘活动的,吊销测绘资质证书，没收违法所得和测绘成果，并处测绘约定报酬一倍以上二倍以下的罚款。”行政罚款要求某种后果出现才设定罚款的，共计41项，占比为4.2%。如《环境噪声污染防治法》第50条规定:“经环境保护行政主管部门批准，擅自拆除或者闲置环境噪声污染防治设施，致使环境噪声排放超过规定标准的,由县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令改正，并处罚款。”

5.从对相对人主观状况的要求来看，99%的罚款设定不需要以相对人有主观故意作为前提

为了更清晰地界定主观状况，课题组判断是否要求有主观故意，以条文中出现“故意”等词语明示或者用“明知”等词语暗示为标志。经统计，在969项罚款构成中，行政罚款中相对人主观状况不区分主观有无故意设定罚款的，共计960项，占比为99.0%；只有9项区分主观故意，占比为1.0%。如《兵役法》第67条第三款规定：“明知是逃离部队的军人而雇用的，由县级人民政府责令改正，并处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”值得注意的是，区分主观故意的9个罚款构成中，有6个运用了倍数式的罚款设定方式[⑨]。这可能是由于明知故犯的性质比较严重，需要通过倍数式罚款加大处罚力度。需要说明的是，本项统计未对隐性具有主观故意状况的情形进行统计，如逾期不改、反复违反同一法条规定、按日计罚等情形。因此，实际考虑相对人主观故意的比重应该高于本统计数据。

6.从罚款实施的强制性要求来看，71.5%为强制性要求，即一旦认定违法事实，执法主体就应当予以罚款

课题组将“应当处以罚款”或者未写“应当”而直接表述为“处罚款”的情形，都认为属于采用了强制性规范。经统计，行政罚款中相对人采用强制性规范的，969项中有693项，占比为71.5%；采用任意性规范的，表述为“可”、“可以”的，有238项，占比为24.5%；还有一类为视情节不同强制性要求不同的，有38项，占比为4%。

7.从与其他类型处罚的衔接状况来看，44.9%的罚款是罚种中惩罚性最轻的，有约39.2%只设定了罚款

课题组以《行政处罚法》所规定的处罚种类排序作为判断轻重程度的依据，来分析行政罚款与其他行政处罚种类的衔接情况。经统计，设定了多个行政处罚种类并且罚款是最轻微的处罚的，共计435项，占比为44.9%；罚款是最重处罚的，共计89项，占比为9.2%；罚款是中等程度处罚的，共计65项，占比为6.7%；法律中对某种行为只设定了罚款一种行政处罚的，共计380项，占比为39.2%。

8.从罚款的实施主体来看，70%的罚款不对实施主体级别作出区分

课题组通过这个指标考察设定行政罚款与实施处罚主体的关系。经统计，同一违法行为未区分不同的执法主体的678项，占比70%；由设区市、区县政府或其部门为实施主体的，有232项，占比为23.9%；由省级政府或其属部门实施为实施主体的，有16项，占比为1.7%；由国家为实施主体的，有39项，占比为4.0%；其他情形，[⑩]为4项，占比为0.4%。

二、行政罚款设定实施情况的问卷调查分析

按照行政罚款设定立法所涉及到的不同行政管理领域，课题组有针对性地选择了上海市30个市级行政执法部门发放了调查问卷，要求每个部门由包括政策法规处相关人员、市区两级具体执法人员在内的至少3位以上人员填写调查问卷。调查问卷包括A卷4个客观性问题和B卷10个主观性问题。

本次调查共回收有效调查问卷222份，涉及21个行政执法部门，已基本覆盖前述归纳的12个管理领域。部分没有书面反馈调查问卷的原因主要是：立法中虽然涉及到行政罚款设定的条款，但是，在具体行政管理工作中，相关主管部门或是在机构编制上没有符合法定要求的执法人员，比如：规土部门，或是从没有具体作出一件行政处罚案件，包括罚款，比如：民宗部门。

经梳理统计分析，有关行政罚款设定的立法在执法部门的具体执行情况如下：

（一）有关行政罚款的执法依据，以全国统一性规定为主

作出这一判断，主要依据以下三个方面的客观数据：

1.从作为行政罚款依据的法律规范数量来看，在参与调查的行政执法部门中，涉及到的法律规范共714部，其中，部门规章数量最多，为312部，占比为43.70%；行政法规次之，为221部，占比为30.95%；法律排在第三，为101部[11]，占比为14.15%；地方政府规章最少，为30部，占比为4.2%；地方性法规为50件，占比为7.02%。可见，作为行政罚款的依据，法律、行政法规、部门规章3类法律规范占比合计为88.8%。也就是说，在全国范围内统一适用的法律规范占绝对主导地位，其中，部门规章作为执法依据的数量超过法律排在首位。地方立法作为执法依据的比重之低，超出课题组的预估。课题组分析认为，这与我国的行政执法以全国统一的、纵向的部门行业规定、行业规则为主的特点有直接关系。而仅在一个行政区划范围内适用的地方性立法，尤其是地方政府规章作为行政执法部门行政罚款执法依据的占比最少，也说明地方政府在有关行政罚款的立法中权限有限。

2.从实际作出行政罚款决定所引用的具体条款数量来看，在参与调查的行政执法部门中，作为日常行政罚款所引用的条款共涉及1648条。其中，由法律规定的条款最多，为855条，占比为51.88%；部门规章次之，为379条，占比为23%；行政法规排在第三，为197条，占比为11.95%；地方政府规章最少，为73条，占比为4.42%；地方性法规为144条，占比为8.73%。统计数据显示：在具体的行政执法案件中，有关法律条款的规定，是政府执法部门最为重要的引用依据，超过一半的比例；而引用法律、行政法规和部门规章具体条款的合计占比为86.83%，略低于作为执法依据的88.8%的占比，基本持平，也进一步印证了有关行政罚款的立法在具体实施中以全国统一性规定为主。而引用地方性法规和政府规章的占比略有提升，说明在个别领域、个别部门法中，地方性立法对国家立法作出了细化的规定。

3.从作出行政罚款决定实际引用的法律条款率来看，经常引用的法律条款，占比为36%；有时引用的条款，法律规定的条款占比为33%，都达到或超过三分之一的比例，而不作为依据引用的法律条款比例不到三分之一。调查数据结果显示：有关行政罚款的法律规定在行政执法实践中的运用率还是比较高的。而经常引用、有时引用和基本不引用的法律条款各占三分之一左右的格局，是否符合基本规律，还有待进一步论证。

（二）具有一定裁量空间的数距式和倍数式罚款设定方式,实际适用及主观认同度都较高

作出这一判断，主要基于如下两个方面的主客观数据：

1.从作出行政罚款决定所适用的罚款方式的频率来看，在固定数值式、数距式、封顶式、保底式、倍数式、两种或两种以上罚款方式并用及其他7个选项中，执法人员选择经常适用的执法方式，数距式的比例最高，经常适用的106条，偶尔适用的112条；倍数式的次之，经常适用的38条，偶尔适用的28条；封顶式，经常适用37条，偶尔适用33条；定额式的最少，偶尔适用的1条；两种或两种以上罚款方式并用的，经常适用10条，偶尔适用15条；保底式，经常4条，偶尔适用57条。

2.从对行政罚款方式的主观认同度来看，在定额数值式、数距式、封顶式、保底式、倍数式、概括式6种罚款方式设定的选择上，赞成数距式的比例为30%，赞同倍数式的比例为29%，选择概括式的比例只有1%。其他三种分别为12%、13%和15%。在数距式及倍数式罚款设定中，选择1万～10万的幅度及10倍以内的比例是最高的。对倍数式罚款方式认同比例高达97%。这超出课题组的预估，也与实际使用中的比重不相匹配。为什么执法人员如此认同倍数式，是否与认为现实处罚力度不够的认知有关？有待进一步论证。

（三）行政罚款是行政执法部门实施行政处罚中最主要的方式

1．从作出行政罚款决定的适用频率来看，在参与调查的21个市级执法部门中，2016年，共作出具体行政罚款决定62090次[12]，罚款金额84717万[13]，平均罚款额为1.36万，平均每个执法单位每年作出行政罚款决定接近3000次，年度平均罚款金额在4000万左右。作为罚款依据的条款具体被引用的次数4057条次。也就是说，经常被运用的条款在一年中被引用的次数在10～50次之间。可见，对于行政罚款这种行政处罚方式，执法部门在具体行政执法中的运用度非常高。

2.从具体执法人员对行政罚款方式的认同度来看，超过70%的具体执法人员认为，行政罚款能够达到惩戒和教育的目的。其余被调查者认为不能够达到惩戒和教育的目的，主要集中在经济领域，与认为目前法律设定的行政罚款数额过低所占的比例基本吻合。同时，调查数据显示：对于本部门基本不引用的罚款条款，有71%的被调查者认为有保留的必要，主要理由是具有宣誓和“达摩克利斯剑”的威慑意义。而对于所在执法领域违法行为，存在行政罚款立法空白的问题，100%的被调查者认为，需要通过立法设定行政罚款对其进行规制。可见，绝大多数具体行政执法人员对行政罚款方式持认同态度。

（四）行政罚款的设定还有进一步改进与提升的空间

虽然绝大多数行政执法人员对行政罚款作为行政处罚中最为重要的方式持认同态度，并在执法实践中广泛予以运用，但是，他们同时也认为，目前立法中有关行政罚款的设定还有进一步改进与提升的空间：

1.从立法所涉及领域来看，33.33%的机构认为，所在部门主管的执法领域在行政罚款设定上还存在立法空白。具体包括：土壤污染、机动车驾驶员培训、未取得《医疗机构执业许可证》擅自聘用的执业人员、福利院未按标准配备护理人员、销售过期酒类商品、擅自改变建筑物的用途、中转码头无资质情况等。

2.从行政罚款数额及幅度的设定来看，还不尽合理。有35%的执法部门认为，在有些领域行政罚款数额的设定过低，尤其是一些资金雄厚的经营性企业，现有行政罚款数额对其而言可以说是“九牛一毛”，根本起不到威慑作用。同时。行政罚款也没有随着经济水平的提高而有所调整的机制。由于处罚力度不够，导致行政执法实践中经常出现屡罚不改的企业，行政罚款的教育警示作用没有得到相应的发挥。但是，对于基层执法人员来说，真正考虑到在地方立法或具体行政执法中根据地区和经济客观差异设定罚款数额并进行处罚，应该更有利于提高行政执法的公平公正度的比例只有29%。另一方面，有9%的执法部门认为，在有的领域罚款数额设定得过高，比如：小餐饮行业，设定过高会导致行政管理相对人不配合，行政罚款难以落实。

3.从对行政罚款裁量空间的态度来看，对于“法律设定行政罚款时，罚款数额精确一些好，还是留给执法部门裁量空间大一些好”的问题，认为精确一些好的比例为37%，在三个选项中略占上风，而认识到“国家法律只规定可以罚款，由地方实施性立法中根据各地实际情况，明确罚款的数额和幅度”（即概括式）的比例只有29%，说明执法人员还是希望在具体的行政执法中能够有明确的标准依据，以避免裁量空间过大带来行政纠纷的后果。另外，仅23%的执法人员认为，“国家法律、行政法规规定了相关制度或者违法行为，但未规定行政罚款的，地方性法规可以增加行政罚款的设定”，而77%的执法人员对“地方性法规可以增加行政罚款的设定”持不认可态度，并认为下位法增加行政罚款违反了上位法的规定。说明大多数执法人员并不认同概括式罚款设定方式，还是希望有关行政罚款数额及幅度的设定，在法律层面能够更加清楚明确，而不是将裁量细化的空间交给地方立法。

三、行政罚款设定的法理分析

（一）行政罚款设定的原则

行政罚款设定的原则与行政罚款实施的原则既有相通之处，又有明显的不同。《行政处罚法》所规定的几项原则中，过罚相当原则、处罚与教育相结合原则也是行政罚款设定需要遵循的原则。根据行政法学理论，要确保行政罚款能够科学合理地设定,还必须遵循行为罚原则、适度自由裁量原则。除了法律规定和行政法学理论外，根据行政罚款的具体执法实践中所遇到的问题，课题组认为，与经济社会发展水平相适应原则、可执行性原则也是行政罚款设定中必不可少的原则。

1.过罚相当原则

过罚相当原则是比例原则在行政处罚设定中的具体体现，比例原则要求行政机关执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的的关系权衡更有利者而为之。[14]过罚相当原则要求违法者所受到的行政处罚与其对社会或者他人造成的损害相吻合，与其过错相匹配，否则难以达到行政处罚的目的。[15]在行政罚款设定时，过罚相当原则要求行政罚款的数额和幅度要结合违法者的“痛觉”区间和承受能力而定。如果行政罚款的数额设定过低，与其所造成的损害不吻合，给违法者造成的财产负担势必极为有限，那么行政罚款就没有任何遏制潜在犯意的力量；如果行政罚款的数额设定过高，给违法者造成的财产负担过重，那么行政罚款就得不到过错者的认同，不利于其行为的有效回归。因此，立法者在设定行政罚款时，要对潜在违法者的违法成本与守法成本的效益比、经济状况、财产负担的心理承受力、政府执法成本等因素进行全面综合考虑。

行政罚款作为行政处罚中财产罚的一种,是适用范围广、使用弹性大的一种行政处罚方式，在制裁违法行为、维护行政管理秩序中发挥着巨大的作用。但是，我们必须对其定位保持清醒的认识，即行政罚款在行政处罚的所有方式定位中，是一种处罚力度偏低的方式。在行政法罚款设定过程中，过罚相当原则意味着行政罚款并不是行政处罚的终极方式，不能一味强调通过提高罚款数额、“罚个倾家荡产”来达到行政处罚的目的。当违法行为的严重程度超出行政罚款所能发挥的惩治和教育功能时，应当诉诸行为罚、人身罚等处罚力度更重的行政处罚方式。

需要指出的是，过罚相当原则虽然相较于轻错重罚的新加坡模式和重错轻罚的大陆法系模式而言,更加符合比例原则的精神，换句话说，其在法理上更加站得住脚。但与之相伴而生的另一个问题是，在立法实践中，要按照这一原则来设定行政罚款的数额和幅度，其难度要比上述两种模式的难度都高，这就对立法者的立法技术和水平提出了更高的要求。立法实践中可能存在的最大问题是“同错不同罚”，即不同法律对同样的违法行为规定了不同的行政罚款数额和幅度。例如，根据《道路交通安全法》第96条的规定，对于伪造、变造或者使用伪造、变造的机动车登记证书、号牌、行驶证、驾驶证的行为，可以并处的罚款幅度为2000元以上5000元以下。而根据《治安管理处罚法》第52条的规定，对于伪造、变造或者买卖国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章的行为，可以并处的罚款幅度为1000元以下，情节较轻的，可以并处的罚款幅度为500元以下。这是典型的“同错不同罚”的情况，如何避免此类法律规定不一致的情况，是今后立法中需要关注和解决的问题。

2.处罚与教育相结合原则

处罚与教育相结合原则要求在行政罚款设定中把处罚的手段与教育的目的结合起来。[16]其中，处罚的手段针对于违法者，通过处罚的手段、处罚的过程、所需承载的责任，对其进行惩戒。教育的对象包括违法者和一般社会公众。通过行政处罚对违法者进行教育，使其从思想上认识到自己行为的危害性，做到以后不再违法，以达到教育目的；通过处罚的实施，使违法者应受相应处罚的观念涵射给一般社会公众，对其产生警戒作用，威慑其遵守相关法律规定，从而达到预防、教育的目的，抑制并预防将来可能的对行政管理秩序的侵害。

执法主体保障法律贯彻实施的手段之一就是对违法行为实施行政处罚，但给予行政处罚，决不单纯是为了惩罚。行政处罚不是目的，而是一种手段。在实施行政处罚时，处罚与教育相辅相成，不可偏废，不能“以罚代教”，也不能“以教代罚”。只有坚持处罚与教育并重的原则，才能真正达到纠正错误并警示其不再犯的目的。

需要指出的是，理论界在强调处罚与教育相结合原则的重要性时，并没有对教育的方式和手段进行深入探讨。在行政罚款乃至行政处罚的执法实践中，教育手段和作为申诫罚的警告在很大程度上难以区分，针对具体违法者的教育手段，出现了与申诫罚同质化的倾向。课题组认为，教育手段独立于行政处罚制度体系之外，而申诫罚是行政处罚制度体系内的一种具体处罚方式。在行政罚款的执法实践中，要想将处罚与教育相结合的原则落到实处，需要明确教育手段与申诫罚各自的定位，否则处罚与教育相结合原则难以真正实现。

3.行为罚原则

所谓行为罚原则是指行政处罚的设定只考虑是否存在客观的违法行为，而不需要考虑违法者在实施违法行为时的主观心理状态和违法后果等因素。在行政罚款设定中，尽管违法者在实施违法行为时总是存在着主观上的认知程度问题，但是立法者通常不考虑其是否存在主观上的过错而直接给予罚款处罚。这与民事责任、刑事责任追究中需要考虑主观心理状态有着明显的差异，这种差异主要是出于迅速恢复社会秩序的需要以及降低执法成本的考虑。同时，也是基于行政罚款较人身罚而言对违法者的影响有限。

目前，我国行政罚款设定中对违法行为层次的区分较少，换句话说，立法者有意无意地回避了对违法行为的层次进行更为细致的划分，这是遵循行为罚原则的必然。但行为罚原则在实践过程中的问题也随之暴露出来，其中最大的弊端就是导致了立法者不得不更多地依赖执法者进行自由裁量的倾向，而各地各部门执法中自由裁量的基准又难以统一，进而导致了同一违法行为在不同地区所承担的法律后果的失衡。因此，立法者在设定行政罚款时，有必要在坚持行为罚原则的基础上，对违法行为进行分领域、分层次规范。具体而言，在公共秩序恢复成本较低的行政管理领域，可以完全适用行为罚原则，而无须考虑违法行为的情节；而在公共秩序恢复成本较高的行政管理领域，则需要针对不同层次的违法行为设定相应的行政罚款作为法律后果，即在区分违法情节等多元因素的基础上，设定相应的行政罚款的数额和幅度。其中，违法情节包括违法者的主观心理状态、违法行为的性质、危害后果、社会影响程度、政策或标准变更等因素。根据行为罚原则的要求，在对某些行政管理领域和某些性质的违法行为设定行政罚款时，可以将违法情节区分为一般情节、严重情节、特别严重情节等，并根据情节的严重程度分别设定罚款的金额和幅度。这是在坚持行为罚原则的前提下，有必要进行改进和完善的方向。

4.适度自由裁量原则

行政罚款设定中的适度自由裁量原则，是指针对某一类相同的违法行为，要结合违法行为的情节等要素，给予行政罚款的数额以一定的幅度，使行政执法者具有适度的自主裁量空间。由于成文法自身的局限，法律对行政罚款的设定无法穷尽各种情形和因素，难免挂一漏万，因此对同一类违法行为，赋予执法者根据违法程度进行一定的自由裁量权已经成为必要。但是，赋予执法者确定具体罚款额度的自由裁量权必须设定边界和条件，从而降低处罚倚轻倚重和公权力被滥用的风险。因此，法律在设定行政罚款时，就应当针对特定领域有选择地对违法行为进行层次划分和概括，进而对不同层次的违法行为设定相应的法律后果。这样一来，既可以确保执法者拥有一定的自由裁量空间，又可以确保自由裁量权限定在合理正当的范围内，进行有针对性的处罚。

目前，行政罚款设定中的自由裁量原则主要体现在两个方面：一方面体现在对罚款数额的设定种类上，例如，数距式、封顶式、保底式、计算方法式、倍率式、多种罚款方式并用等设定方式都为执法者提供了裁量基准。另一方面是针对某些行政管理领域和某些性质的违法行为，通过区分违法情节而设定不同的行政罚款金额和幅度。

需要指出的是，行政罚款设定在遵循适度自由裁量原则时，需要强调自由裁量比例的合理性。以数距式的罚款数额设定为例，课题组分析认为，数距式罚款数额上限与下限之间的倍率设定以5～10倍为宜。同时，基于自由裁量比例的合理性，违法行为所涉金额与罚款倍率之间应当合理匹配，如金额较高时，裁量的罚款倍率应当同步降低；金额较低时，裁量的罚款倍率应当同步提升。

5.与经济社会发展相适应原则

与经济发展水平相适应原则要求行政罚款的设定要适应经济社会发展水平，既不低于又不超越这一水平。这一原则主要体现在时间和空间两个范畴内。

从时间范畴上讲，行政罚款的设定要随经济社会发展水平的变化而适当调整。这在某种意义上相当于遵循动态的过罚相当原则，是实现法律公正的必要选择和制度安排。行政罚款的重要作用就是通过对违法者课以经济负担、加大违法成本来实现惩戒功能，因此行政罚款的数额和幅度设定应当以全体潜在违法者的财产状况作为基础，并考虑违法者的违法成本和守法成本的效益对比。随着经济社会发展水平的变化，通货膨胀、物价上涨等因素会造成行政罚款惩戒力度的下降和威慑作用的削弱。在这种背景下，如果行政罚款的金额长久不变，则意味着违法者的违法成本相对降低。当守法的成本远远高于违法成本，违法收益高于守法收益时，原有的低额罚款就无法实现罚款设定之初的价值要求，这时立法者就需要调整行政罚款数额以提高违法成本，进而遏制违法者的利益驱动，实现行政罚款的惩戒和教育目的。例如，美国在上世纪90年代通过了《联邦民事罚款通货膨胀调整法》，确立了根据通货膨胀自动调整罚款数额的机制。其主要是参考居民生活成本因通货膨胀发生的变化，相应提高罚款的数额或者幅度，保证罚款数额与通货膨胀相适应。

从空间范畴上讲，法律在设定行政罚款时应当给予各地根据当地经济发展水平确定更为具体的行政罚款数额和幅度的自由裁量空间。这主要是基于我国东、中、西部的经济社会发展水平明显不平衡的特定国情。对于处于不同经济收入水平的行政相对人进行相同的行政罚款，显然有失财产罚的公正性。例如，某一地区的道路交通法规对行人闯红灯行为设定行政罚款时，就必须考虑当地的经济社会发展状况。对此，作为上位法的《道路交通安全法》规定，行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者5元以上50元以下罚款。这一幅度的设定就是为各地根据本地区的实际经济发展水平确定具体的行政罚款金额提供了自由裁量空间。可做参考研究的是，湖南省在规范行政罚款的自由裁量权问题时，就强调对罚款幅度的设定，要根据本地区经济、社会、文化等在全国处于中等水平的客观情况，按自由裁量幅度的中间水平作出控制罚款上限的决定。[17]

6.可执行原则

行政罚款设定的可执行原则是指根据立法所设定的行政罚款数额和幅度的规定，行政主体在具体执法实践中能够依法确定罚款金额，同时，该罚款金额在潜在违法者履行能力的合理范围内。只有同时符合上述两个条件，行政罚款决定才能顺利作出并执行。

在具体的行政罚款活动中，无法满足上述两个条件的情形会经常遇到。第一种情形即实施行政罚款的执法部门根据立法对行政罚款金额和幅度的设定，无法确定某一具体违法行为的应罚金额，影响行政罚款决定的作出。这种情形多出现在需要确定违法所得的情况下，而违法所得往往难以确定，立法者又没有设定可替代的罚款方式供执法者选择。第二种情形即行政执法部门依法确定的应罚金额远远超出一般违法者的履行能力范围，导致行政罚款决定的无法执行。如按照倍数式方式计算罚款金额，往往会出现金额过高而超出一般违法者实际的收入水平和支付能力而无法承受的情况。因此，立法者在设定行政罚款时，应当遵循可执行原则，避免上述情形的发生。

（二）不同罚款设定方式的利弊分析

课题组按照罚款数额的客观表述方式，将罚款设定方式分为数距式、倍数式、计算方法式、固定数值式、封顶式、保底式和概括式等七类。各种方式在罚款设定中的不同运用，可以充分体现立法者对于罚款所要达到的预期目的、可操作程度、警示功能等多种因素的考量。对于七种设定方式的客观情况，课题组已经作了数据分析。那么，哪几种方式更为科学、合理，值得推广，哪些不值得推广？需要进行法理的分析。

1.数距式

数距式即罚款设定了某数值的区间，设置了上限和下限。执法主体可以根据该违法行为的具体情节，在幅度范围内确定罚款数额。该种方式是目前法律中设定罚款最为常用的，本次梳理发现，969项罚款构成中，数距式有519项，占比46.4%。

这种设定形式符合充分授权和自由裁量原则；设定罚款相对明确具体、适用方便；赋予了执法主体一定的行政裁量空间，克服了固定数值罚款僵硬的弊病，便于执法主体在处理个案时，根据违法行为的情节和其他需要考虑的因素，合理确定罚款数额，更好地实现处罚的目的。该方式的不足主要体现在：一是把握适度的行政裁量空间难度较大，行政裁量空间过大，易造成处罚权的滥用，反之又限制了处罚权的行使，不能适应执法的需要。如《商业银行法》规定，对于某些违法行为，处以50万元以上200万元以下的罚款，表面看上下限倍率仅4倍，但从罚款绝对金额上下限看，两者相差150万元，行政裁量空间显然过大。二是对不同领域、不同对象、不同性质的罚款上限与下限的设定缺乏规律性把握，目前存在着“同错不同罚”的弊端。

数距式还经常同时运用于普通情节与加重情节。从本次梳理的情况来看，在区分普通与严重情节的罚款条款中，普通情节与加重情节同时运用数距式罚款的有47项，占比9.1%。此类情况大致有两种：一种情况是普通情节采用数距式罚款，加重情节采用数距式罚款附加其他种类的行政处罚；另一种是单纯的普通情节与加重情节均用数距式罚款。前者由于附加了其他种类的处罚，普通情节与加重情节的不同处罚还具有一定的区分，而后者则是单纯将罚款区间扩大分别对应普通情节与加重情节，而罚款区间本身便具有一定的裁量性，这显然是对情节差异多此一举的规定，此类规定方式的合理性值得商榷。

2.倍数式

倍数式即以某个基准计算整倍数的罚款设定方式。法律对行政违法行为规定一个计算罚款数额的基数（多是与违法有关的金额，如违法所得、非法收入、非法财物的金额），再按照该基数的规定一个倍数推导出罚款数额的设定形式。如《民用航空法》第202条规定：“违反本法第三十四条、第三十六条第二款的规定，将未取得型号合格证书、型号认可证书的民用航空器及其发动机、螺旋桨或者民用航空器上的设备投入生产的，由国务院民用航空主管部门责令停止生产，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五万元以上五十万元以下的罚款。”

倍数式一般以区间的方式表达出来，课题组称之为“倍数数距式”（如处以违法所得1至3倍罚款）。此种设定的长处在于：一是体现过罚相当原则，不用规定过大的处罚幅度即能适应制裁和预防不同情节违法行为的需要。因为这种设定形式通常是以一定违法金额为基数，按基数的倍数确定罚款额度；而基数是一个变量，基数越大，违法情节越重，据以确定罚款的额度越高。因而，这种设定形式的裁量幅度不需要考虑“基数”反映的违法情节，这样行政裁量空间就可以得到有效控制。二是这种设定形式具有相对稳定性，较少受经济发展、物价变动的影响。因为这种设定形式的基数金额对物价等因素十分敏感，经济发展或者物价浮动，基数也会随之浮动，据以确定罚款额度也随之浮动。因此，以这种设定形式作出的罚款规定，可以适用较长时间。

其缺点在于：适用条件有限，适用这种处罚形式，必须有违法所得、非法收入等可量化的“基数”作为依据，否则就不能适用，但这方面取证的难度很高。实践中，许多违反行政管理的行为是没有“基数”依据的，如违反治安管理的行为、妨碍行政执法人员依法履行职务的行为等。有时候虽然能认定“基数”，但该“基数”与实际违法行为其实是不一致的，认定的只是部分甚至极小部分，按此罚款并不准确，罚款数额往往偏轻，不能有效实现罚款目的，甚至与罚款设定的目的相背离。

3.计算方法式

计算方法式即以某一可度量的数值为基准，通过百分比或者按某一标准的计算方法确定罚款数额。如《反垄断法》第46条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的”，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。调查显示，目前计算方法式绝大部分为计算百分比的方式，其他有按照每个计算单元（如人、车等）罚款某个数额的方式规定。这种方式本质上与倍数式是一样的，都是通过计算的方式得出罚款数额的具体数值。

这种方式的优点：一是回避了倍数式中经常遇到的“违法所得”“违法收入”如何计算的问题。而往往以销售额、经营年收入等相对比较容易确定的数值作为基数。二是具有相对较高的计算精确度，执法主体实施处罚的社会成本较低。其缺点在于要求执法的证据要求比较高、取证范围可能会比较广。

4.固定数值式

固定数值式即明确规定处以某一个确定数额罚款的设定方式。出现某种违法行为，行政执法主体只能严格按照法律规定的数额罚款，不得变通。如《居民身份证法》第19条规定：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员泄露在履行职责或者提供服务过程中获得的居民身份证记载的公民个人信息，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留，并处五千元罚款，有违法所得的，没收违法所得。”目前，现行法律中采取固定数值罚款形式的规定只是个别的。据课题组统计，法律中采取这种方式的规定，只有3项。但在行政法规、地方性法规和规章中，这种方式相对常见。

该方式的优点在于：罚款数额十分确定，法律适用比较方便，执法主体只要确定行为人实施某一违法行为，一般不需要考虑情节，就可以直接按照法律规定的数额进行处罚；这种设定形式没有行政裁量的空间，不必担心因裁量不当造成的处罚不当或者错误。但这种设定形式也明显存在僵硬的弊病：面对各种各样的违法情节，按一个标准处罚，容易造成过罚不相当。

5.封顶式

封顶式即罚款设定为某个固定数值以下。如《传染病防治法》第70条第二款规定，非法采集血液或者组织他人出卖血液的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没有违法所得，可以并处十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。有学者将这种方式也归纳为广义上的数距式，即下限为0，上限为10万元。

这种方式的优点在于易于控制行政裁量权，由于下限可能为零，其适用的行为，往往既有经营性行为，也有非经营性行为。这个下限主要是为非经营性行为，且无主观恶意或者危害程度轻微的违法行为预留的。但这种无下限的规定，容易造成行政裁量空间过大，往往可能为任意裁量提供方便。

6.保底式

保底式即罚款设定为某个固定数值以上，上不封顶。我国现有法律只在《反恐怖主义法》中有3项罚款属于保底式。保底式的优点是能有效防止罚款数额的不当偏小而导致处罚威慑力的不足，但此方式因无最大罚款数额的限制而容易导致执法行政裁量权的滥用。因此，此罚款设定方式也不宜单独使用，只有在为有效避免因罚款特定基数较低且乘数倍率较小，而产生不当执法差异的情形下，与倍率式协同使用。

7.概括式

概括式即对于某一违法行为，规定了应当或者可以罚款，但没有规定具体的罚款数额或者标准的设定方式，常常只表述为“可以处以罚款”或者“处以罚款”。

在现行有效法律中，对罚款处罚仅作概括式规定的，约有 130项，其中有一些已经由国务院通过制定的实施细则，对法律的原则性规定作了细化，规定了具体的处罚数额。还有通过地方性法规、部门规章等，对法律的概括式规定作了细化。还有一些概括性的处罚条款是不需要细化的，如《中外合作经营企业法》第 15 条规定：“合作企业必须在中国境内设置会计帐簿，依照规定报送会计报表，并接受财政税务机关的监督”“合作企业违反前款规定，不在中国境内设置会计帐簿的，财政税务机关可以处以罚款，工商行政管理机关可以责令停止营业或者吊销其营业执照。”这条虽然仅对处罚作了原则性规定，但是，《会计法》第 42 条对未依法设置会计帐簿的，有具体的处罚规定，可以适用该规定处罚。

现行法律中的概括性规定大多制定于《行政处罚法》实施前，其后修改时对该条款也未作修改，保持了原来的表述。还有一些法律如《环境噪声污染防治法》《消防法》等制定在《行政处罚法》出台后。其优点在于：一是具有探索性、适应性。国家法制建设恢复的早期和中期，在某些行政管理领域，罚款处罚的执法实践相对不足，法律上如何科学合理地设定罚款处罚，把握不是很大。但为了依法维护这个管理领域的秩序，规范执法活动，又需要该领域的法律及时出台。在这种情况下，立法机关只能采取分步走的办法，对罚款处罚暂作原则性规定，由之后的法规和规章去明确细化。二是具有授权性。实际上赋予了国务院或者地方人大、部委或者地方政府根据实际情况作出具体处罚规定的权限。

有不少意见认为，随着执法经验的积累，法制建设的逐步完善，这种情况应当越来越少。因为概括性罚款设定方式的弊端也是明显的：一是不符合职权法定原则，国家立法机关把本应该由法律规定的罚款处罚权力，完全让渡给了法规、规章，甚至让渡给了执法主体，由后者决定罚款数额（如由规章具体化的情形），使法律的强制力和权威受到影响；二是不符合控权原则，赋予行政机关罚款处罚的全部行政裁量权，没有任何限制，极易造成罚款处罚权的滥用，对行政相对人的合法权益造成损害。如果说在我国法制恢复阶段，执法和立法实践经验不够、出现这种情况是不可避免的话，那么在我国法制建设已经相对成熟的情况下，这种情况应该避免。本课题实证调查也显示，绝大多数行政执法人员并不认同概括式罚款设定方式。

尽管如此，课题组经认真研究后认为，不宜简单否定概括式的罚款设定方式。主要理由：一是该设定方式符合与经济社会发展相适应的原则，可以有效避免其他设定方式规定的罚款在时间和空间上过于确定而可能出现的诸多不适应，可以相对长时间地保持法律规定罚款的适应性和稳定性；二是有利于调动地方立法的积极性，各地方可以根据地方实际确定罚款的设定和执行方式，更好地贯彻和执行国家宏观政策；三是地方立法中涉及的地方管理事权和城市管理事项，经常体现为“一城一策”、“因城施策”，需要国家在立法中予以概括地授权，给地方立法设定罚款的方式和数额留有空间。因此，赋予地方在城市管理、社会管理方面的立法空间，由国家法律设定罚款，由各地根据经济社会不同状况和水平对罚款数额作出不同规定，这种方式需要保留，而且十分有必要。

（三）对相关参数的分析

在本次研究中，课题组对与行政罚款相关的主观上的故意与过失、违法情节的轻与重、经营性行为与非经营性行为、单位与个人（单位责任人）、行政罚款实施主体等相关参数进行了考察。课题组对现行有效的立法在设定行政罚款时对相关参数进行考量的基础上，从学理上作进一步情况分析：

1.对参数的考虑过于单一，未考虑行为后果与主观恶意等因素，无法体现过罚相当原则

《行政处罚法》第4条第二款规定：设定行政处罚要“以事实为根据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。按照该条该款的规定，对行政处罚设定的要求：一是发生了应受行政处罚的违法行为；二是设定的根据，是违法行为事实；三是过罚要求相当，包括与违法行为事实、性质、情节及社会危害程度等相当。

课题组认为，行政罚款作为行政处罚的主要方式之一，立法在对罚款数额及幅度进行设定时，也应当遵循《行政处罚法》第4条第二款的规定。

但是，梳理统计数据结果显示：我国现行有效的绝大多数法律和法规，在设定行政罚款时考虑的参数，主要是违法行为本身这一客观事实，其所占的比例非常高，而考虑违法行为后果、行为人的主观故意以及违法情节等相关参数的情况比较少，其所占的比例也很低。

在涉及到行政罚款设定的969项罚款构成中，对违法行为后果没有作出考虑要求的条款数为928项，占比为95.76%；没有对违法行为人是否具有主观故意作出区分的条款为 960项，占比达到99.07%；未区分不同违法情节而设定相同罚款的条款为801项，占比为82.66%。对违法情节轻重不予区分而设定相同行政罚款数额与幅度的罚款构成为801项，占比为82.66%。这种对行为人的主观意识、行为后果及违法情节等相关参数不作区分的法律条款，普遍存在于各届人大、绝大多数立法领域之中。

课题组认为，相对于违法犯罪行为而言，行政违法行为一般都是比较轻微的违法行为。对于比较轻微的违法行为，设定行政罚款时，主要考虑违法行为这一客观事实，而不对主观因素、行为后果及情节轻重等相关参数进行深入的探究，有利于行政执法中快速地恢复行政管理秩序，这既符合行政管理更加关注行政效率的理念与客观实际，也符合管制行政对立法的要求。

目前，有观点认为，在国家层面的立法中，可以不考虑或少考虑相关参数而设定相同数值或幅度空间较大的罚款数额，目的是给行政法规、部门规章和地方立法留下进一步细化的立法空间，有利于实施性立法的制定。但是，课题组认为，国家层面立法不考虑或少考虑相关参数，可能会出现两种情况：

一是在实施性立法缺位的情况下，行政执法过程中会出现裁量权限过大的问题。行政裁量权过大的弊端是非常明显的：即行政执法人员以此为依据对违法行为作出行政罚款决定及确定罚款数额所受到的限制相对就较少，尤其在罚款数额的确定上，同错不同罚、合法不合理的情况曾广受诟病，因为罚款数额的多少、轻重的取舍，都取决于行政执法人员的裁量权。而这一裁量权又没有具体精细化的标准和考量要求，极易导致权力滥用，进而会影响行政执法的公信力。

二是实施性立法沿用国家层面的立法思路，也对相关参数不予考虑或考虑甚少。因为课题组经过对比分析发现：对所有违法相对人（不区分单位和个人）适用相同罚款标准的条款，在国家层面立法中的占比为61.90%，在上海地方立法中的占比为57%，占比只是略有下降；而未区分不同情节设定相同罚款的条款，国家层面立法的占比为82.6%，上海地方立法的占比为83.1%，占比反而略有上升。在这种情况下，国家层面在立法时给实施性立法预留的立法空间实际上并没有被细化，行政执法过程中依然面临裁量权过大的问题。

虽然在我国现行有效立法中对相关参数考虑的较少，但是，对于违法情节轻重及危害后果在某些领域的立法中还是有所考虑。梳理统计数据显示：有17.33%的条款对违法情节的轻重予以了区分。其中，将违法情节区分为普通和严重两种情形的条款为159项，占比16.41%；将违法情节区分为普通、严重、特别严重等三种以上情形的条款为9项，占比为0.92%。但是，对情节轻重的区分在何种情况下应用，目前尚没有规则和标准可言。

同时，在个别领域，也有将违法行为后果这一违法行为的客观外在表现，作为设定行政罚款数额的考虑因素，通过加大对出现严重后果违法行为的惩戒力度，来预防和维护本领域的行政管理秩序及公共利益。只是目前这种行政罚款设定的条款占比只有不到5%，主要分布于与环境资源保护相关的领域。比如：《大气污染防治法》第122条规定：“造成大气污染事故的，由县级以上人民政府环境保护主管部门依照本条第二款的规定处以罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处上一年度从本企业事业单位取得收入百分之五十以下的罚款。对造成一般或者较大大气污染事故的，按照污染事故造成直接损失的一倍以上三倍以下计算罚款；对造成重大或者特大大气污染事故的，按照污染事故造成的直接损失的三倍以上五倍以下计算罚款。”

2.对违法行为主体及行为性质等相关参数，已经予以不同程度的区分，但未总结出应有的规律和规则

对违法行为主体、行为性质等相关参数予以区分的条款数量，在比例上虽然还不高，但是已经有所区分。

梳理统计数据显示：对违法行为主体不作区分，即对单位和个人适用相同行政罚款数额与幅度的罚款构成为600项，占比为61.92%；其余，对单位与个人分别适用不同行政罚款数额与幅度的为369项，其中，对单位设定行政罚款的条款为150项，占比为15.4%；在同一条款中，既对单位又对单位直接责任人设定行政罚款的为128项，占比为13.2%；对个人设定行政罚款的条款为46项，占比为4.7%；只对单位直接责任人设定行政罚款的条款有21项，占比为2.2%；在同一条款中对单位和个人分别设定行政罚款的为21项，占比为2.2%，合计占比为38.08%。但在何种情况下对违法行为责任主体作出不同的区分，目前尚无规律可循，也无立法的具体标准和规则。

而在同一个条款中，对经营性行为和非经营性行为分别设定不同罚款数额的条款为8项，占比仅为2.42%。但是，在涉及到行政罚款设定的969项罚款构成中，区分经营性行为和非经营性行为，分别设定行政罚款数额的情况还是非常明显的。其中，属于对非经营性行为设定行政罚款的为639项，占比65.9%；属于对经营性行为设定行政罚款的为322项，占比33.2%。

从行政罚款具体数额的设定上来看，这种区分已经体现出一定的差别，即对单位经营性行为的罚款数额，高于对个人非经营性行为的罚款数额，形成了较为明显的两个层次标准。

比如《食品安全法》第122条第一款[18]，是对经营性行为的罚款设定，第126条[19]是对非经营行为的罚款设定。可以看出：无论是行政罚款数额的最低值、最高值，还是罚款数额差或倍率，分别遵循了不同的罚款标准。对于经营性行为，最低罚款额是5万，而对于非经营性行为，最低罚款额是5000元，相差10倍；对于经营性行为，最高罚款额是10万及以上，而对于非经营性行为，最高罚款为5万元，相差2倍，甚至更多。

在《出入境管理法》第80条第二款对“介绍外国人非法就业”的行政罚款设定中，“对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得”。《社会保险法》第84条[20]，在同一条款中，对单位的罚款数额是“应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下”，对单位责任人的罚款是“五百元以上三千元以下”。可见，对于单位的罚款数额设定，明显高于对个人或单位责任人的罚款数额。

《对外贸易法》第61条第二款[21]，区分经营性行为中违法情节的轻与重，分别规定了不同的罚款数额。对于情节较轻，违法所得不足1万元的，罚款数额为一万以上五万以下；而对于违法情节一般的，是以违法所得为基数，处一倍以上五倍以下罚款。

课题组认为，对单位与个人、经营性行为与非经营性行为等相关参数予以区分，分别设定不同的罚款数额及幅度，实际上是对不同违法行为主体的承受能力进行了区分，与对违法情节轻与重的区分一样，能够更好地体现《行政处罚法》确定的“过罚相当”原则，能够更好地体现立法的公平性和合理性。

但是，目前对违法行为主体违法行为性质等相关参数的区分，课题组认为，尚无明确的规律可循。主要问题是：在设定罚款数额时，既没有考虑到横向的不同区域、经济发展不平衡的问题，也没有考虑到纵向的经济水平不断发展、收入水平相应提高的问题，在罚款数额的设定上，存在过于机械或僵化的问题。

比如，2003年出台的《道路交通安全法》第89条规定：“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处以警告或者5元以上50元以下的罚款”。 从横向的不同地域的角度来看，对于经济发达地区来说，5元～50元的罚款数额，对违法行为主体可能不会造成任何经济上的压力与负担，从而达不到告诫教育的目的；从纵向的社会发展的角度来讲，在该法出台10多年后的今天，5元～50元的罚款数额，对于不同地区的人来说，都不再会构成经济上的压力负担。

《治安管理处罚法》第26条[22]，对强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物等行为，情节较轻的，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，可以并处一千元以下罚款。2005年出台之时，这个罚款数额与当时的经济发展状况和国民的生活水平还是基本相当的，但是，从目前的经济发展和生活水平来看，就显得相对较低了。

（四）罚款与其他行政处罚方式并用的法理分析

学理上为了研究行政处罚的特点，根据行政处罚的内容，将行政处罚划分为申诫罚、财产罚、能力罚等类型。目前学界的分类有“四分法”、“五分法”，乃至“六分法”，目前《行政处罚法》采用的是“四分法”，即行政处罚类型可分为申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚。根据《行政处罚法》第8条的规定，行政处罚的种类包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他处罚。其中警告属于申诫罚，罚款、没收违法所得、没收非法财物可归入财产罚，责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销营业执照属于行为罚（也称能力罚），行政拘留属于人身罚（也称自由罚）。那么，罚款在全部处罚种类中处于什么地位？应当如何定位？则需要在法理上进行研判和分析。

1.理性认识罚款在行政处罚种类中的应有定位

罚款是财产罚的一种。财产罚，即对处罚对象科以财产上的处罚，剥夺违法当事人某些财产的所有权，让处罚对象在财产上承担损失，进而达到惩戒被处罚对象的目的。[23]如本次调查所示，罚款是目前行政执法实践中使用最普遍、使用频次最高的行政处罚种类。但是，包括罚款在内的财产罚，在整个行政处罚种类和类型体系中的定位，并不是程度最重的处罚方式。从处罚程度上看，财产罚属于中等偏下，其处罚力度高于申诫罚、轻于行为能力罚和人身自由罚。首先，从针对的违法行为来看，罚款一般在违法行为需要承担某种代价（如金钱代价）以起到惩罚作用时实施，即采取警告、通报批评等申诫罚不足以起到惩罚、威慑作用时，采用罚款方式；其次，从立法技术来看，《行政处罚法》第8条的规定，除兜底条款外，其他六种处罚种类，在处罚严厉程度上，是渐次上升的顺序，警告最轻、行政拘留最重，罚款仅重于警告；第三，从罚款种类设定权的赋权层级来看，警告和罚款同属于程度较轻的罚种。《行政处罚法》第9条规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。表明限制人身自由，属于处罚程度最严厉的处罚种类，为避免滥用和对私权利的侵犯，只能由国家最高立法机关来设定。第10条规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚；第11条规定，地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。表明在惩罚力度上，吊销营业执照仅次于行政拘留，只能由法律和行政法规设定。根据《行政处罚法》第13条的规定，政府规章只能在上位法缺位时，设定警告和一定数额的罚款。由于在我国法律法规体系中，政府规章层级最低，政府规章可以设定警告和罚款，也表明警告和罚款在所有行政处罚种类中程度最轻。

在处罚力度上，包括罚款在内的财产罚在行政处罚种类体系中并不是最重的处罚，反而是较轻的处罚，但在行政执法实践中被普遍、频繁、密集使用，被称为亟需规制的“三乱”之一，纠其原因：一是历史原因，在以前罚缴不分离的行政财政体制下，各地方、各行政部门追求地区利益、部门利益乃至个人私利，把罚款作为“创收”的手段；二是观念原因，各地方及部门领导长期以来将罚款作为包治百病的良药，“罚就罚个倾家荡产”的说法即反映了部分领导及工作人员对于罚款在定位上的偏差。行政处罚的作用，一是惩罚违法相对人；二是通过威慑，使违法相对人不敢再违法；三是教育不特定的社会公众，使其认识到违法的不良后果，从而自愿放弃违法，遵守法律、法规的规定。既然有惩罚作用，就需要考虑过罚相当。过罚相当，不仅是违法过错与罚款数额相当，还应体现在处罚种类的采用与违法行为的相适应上。目前处罚中罚款流行，好像要处罚就必须罚款，这是需要纠正的。

2. 正确处理好罚款与申诫罚的关系

申诫罚，是从精神和名誉方面对违法者予以警示或惩治的一类行政处罚，主要适用于违法轻微、不足以处实质性处罚的行为。申诫罚力度较小，主要通过警告、告诫、谴责等给违法者产生心理上的压力，使之放弃或改正违法行为。[24]《行政处罚法》仅规定了警告这一种申诫罚，行政执法实践中还有通报批评、诫勉谈话、约谈等其他申诫罚方式。

目前立法中，申诫罚使用频繁，立法中一般表述为“警告并处罚款”。但行政执法实践中，申诫罚没有发挥应有的作用。课题组理解，申诫罚和财产罚并列，从立法本意看，两者是选用和补位的关系，而不是并用的关系。申诫罚主要适用于轻微违法，不足以进行实质性处罚的行为，财产罚的力度高于申诫罚，一般在违法行为较重时实施。目前立法设定中频繁将警告与罚款并用，从侧面反映了警告作为单独罚种效力的孱弱。因为从我国的执法实践来看，单纯的警告对于违法行为人的惩罚性和威慑性非常有限。执法实践反馈到立法决策，立法者也抱有这样的观念，单独的警告几乎发挥不了作用，必须与罚款结合在一起才能起到一定的惩罚和威慑作用。

课题组认为，目前警告的申诫罚在实践中存在着与责令改正等教育手段同质化的问题，加重了警告在操作中弱化和淡化，因此，有必要对申诫罚的种类进行探索和拓展，如，单位负责人约谈制度、黑名单公示制度、通报批评等。

3.充分发挥行为罚的应有功能

行为罚，也称能力罚，指要求受罚人为某种行为或不为某种行为，以达到维持社会秩序和公共利益，制裁违法者的目的。[25]理论上讲，行为罚的力度大于财产罚，实施该类处罚意味着暂停了行为人一定时期内的行为能力。《行政处罚法》明确规定的行为罚，为责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销营业执照。

责令停产停业是通过停产停业来纠正违法，对违法行为进行治理，对其经营管理进行改进完善，促使行政相对人对其违法行为进行反思与自查。责令停产停业通常是有期限的，是暂时性的，如行政相对人经整顿治理，达到合法生产经营的条件以后，还会恢复行使权利的资格。责令停产停业的目的有二：其一，纠正错误，改进工作；其二，教育相对人，对行为进行反思。[26]

暂扣或者吊销许可证、执照是指行政处罚主体对违反行政管理法规的公民、法人或者其他组织通过暂扣或吊销其法律凭证剥夺其从事某种生产经营权利的一种行政处罚。暂扣与吊销的区别在于是暂时中止或是取消被处罚人的某种特许权利或资格。暂扣只是暂时中止，违法行为人改正其行为或扣留一段时期后，再通过发还证照，恢复其特许权利或资格。吊销许可证与执照则意味着终止和取消被处罚人的权利或资格，且一旦被取消，如重新从事某种生产经营或特定行为，须按程序重新办理证照手续。

目前学界的普遍观点，认为行为罚应当慎用，因为这种行政处罚在一定时间内或者永远剥夺了行为人的行为资格和能力，属于惩处力度较重的处罚。相应的观点有，能力罚直接限制相对人的行为权利，其严厉程度仅次于限制人身自由的处罚，因此，对其适用应作严格限制。[27]行为罚这类处罚往往涉及面较广，影响较大，持续时间较长，因此实施中要慎重操作。[28]在我国，暂扣或者吊销有关证照，涉及对公民、法人或者其他组织从事某项活动权利的限制或者剥夺，是比较严厉的行政处罚，需要慎重对待。[29]

课题组认为，责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或者吊销执照等行为罚（能力罚）手段的运用，一方面要谨慎，避免对相对人权利的过度侵害；但另一方面，也要使其发挥应有的作用。目前行政执法实践中大量运用罚款，行为罚运用较少，责令停产停业、暂扣或吊销执照、暂扣或吊销许可证等手段没有发挥应有的作用。课题组认为，在环保、食品药品、安全监管等牵涉到不特定公众利益的领域，应当有效发挥行为罚的作用。目前学界有观点提出，环保等领域应不设罚款上限，实行无上限罚款。课题组认为，这种观点本身就反映了“罚款包打天下”的观念偏差，更是从侧面反映出能力罚与资格罚运用不够，执法手段单一的执法现实。事实上，在这些领域，罚款从某种角度讲已不能发挥有效惩罚和威慑的作用，必须通过对违法行为人行为的限制，乃至从业资格的剥夺，才能在降低社会危害性的同时，体现过罚相当，有效惩戒和威慑违法行为人，使其不敢再犯，也震慑其他人不敢步其后尘。在具体适用上，责令停产停业、暂扣许可证、执照属于给违法相对人修正机会的处罚手段，一方面，及时有效控制社会危害性；另一方面，如果修正和整改后可以继续从业的，则解除措施，让其继续从业经营。吊销许可证、执照则不给违法行为人修正的机会，它针对更严重的违法行为，从根本上永远剥夺违法行为人的行为资格，使其完全退出市场。如此某些环保企业、食品药品企业宁愿交罚款也违法，因为其违法谋取的钱财大大超出于罚款额数。但如果责令其停产停业，或者暂扣其许可证或执照，使其暂停生产经营，严重的情况下吊销其许可证和执照，使其永远退出行业，则能有力的制止其违法活动。

总之，不同性质的违法行为，需要根据具体违法情形，有针对性的采取不同种类的行政处罚方式，才能在惩戒的同时起到有效威慑的作用。在某些特定领域，采取罚款与行为罚并用而不是一味增加罚款数额可能是更好的处罚方式。

4.处理好罚款与人身罚的关系

人身罚是行政处罚主体对违法行为人通过限制其人身自由以示惩罚的一类行政处罚。由于人身自由权是宪法规定的公民基本权利，没有此项权利，其他一切权利均丧失了基础，因此，该类处罚力度最大，法律上也作出了最严格的限制。[30]目前法条中的人身罚即行政拘留。

人身罚是最严厉的行政处罚措施，只能由法律设定、公安机关实施。人身罚与罚款的关系，体现在执法实践中，一是人身罚运用是否运用到位了，如果运用到位就不存在“酒驾”、“毒驾”入刑的问题，课题组理解可能正是因为行政拘留运用不够，才引起“酒驾”、“毒驾”入刑的问题；二是人身罚是否一定要伴随行政罚款。课题组认为，行政拘留不一定要伴随罚款，在作出行政拘留决定的情况下，罚款不是必须运用的手段。试想，作为公民基本权利的人身自由权都失去了，其他所谓权利都失去了存在的基础的情况下，还必须要并处罚款吗？当然，执法实践中也要分情况来看，违法行为非常恶劣但没有非法收入，和行为恶劣但违法行为带来经济收益的情况下，是否并处罚款，就不能一样对待，需要具体情形具体分析。

四、基本结论与相关建议

根据对行政罚款设定条款的梳理统计、实证及法理分析，课题组对本课题研究形成如下基本结论：

一是，对目前法律中行政罚款的设定评价基本是正面的，实践中总体是认同的。实证调查与数据分析显示，法律对行政处罚的设定，从基本原则的体现，到设定方式的选择，从相关要素的考量，到在行政处罚中的定位，都得到了基本的肯定，实务部门一线执法人员对此更是高度认同的。

二是，法律与地方性法规对行政罚款的设定基本呈现互补结构，但仍有进一步优化的需求与空间。从统计分析结果看，法律的罚款设定集中在环境资源、市场监管、金融证券等管理领域；地方性法规则以城市管理领域为主，其他如社会秩序等领域则是法律与地方性法规的共享领域。但如何平衡两者关系，更好地调动中央与地方两方面的立法积极性，还有进一步完善的空间，尤其是如何给地方立法留下适当的空间，有待进一步研究解决。

三是，行政罚款设定种类的基本格局已经形成，但还需朝着规范化、精细化方面完善。通过对现有行政罚款七种方式的梳理分析，可以分为基本方式（数距式）、常用方式（倍数式、计算方法式、概括式）和不常用方式（固定数值式、保底式、封顶式）三类，从实务部门的问卷调查结果看，所认同的罚款方式，除概括式外，与法律设定格局高度契合。但每种设定方式适用范围、设定条件和规则等并没有形成规律性的认知，还有待在精细化方面做出完善。

四是，行为罚的设定原则体现比较充分，但考量因素过于单一的状况需要改变。遵循行为罚的原则，行政罚款主要针对违法行为这一主要事实，这符合行政法的基本规律，无可厚非。但从实践需求看，不考量行为后果、是否有主观恶意，也不考虑危害程度、情节轻重和行为性质等相关要素，使行政处罚设定仍处于粗放式的状态，有违过罚相当的原则，有必要在观念和制度层面上加以完善和改进。

五是，“罚款万能”的认识误区需要矫正，罚款与其他处罚的并罚措施需要更加科学地设定。与罚款作为财产罚的一种，在四类行政处罚种类中处于较轻层级形成反差的是，实际工作中，普遍将罚款当作最主要的执法手段，在观念上往往陷入“必须罚得倾家荡产”的认知误区。对更重的行为罚、人身罚种类，在认识上还不清晰，实践中运用也不够充分。因此，在“一事不二罚”的前提下，如何建立科学合理的并罚制度，有待解题。

六是，行政罚款的数额缺乏动态调节机制，与经济社会发展不相适应的弊端渐显。通观我国的行政罚款设定制度，目前尚无制度化的动态调节机制。一是从时间维度看，缺乏随着国民经济生产总值的增长和平均收入水平的增长而相应提高罚款基数的机制；二是从空间维度看，以同样数额的罚款适用全国各地，不考量各地经济社会发展不平衡的因素，这在实践中已经被经常提出其公正性与合理性的质疑。从长远看，需要建立在时间和空间两个维度上的罚款数额动态调节新机制。这方面，有国际上可借鉴的经验。

基于上述基本判断，课题组对今后在立法中改进完善行政罚款的设定提出如下建议：

（一）树立科学的行政罚款设定理念

在立法过程中，要确保行政罚款设定的科学性、合理性，立法者应当树立如下理念：

1.要坚持过罚相当原则。即在行政罚款设定时，行政罚款的数额和幅度要与其对社会或者他人造成的损害相吻合，并结合潜在违法者的违法成本与守法成本的效益比、经济状况、财产负担的心理承受力、政府执法成本等因素进行全面综合考虑。

2.要将处罚与教育相结合。正确认识行政处罚不是目的，而是一种手段。行政罚款的最终目的应当是通过行政处罚，对违法者和一般社会公众进行教育，抑制并预防将来可能的对行政管理秩序的侵害。

3.要在把握行为罚原则的基础上，对违法行为进行分领域、分层次规范。具体而言，在公共秩序恢复成本较低的行政管理领域，可以完全适用行为罚原则，而无须考虑违法行为的情节和程度，这是出于迅速恢复社会秩序的需要以及降低执法成本的考虑；而在公共秩序恢复成本较高的行政管理领域，则应当在区分违法主观故意、行为后果、社会危害性等因素的基础上，设定相应的行政罚款的数额和幅度。

4.要遵循适度自由裁量原则。即在对某些行政管理领域和某些特定性质的违法行为设定行政罚款时，可以将违法情节区分为一般情节、严重情节、特别严重情节等，并根据情节的严重程度分别设定罚款的数额和幅度，幅度应当控制在一定的、适度的、不易被滥用的范围内。

5.要与经济社会发展水平相适应。行政罚款的设定要适应当时当地的经济社会发展水平，并随经济社会发展水平的变化而相应调整，这是实现法律公正的必要选择和制度安排。同时，在设定行政罚款时，应当给予各地根据当地经济发展水平确定具体的行政罚款数额和幅度的空间。

6.要遵循可执行原则。即根据立法所设定的行政罚款数额和幅度的规定，行政主体在具体执法实践中能够依法确定罚款金额，同时，该罚款金额在潜在违法者履行能力的合理范围内。

（二）科学运用罚款的设定方式

课题组认为，需要针对不同情况科学运用罚款的七种设定方式：数距式、倍数式、计算方法式、固定数值式、封顶式、保底式和概括式。建议法律中的罚款设定主要运用数距式、倍数式、计算方法式，减少或者取消固定数值式、封顶式、保底式的运用，扩大和完善概括式罚款设定的运用。选择不同罚款设定方式的具体建议如下：

1.数距式为基本方式，可广泛应用。具体来说，数距式主要适用于：一是需要根据违法行为情节、危害程度、违法行为人承受度、配合度等多种需要行政裁量的罚款情形，这也是罚款设定中应用最多的情形；二是不属于经营性行为或者违法经营所得难以计算的情形。其难点在于如何按照错罚相当的原则合理确定何种数值为最低值或者最高值，以及最低值与最高值间的倍率值。

前已述及，从现有的统计来看，法律中数距式罚款设定的数额没有特定规律，最常用的区间为：1万到10万，占数距式的7.5%，其他常用的区间为1万到5万，占比5.8%。而倍率还是有一定规律的，最常用的倍率为10倍，占数距式的43.5%；其他常用的倍率有5倍，占比22.0%。

课题组认为，我国法律设定数距式罚款的具体上下数值和上下值间的倍率已经积累了大量立法经验。是否可以区分个人和单位、经营性行为和非经营性行为，确定基本的数距式罚款设定方式。倍数在5倍至10倍；对一些特定的领域和特定的行为，设定特定的罚款方式。

2.倍数式、计算方法式为辅助方式，可有针对性的应用。倍数式主要适用于：一是具有经营性行为或者具有营利、获利目的；二是有可以计算的违法收入或者营业收入，可以将违法行为所损害的金额或者所得收益作为计算基准，并根据违法行为的社会危害程度、制裁该违法行为的成本等确定对应的倍数，由此可以推出具体的罚款数额；三是不用规定过大的处罚幅度即能适应制裁和预防不同情节违法行为的需要。

关于加重情节中的倍数式运用。据统计，目前法律中共有105项罚款构成在加重情节中运用了倍数式，占总共969项的10.84%。其中，金融证券、市场监管领域在加重情节中较多运用倍数式；教科文、环境资源、社会秩序、城市建设、民生保障、公共服务类中也在加重情节中运用倍数式；而在经济管理、侨民宗教、国家安全和其他等领域中较少适用。

计算方法式的主要适用条件：一是违法行为为经营性行为，且数额巨大的；二是难以统计违法所得或者无违法所得的；三是一般为办理过相关登记手续、会计制度正常、财务可回溯的违法相对人。

据统计，法律中通过计算方式设定罚款的有36个罚款构成，相对较少，且百分比出现过5‰、1%、4%、5%、9%、10%、15%、20%、30%、40%、50%、60%、80%、100%等多种比例数字。这些数字出现的频率相当分散。但总体上具体比例与计算基数密切相关：计算基数越小，比例越高；计算基数越大，比例越低。具体而言，属于计算基数较小的有“年收入、取得收入”等；属于计算基数中等的有“违法经营额、产品货值”等；属于计算基数较大的有“工程造价、建设项目总投资额、出资金额、销售额”等。

3.慎用封顶式的设定方式。封顶式主要适用情形：一是与倍数式、计算方法式等合并设定，控制罚款的处罚幅度；二是若为单独设定，则适用于违法行为的危害后果较轻。课题组认为，这种方式应当慎用，并逐步退出罚款的设定方式。

4.探索拓展概括式的运用。课题组认为，在现有基础上，可以继续探索和完善概括式的罚款设定方式。目前，概括式主要运用于《行政处罚法》前或者颁布后不久，近些年来，这种方式基本不再出现。课题组认为，可以适当在一些立法事项或者某几个禁止性行为中探索拓展其运用范围：一是属于城市管理、社会管理等地方事务或者属于地方立法权限的立法事项；二是在国家宏观政策导向下，需要以“一城一策”等予以贯彻落实的立法事项；三是属于国家立法事项，但需要在地方继续作探索试验的立法事项。

5.取消固定数值式和保底式两种设定方式。由于固定数值式的处罚数值为固定的，其违法行为的危害后果等无法作为裁量的因素，可能会产生“违法越严重越划算”的负面影响；并且难以适应社会经济的发展以及不断深化的价值认识水平。违法成本既定但由此所产生的违法利益完全可能增加的情况下，威慑力无疑将被大大削弱，惩罚和预防违法的功能将受到罚款数额设定方式选择不妥的负面影响。保底式的设定方式，上不封顶，难以制约与约束行政权力。就其现有运用场景来看，只出现在《反恐怖法》中，从重罚或者威慑的角度来看，似乎运用罚款的方式，其强度和力度也并不充分。因此，课题组建议逐步取消这两种设定方式。

（三）综合考量行政罚款相关参数

鉴于我国目前在有关行政罚款设定的立法中考虑的主要因素是违法行为，而对其他相关参数考虑较少，并由此导致的执法裁量空间过大、罚款公信力受到影响等问题，课题组建议，在今后的立法中，应当在坚持“行为罚”前提下，逐步做到综合考虑行政罚款的相关参数，从而保证行政罚款的设定能够真正体现公平公正科学合理的法治精神。

1.应当确立在“行为罚”原则下综合考量相关参数的新理念。我国在行政罚款设定的立法中，一直强调或遵循了行政罚款在作为行政管理手段时的“行为罚”的特点及理念。而从国外的立法规定来看，一般都不是过于单一地仅考虑违法行为，而都会对相关参数予以考虑。比如：德国立法在设定罚款时就会对违法行为人的主观意识进行区分。德国 1968 年制定的《违反秩序法》第10条规定:只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是，法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。奥地利作为行政处罚法典化的鼻祖，在1926年最先颁布实施的《行政处罚法》中，多处可见对于行政相对人的人文关怀。比如其第19条规定:对于被告在正式审理程序中得为减轻或加重之原因，及其经济能力与家庭状况均应加斟酌。可见，该条明确把违法违规者的经济能力和家庭状况作为裁量罚款的法定情节。同时，第14条规定：对罚款的强制执行 ,要以不影响被处罚人的最低限度的生活、法律上的赡养义务的履行以及对被害人损害的赔偿为限。而美国在1990 年通过的《联邦民事罚款通货膨胀调整法》中建立了因通货膨胀而调整罚款数额的机制，在行政罚款的设定中将经济因素作为需要考虑的参数。因此，在行政罚款设定的立法及立法修订中，不局限于违法行为本身，而是根据立法原则与立法目的，结合部门法及管理领域的不同特点，对相关参数予以更多的考虑，是我国各级立法部门应当逐步树立的理念。

2.增加对行政罚款相关参数的考虑。在我国，基于违法行为本身设定行政处罚的理念，主要是出于行政效率的考虑。但是，实践中，由于行政执法人员裁量权过大对执法公信力造成的不良影响，已引起我国多数省份的重视，分别先后制定出台了有关规范行政罚款裁量权的裁量基准，结合相关参数及执法部门的具体特点，对立法中的相关规定予以了细化、具体化。

从各国有关行政罚款金额的立法设定来看，基本都会对相关参数予以考虑，根据不同的参数设定不同的罚款金额与幅度。比如：德国《违反秩序法》第17条第二款规定，如果法律对故意和过失行为都规定处以罚款，但是，在罚款额度上没有加于区别，则对于过失行为 ,最高只可处以所规定的罚款数额的一半。美国《联邦民事罚款通货膨胀调整法》第五部分根据生活成本，将罚款数额分为六个档次,分别适用不同基数对罚款数额予以调整[31]，最低档的罚款数额低于或等于100元，而最高档的罚款数额，以 25000元的整数倍为基数来设定罚款数额。

从提高行政罚款的针对性、可操作性、公平性以及教育惩诫有效性的角度出发，在行政罚款设定的立法中，可以对违法行为认定加重情形，包括：

（1）违法行为人的主观故意或动机，在考虑这一参数时，可以从以下3个方面予以考虑：一是无正当理由在一定时间范围内重复实施同一种违法行为达到3次或5次以上；二是有“逾期不改”或“拒不改正”行为；三是在“告知承诺制”等程序中违背承诺或不履行所作承诺。这三类行为在某种程度上能够反映出违法行为人的主观故意性。

（2）违法行为的后果，即直接损失。

（3）违法行为的危害性，即行为的恶性程度。

（4）社会负面影响程度。

（5）消除违法后果的成本。

以上相关参数中的每一个因素或情形，都可以视为一种加重情形，在罚款数额或幅度设定上相应的有所提升。

3.进一步提升相关参数的区分度。在我国的行政罚款设定中，虽然对违法行为主体、违法行为的性质等相关参数已有所区分，但是，作出区分的条款所占的比例不但整体上比较小，而且也没有对相关参数进行更为细致划分的立法传统或习惯。课题组认为，这不但会在不同行政管理相对人之间造成实质上的不公平，也会在一定程度上削弱行政罚款的功能与作用的发挥。

从我国目前行政罚款设定的实际来看，主要是根据立法部门和行政管理领域的不同，逐步提升行政罚款相关参数的区分度。一是进一步细化行政罚款设定中对违法行为主体的区分度，在行政法、经济法2个部门法^[32]以及涉及市场监管、环境资源、社会秩序等3大管理领域^[33]，逐步减少对所有违法行为主体适用相同罚款标准的条款数量，在区分单位、个人和单位责任人分别设定行政罚款数额的同时，进一步明确对单位责任人进行罚款的条件。二是结合违法行为所在地域及经济发展水平的不同设定不同的罚款标准。建立行政罚款数额的空间动态调整机制。在罚款基数的确定上，应当充分考虑各地经济社会发展水平不平衡等因素对行政罚款数额的影响 ,避免因行政罚款基数设定不合理而导致行政罚款丧失对潜在违法行为人的威慑效果,达不到制止类似违法行为再次发生的立法预期。三是通过修改《行政处罚法》，进一步明确建立对行政罚款数额进行定期评估与调整的机制，包括调整的领域、参照的因素、调整的程序规范等内容。这部分立法改进的重点在经济法和市场监管领域。因为从目前梳理统计结果来看，对经营性行为设定行政罚款的条款主要分布在经济法^[34]和市场监管领域^[35]。

（四）合理配置，平衡罚款与其他行政处罚罚种

1.将罚款放在全部行政处罚中的应有位置，改变“罚款万能”的观念。所谓重罚，是指要充分运用多种处罚方式，而不是单纯运用罚款。罚款在整个行政处罚种类体系中并不是最重的处罚，在惩罚力度上，它强于申诫罚，弱于行为罚和人身罚。不能把罚款作为包治百病的“万能药”。域外一些国家对行政罚款的定位，值得我们参考。如美国，在联邦立法中设置行政罚款条款时往往注重与其他执法工具的组合，突出其弹性灵活的优点，使其成为刑罚、吊销许可证等制裁方式的重要补充。[36]建议在将来的执法实践中，利用罚款弹性灵活的特点，将罚款与其他处罚方式结合，充分发挥罚款对行为罚、资格罚、人身罚的补充作用。

2.调整扩充申诫罚种类、范围，发挥好申诫罚的作用。建议将目前已有实践并效果良好的新的申诫罚种类，通过修订《行政处罚法》或者在专门法中做出具体规定，使之合法化。一是通过与诚信档案等管理手段结合，强化其后续效力，使警告真正发挥作用；二是扩充申诫罚范围，将“黑名单”公示制度、公开通报批评、单位负责人约谈制度等实践中行之有效的手段在立法中加以体现。

3.更好的发挥行为罚的功能与作用，在罚种上实现过罚相当。在特定领域，充分发挥行为罚的作用，真正实现过罚相当。在环保、食品药品、安全监管等领域的违法行为，涉及面广、后果严重，威胁社会公共利益，一旦造成损害，损害数额将非常巨大，通过罚款不足以体现过罚相当的，应当运用行为罚，使其暂时丧失继续行为的资格，或者永久性的剥夺其行为资格，迫使其退出行业和市场。

4.用好人身罚，不强调罚款与人身罚并用。如前所述，人身自由权是宪法规定的公民基本权利，是其他一切权利的基础。人身自由罚是行政处罚中最严厉的罚种，虽然不宜适用于所有违法行为，但其惩罚功能和震慑作用是十分突出的。因此，当人身自由都已失去了，罚款的威慑和教育功能就极其有限了。课题组因此建议，在立法和执法实践中用好人身自由罚，但不主张罚款与人身罚并用，应当在特殊情形下，视具体情况和实际需要而定。

5.合理配置和并用多种行政处罚方式，实现处罚力度的综合平衡和真正有效。从惩处力度看，罚款在所有行政处罚方式中，是较轻的处罚方式。但其特点是弹性灵活，地方立法可以设定。罚款应当作为人身罚、行为能力罚的重要补充。同时，应通过多罚种的相加并用，实现处罚力度的综合平衡。

（五）罚款与并罚设定模式的建议

上述四个方面建议，分别从罚款的设定原则、设定方式、加重情形（参数）、罚种并罚衔接的角度，对罚款设定分别提出了一些设想。从立法实践来看，设定罚款的具体数额与幅度，需要综合考量多个角度和要素，不可能只考虑其中的一个角度。为此，课题组提出按照罚款所指向的违法行为主体和违法行为类型，可以将罚款的设定模式分为“三个基本模式+四个特定模式”。具体内容如下：

基本模式一：以个人（非获利行为）为对象的罚款与并罚设定

按照违法行为情节的轻重，将罚款设定分为五个层次：

（1）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予包括罚款在内的行政处罚；

（2）违法行为情节一般，或者违法行为情节轻微但未及时纠正或危害后果已经无法消除的，设定20元以上200元以下的罚款；

（3）违法行为情节较重，认定存在一种或者两种加重情形（主观恶意、有危害后果、违法性质严重、社会影响大、消除违法后果的成本高等，以下同）的，设定200元以上1000元以下的罚款；

（4）违法行为情节严重，认定存在三种以上加重情形的，设定1000元以上5000元以下的罚款，并可处行为罚（暂扣许可证、执照等）或者轻度的人身罚（行政拘留3天至5天）；

（5）违法行为情节特别严重的，设定行为罚（吊销执照等），并处重度的人身罚（行政拘留5天至15天）。

基本模式二：以单位（非获利行为）为对象的罚款与并罚设定

按照违法行为情节的轻重，将罚款设定分为四个层次：

（1）违法行为情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予包括罚款在内的行政处罚；

（2）违法行为情节一般，或者违法行为情节轻微但未及时纠正或危害后果已经无法消除的，设定100元以上1000元以下的罚款；

（3）违法行为情节较重，存在一种或者两种加重情形的，设定1000元以上5000元以下的罚款；

（4）违法行为情节严重，认定存在三种以上加重情形的，设定5000元以上2万元以下的罚款。

基本模式三：以经营性行为或者其他获利行为为对象的罚款与并罚设定

对于这类违法行为，在设定罚款时，建议先规定前提性的通用条款，即：有违法所得的，没收违法所得。之后，可以分为四个层次：

（1）违法行为情节一般的，设定1000元以上1万元以下的罚款；

（2）违法行为情节较重，存在一种或者两种可以加重情形的，设定1万元以上10万元以下的罚款；

（3）违法行为情节严重，存在三种以上加重情形的，设定10万元以上50万元以下的罚款；或者设定违法所得10万元以上的，处违法所得3倍至5倍的罚款；并可设行为罚（责令停产停业或者暂扣许可证、执照等）；

（4）违法行为情节特别严重的，设定50万元以上200万元以下罚款；或者设定违法所得50万元以上的，处违法所得1倍至5倍的罚款；并可设处没收非法财物或者吊销许可证、执照等的行为罚。

需要说明的是，前述基本模式中，并不是所有的领域在设定罚款时，都要规定为四种或者五种情形，而是根据每个领域违法行为的恶性不同，需要教育与处罚的力度不同，在这些情形中作适当选择。

特定模式一：涉及违法金额巨大的情形（工程建设、金融等）

由于违法行为涉及金额巨大，设定数距式罚款可能难以起到惩戒或者威慑作用；而设定倍数式罚款又可能出现违法行为人的承受力不足或者与过罚相当相悖的问题。课题组建议，对于此类违法行为可以按照计算方法式设定罚款，并处没收非法财物。例如，《城乡规划法》第64规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，……尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”再如，《证券法》第189条第一款规定：“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。”

特定模式二：涉及环境保护的情形（大气、水、固体废物、海洋、噪声污染等）

由于该类违法行为的危害后果具有时间持续性与空间扩散性，设定罚款需要综合考虑违法后果的地域范围与持续时间。 课题组认为，可以根据违法行为的持续天数按日计罚，或者按照危害范围按面积计罚。如此设定，既与违法行为人的危害后果相适应，体现过罚相当原则，又可促使违法行为人及时改正。例如，2014年修订的《环境保护法》第59条第一款规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚”。

特定模式三：涉及违法行为性质恶劣且违法行为后果具有不可逆性、损失无法挽回的情形（损毁文物、历史建筑等）

由于拆毁历史建筑等违法行为，无法恢复原状，即便按原样重置，其历史价值已经丧失，但出于周边风貌考虑，可能还需要违法行为人予以重置。课题组建议，应当按照重置价或者专家鉴定的重置估价的3倍至5倍设定罚款。例如，《上海市历史文化风貌区和优秀历史建筑保护条例》第42条第二款规定：“违反本条例规定，擅自拆除优秀历史建筑的，由市房屋土地管理部门或者区、县房屋土地管理部门责令其限期改正或者恢复原状，并可以处该优秀历史建筑重置价三到五倍的罚款。”

特定模式四：涉及需要紧密结合管理行业或地域、涉及需要改革探索或者涉及地方事务、地方立法权限的领域，运用概括式

具体可以采取两种立法形式：一是可以在法律责任中，规定“处以罚款”，并明确规定由国务院、部委或者地方制定相关罚款数额与幅度。例如，《环境保护法》第59条第二款规定：“前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素确定的规定执行。”二是可以规定一个罚款数额的区间，并明确授权地方根据经济社会发展现实的需要，选择设定区间内的罚款数额与幅度[37]。

编后语：目前，我国对于行政违法行为的规制以行政处罚为主，而罚款是行政执法部门采用频率最高的处罚方式。行政罚款数额和幅度的设定是否科学合理关系到行政违法行为规制的有效性，为此，课题组运用条文分析、问卷调查、比较研究、文献研究等方法对我国法律体系中行政罚款的设定现状、行政罚款的设定原则、以及依据这些原则，我国行政罚款设定存在的问题和解决路径进行了研究。课题成果为行政罚款的立法提供了指导和参考，有助于提高行政罚款立法的质量和成效。

课题组长简介：

刘平，男，上海市人民政府法制办公室副主任、上海市行政法制研究所所长。

课题执笔人简介：

王松林，男，上海市行政法制研究所研究二室主任。

王天品，女，上海市行政法制研究所副所长。

史莉莉，女，上海市行政法制研究所研究一室主任。

陈书笋，女，上海市行政法制研究所副研究员。

（责任编辑：邓海娟 核稿:陈素萍 ）