《政府法制研究》2013年第4期（总第248期）

《政府信息公开条例》立法后评估调研报告

●上海是国内最早制定和推行政府信息公开制度的省级行政区域；同时，作为国内最大的工商业城市，以及市场经济、市民社会发育最为成熟的地区，上海在政府信息公开推进工作中遇到的问题和挑战最具有代表性，实践最为丰富，可以说，上海的政府信息公开构成了整个国家政府信息公开的“缩影”。

●《条例》实施中存在的主要问题：从宏观角度看，政府信息公开制度与档案、信访、复议制度如何衔接的问题；《条例》如何定位的问题。从中观角度看，对《条例》中一些具体概念和内容如何理解，对反复申请、滥用申请权等如何应对的问题。从微观角度看，主要是依申请公开的处理步骤和答复口径如何统一的问题。

●本课题报告结合本市案例和借鉴国外制度经验，围绕实施中存在的突出问题，涵盖十一个部分，对政府信息的界定、三类信息（主动公开、依申请公开和不予公开）、公开主体等作了详尽阐述，并对《条例》涉及到的条文提出了具体的修改建议。

《政府法制研究》

2013年第4期（总第248期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

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印刷：上海市人民政府办公厅文印中心

印刷日期：2013年5月8日

《政府信息公开条例》立法后评估调研报告

课题组组长：刘 平

课题组成员：刘建平 赵德关 袁海勇 陈素萍 刘 莹

执笔：赵德关 袁海勇 陈素萍 刘 莹

统稿：刘 平

引 言

在我国，政府信息公开制度虽然是舶来品，但却有着异常深厚的政治、经济和社会文化基础。政府信息公开脱胎于政务公开，是建设现代服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府的关键环节，也是新时期发展社会主义民主、转变政府职能与管理方式、促进依法行政以及防治腐败的重要抓手。就国际而言，它是我国履行加入WTO承诺的国际义务，体现负责任大国形象的重要体现。

政府信息公开的核心是知情权。作为一个法律概念，知情权最早见于1993年《消费者权益保护法》，当时主要是私法上的权利。后来《统计法》、《行政许可法》、《环境影响评价法》等法律中虽然规定了政府公开相关信息的义务，但作为公法意义上的知情权，首见于2002年11月颁布的《广州市政府信息公开规定》。该规章开宗明义指出立法目的是“保障个人和组织的知情权，规范政府信息公开”，开国内政府信息公开立法之先河。紧接着，2004年上海颁布了《上海市政府信息公开规定》（以下简称上海《规定》），为国内首部省级的地方政府规章。此后，多个地方和国务院部门跟进。直至2007年4月5日，国务院正式公布了《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》），从而将政府信息公开制度在全国范围统一实施。据不完全统计，截至2013年1月，除《条例》以外，国内已有13个省级政府、16个较大市政府颁布了地方政府规章，多个国家部委颁布了部门规章，各类规范性文件若干，为政府信息公开工作提供法制保障。

《条例》实施以来，对全国范围内政府信息公开工作的开展起到了重要推动作用。但随着该项工作的推进，实践中也暴露出了不少问题和矛盾，归结起来，就是认为《条例》在很多方面“不管用、不好用”。这其中有认识方面的原因，如很多人对政府信息公开制度怀有不切实际的期望，寄希望于通过政府信息公开毕其功于一役，解决多年来政府管理中存在的浪费、低效率、腐败等“顽疾”。也有不少人盲目期望通过政府信息公开的新途径解决长期未得到解决的各种历史遗留问题。实践中该理想一旦受挫，即归咎于《条例》。也有现实国情的原因。我国地区差异性大，经济社会发展程度不同，相应对政府信息公开的需求也不同。《条例》作为中央立法，难免众口难调。而且当前的形势与《条例》制定之初相比，已发生了重大变化，这或多或少影响了《条例》的实效性。

当然，无可回避的是《条例》自身的原因。政府信息公开堪称是对整个政府管理从内容到形式的再造，涉及到方方面面。然而在一些方面，《条例》要么语焉不详，要么规定不尽合理，从而影响了实施。实施中碰到的问题主要有：从宏观的方面来讲，有不同制度之间的衔接问题，如政府信息公开与档案、信访、复议制度的衔接问题；有《条例》的定位问题，与《行政许可法》、《突发事件应对法》等涉及到政府信息公开的法律、法规、规章相比，具体适用中是按照普通法与特别法的关系，抑或其他？从中观的角度来讲，主要是对《条例》中一些具体概念和内容的理解问题，如政府信息的概念应如何把握，范围有多大；要不要对主动公开和依申请公开两类信息作区分，二者之间是什么关系；依申请公开信息和单位、个人自身信息的关系。此外还有如何适应新情况的问题，比如反复申请如何应对，日常执法中行政许可、行政处罚和行政强制类信息如何公开等等。从微观角度来讲，主要是操作层面问题，如依申请公开的处理步骤和答复口径如何统一等等。对此，国务院办公厅、最高人民法院等部门以及不少地方通过制定文件或司法解释的方式，对其中一部分作了一些解答，但在权威性、系统性、科学性和效力等方面，均有待进一步完善。实践呼吁对《条例》实施以来碰到的问题进行归纳、研究，并提出切实的意见，修订和完善《条例》，以更好地促进政府信息公开事业的发展。上海在这方面有着独特的优势。一方面，她是国内最早制定和推行政府信息公开制度的省级行政区域；另一方面，作为国内最大的工商业城市，以及市场经济、市民社会发育最为成熟的地区，上海的政府信息公开推进工作遇到的问题和挑战最具有代表性，实践最为丰富，某种程度上来讲上海的政府信息公开构成了整个国家政府信息公开的“缩影”。上海的实践，不仅为国家层面的立法和制度建设提供了有益素材，也为自身经济社会的转型发展以及政府建设做出了贡献。有鉴于此，上海市行政法制研究所受国务院法制办公室的委托，对《条例》实施问题进行调研和评估，形成了本课题报告。

在研究方法上，本课题主要采用了实证研究和比较研究的方法（技术路径见下图）。一是对《条例》实施以来，上海实践中出现的相关案例、碰到的问题和相关探索进行收集和分析整理；二是借鉴参考了兄弟省市的做法和对域外资料进行收集比较，从而为《条例》修订提供借鉴，并提出具体的立法修订建议。在具体内容上，本课题报告围绕实施中存在的突出问题，分11个部分，对政府信息的界定、3类信息（主动公开、依申请公开和不予公开）、公开主体等作了详尽阐述，并提出相应修改建议。课题研究总的目的，是通过实证分析和借鉴国内外先进经验，为国家层面政府信息公开制度的进一步完善提供一份有价值的参考。

一、关于政府信息概念的界定

《条例》第二条对何谓政府信息作了界定。

（一）条文解读

结合条文规定以及当前政府信息公开工作的实践，一般从以下五个方面进行理解：

一是从信息的拥有主体看，应当是行政机关。这里所说的行政机关是广义的，既包括行政组织法上的各级人民政府及其工作部门，也涵盖了法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。

二是从信息的性质上看，是指与行政机关履行行政管理职责相关的信息。因此，行政机关如作为民事主体拥有的信息就不属于《条例》所指的政府信息。

三是从信息的产生方式看，不仅包括本行政机关在履行职责过程中制作的信息，还包括在履行职责过程中依职权从公民、法人和其他组织获取的信息。

四是从信息的存在形式看，应当是以一定形式记录、保存的信息，既可以是纸质的信息，也可以是胶卷、磁带、磁盘等介质存储的信息，且该信息应当是客观上实际存在的，行政机关没有义务根据申请人的要求汇总、加工或重新制作政府信息。

五是从对应的权利来看，主要是利害关系人或公众享有知情权的信息。除涉及国家秘密等特殊情况以外，超出知情权范围之外的信息，一般不纳入政府信息范畴。这方面较为典型的是内部信息，在行政机关纯内部的事务上，如人事管理、课题研究等等，设立知情权不仅没有必要，而且会妨碍行政机关的正常运转。

（二）实施中的问题与分析

《条例》第二条的规定比较宽泛，是对政府信息一般情况的概括和归纳。在实际工作中，由于政府管理和社会生活的复杂多样性，经常会碰到《条例》第二条所讲的“政府信息”（法律意义上）与整个“政府相关信息”（一般意义上）的混淆问题。政府相关信息，是指行政机关作为独立法人和一种社会存在，不可避免地要与外界发生各种各样的联系，在整个社会这样一个大的信息流中留下痕迹，产生或接收信息。这些信息中，有些是行使管理职能符合《条例》第二条规定的政府信息，有些则属于民事信息、党政混合信息等内部信息。这就带来了一个如何区分的问题。

1、与民事信息的区分

根据对实践的归纳，行政机关作为独立民事主体形成的相关信息，包括以下两种情形：一是行政机关作为独立民事主体与其他普通民事主体间形成的信息，如行政机关为购买日常办公用品与商场签订的销售合同；二是行政机关作为行政管理相对人，与其他行政机关（作为行政主体）间形成的信息，如行政机关为建设本机关自用的办公大楼，向建设部门提交的建设许可申请材料等。这类信息，不属于《条例》第二条所指的政府信息。对此，印度也有类似的规定，即民事合同信息不予公开。

2、与行政机关内部信息的区分

从《条例》第二条规定来看，政府信息主要是指行政机关在对外行使管理职能时形成的相关信息。对此，公众或利害关系人有知情权，行政机关负有公开义务。《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发〔2010〕5号，以下简称国办《5号意见》）对此作了相应规定，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。据此，行政机关的内部管理信息，如人事管理、财务管理、课题管理及本机关内部的请示与批复等，可以将其视作政府信息的例外，不予公开。申请人如申请此类信息，行政机关可依据《条例》第二条，作出“不属于《条例》所指应公开的政府信息，因此不予提供”的答复。当然也有例外，如行政机关将原本属于内部管理信息，在对外行政管理活动的相关法律文书中公开予以引用，作为行政执法和行政管理依据的，该信息已对行政相对人的权利义务产生直接法律作用，因此，在这种情况下，行政机关不宜再以该信息属于内部管理信息为由而不予提供。

这方面，国外也有相似的规定：美国将其定义为“内部文件”。所谓行政机构的内部文件，就是对机构外部不产生直接约束力的普遍政策阐述或对个案的非终极性意见（opinions）。之所以要免除内部文件的公开，目的是保护一种基于普通法传统的特权（privilege），维护行政机构内部或不同机构之间的交流，使官员畅所欲言，不用担心被公开而掩饰自己的真实意见。这类文件的披露虽然可以增进政府的公开化与透明度，但也有可能使政府官员不能坦率地讨论法律或政策问题，从而降低政府管理的质量和效率。日本在《信息公开法》中规定国家机关或地方公共团体内部或互相之间审议、讨论或协商的信息不予公开；关于行政机关事务、事业的信息，因公开该信息会对该事务或事业造成妨害的不予以公开。乌干达，内阁及其委员会的纪录、法庭审理纪录等不属于公开范围。

需要强调的是，内部信息区别于政府信息，是从概念上而言的，实践中并不排除特定的内部信息，随着民主法治进程的加快，会变性为政府信息。如“三公”经费的公开，原来作为内部信息，现在则作为政府信息要求予以公开。

3、与过程性信息的区分

过程性信息，是指行政机关在决策前的讨论、研究或者审查阶段，制作或者获取的相关信息。关于过程性信息，《条例》没有具体规定，国办《5号意见》规定，“处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。”由于该文件将内部信息与过程性信息相提并论，实践中二者又相互存在交叉，因此一般将二者等类齐观。在过程性信息究竟是否属于政府信息这个问题上，国办《5号意见》有关“一般不属于《条例》所指应公开的政府信息”有两种理解：一种是认为不属于政府信息；另一种认为过程性信息属于政府信息，但不需要公开。在这个问题上，实践中一般采取回避的态度。

目前争议最大的是过程性信息本身的界定上。目前也有两种理解：一种是看“状态”，即看申请人提出公开申请时，该信息相关的决策过程是否已结束，如已结束，则不再构成过程性信息；另一种是看“流程”，即无论决策是否已经作出，只要相关信息的制作或获取确实发生在决策之前，即可以认定为过程性信息。无论是状态说还是流程说，我们认为，在过程性信息的界定上，核心问题是申请人知情权与过程性信息所要保护利益之间的平衡。状态说侧重保护决策过程不受不当干扰；流程说则在此基础上，还注重保护决策参与人的发表意见的自由。两相比较，流程说似较为合理，从上海的实践来看，最初支持状态说，但目前已愈来愈倾向于流程说。当然流程说也有不足，如行政机关可以以此为由妨碍知情权的行使，等等。

4、与党政混合信息的区分

《条例》只针对行政机关适用，因此，对党委、人大、司法机关等单位制作或者获取的信息，即使与公共管理相关，也不适用。但现实中碰到的问题是党政混合信息如何处理。党政混合信息，是指含有党的工作和行政管理等相关内容，并以同一载体记录、保存的信息。具体包括五种情形：一是党委和政府及其相关部门之间的联合发文；二是行政机关接受党委部门的委托，依职权制作的文件，如审计部门受党的组织部门委托，对有关干部进行审计并制作的审计报告；三是党政合署办公单位制作的有关行政管理的文件，如纪检监察机关制作的有关行政监察等方面的文件；四是属于党委序列具有行政管理职能的单位涉及行政管理的文件，如编制管理部门制发的有关事业单位登记的文件；五是其他涉及行政管理事务的党政混合信息。

对于党政混和信息，实践中最初完全将其排除出政府信息适用范围，而交由党务公开或政务公开处理。但鉴于党务公开、政务公开并未形成法律化，公开的制度性、规范化程度不够，缺乏程序保障。再加上大多数党政混合信息的主要内容是行政管理，依法应属于《条例》规定的政府信息的范畴，完全排除在外不仅于法不符，而且也不符合党和政府推进政府信息公开制度的本意。因此，上海从2012年开始，推行党政混合信息的分类公开制度，按照党政混合信息的文号进行划分：凡使用行政机关文号的党政混合信息，明确其属于政府信息，纳入政府信息公开制度管理，按照《条例》规定公开；凡使用党委文号的党政混合信息，考虑到现阶段的国情，性质上仍属于党委信息，但程序上实行“党委授权公开”，由收到申请的行政机关征得党委部门授权后，向申请人公开。该制度是目前较为科学、可行的党政混合信息公开规定。需要说明的是，考虑到我国的特殊国情，有关党政混合信息的公开问题，不宜在法律条文中予以明确表述，而宜以实施性文件或者立法释义的方式加以明确。

5、与档案信息的区分

政府信息与档案既有联系又有区别，二者并非完全是时间上的前后关系。国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》（国办发〔2008〕36号，以下简称国办《36号意见》）中作了明确：“已经移交档案馆及档案工作机构的政府信息的管理，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。”此后，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（法释[2011]17号，以下简称最高法《若干规定》）第七条规定，政府信息由被告的档案机构或者档案工作人员保管的，适用《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定。政府信息已经移交各级国家档案馆的，依照有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。

对此，国外也有类似的规定，政府信息一旦移交档案馆，就转化为档案，其如何发布和利用就要适用其他的法律。《日本行政机关拥有信息公开法》规定，在依政令规定的公文书馆以及其他机关，根据政令规定作为历史的或者文化的资料或者学术研究用的资料被特别管理的，不属于该法所称的“行政文书”。阿塞拜疆规定涉及公民投诉的信息、档案以及国际协定明确不适用信息公开的信息不予公开。保加利亚规定个人信息、公共服务过程中可以获取的信息，以及档案不予公开。吉尔吉斯斯坦规定公民投诉建议和请愿相关信息（信访）不属于公开范围。

6、与信访信息的区分

根据《信访条例》第二条的规定，信访是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。

根据《信访条例》和《条例》的规定，受理信访事项和政府信息公开申请的主体都是行政机关；从表面上看，都是由行政机关保存的从当事人那里获得或者自行制作的信息。但是，信访信息和政府信息的性质是不同的，一个是公民、法人或者其他组织反映的情况、意见、建议和请求，保护的是公民的陈述权和诉请权；一个是政府掌握的信息，保护的是公民、法人和其他组织对政府工作的知情权和参与权。除了性质不同外，还有其他的本质上的区别，如受理范围不同，救济的渠道不同。

对于信访信息，原则上应当按照信访的有关规定救济。《信访条例》与《条例》可以界定为特别法与一般法之间的关系。根据特别法优于一般法的原则，因此，对于明确属于信访信息，除有特殊的情形外，原则上应当按信访的规定寻求救济，而不应该走政府信息公开的程序。[1]目前在政府信息工作实践中，会经常出现一些信访人员在长期信访无果的情况下，把依申请公开作为实现其信访目的或为其信访增加筹码的手段，围绕动拆迁强迁等事项，反复提出与其自身信访诉求相关联的申请。此类申请，不适用《条例》的规定范围。

（三）修改建议

课题组建议将《条例》第二条修改如下：

第二条 本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。

行政机关在民事活动、日常内部管理以及信访等活动中制作或获取的信息，不适用本条例。

属于政府信息的档案信息，适用本《条例》的规定；属于国家档案的，其适用于有关档案法律法规的调整。

此外，增加一条过程性信息的规定，纳入不予公开部分：

第 条 行政机关在调查、讨论、研究或者处理过程中制作或者获取的政府信息不予公开，法律、法规另有规定的除外。

二、关于政府信息公开的原则

《条例》第五条是关于政府信息公开原则的表述。

（一）条文解读

本条明确了行政机关公开政府信息应当遵循的三个基本原则，即公正、公平、便民原则。公正、公开、便民是政府信息公开的行为准则，是体现为人民服务宗旨的重要内容，也是转变政府职能、深化行政管理体制改革的必然要求。国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中指出：“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等地对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。”应当“遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和组织”。

（二）实施中的问题与分析

《条例》的现行规定主要存在以下问题：

1、“公正、公平、便民”原则缺乏针对性。上述三点内容是依法行政的普适性要求，适用于所有的行政管理和执法领域。《条例》这样规定，体现不出政府信息公开原则的个性化特征。

2、未体现政府信息以“公开为原则，不公开为例外”的价值取向。这是本条文的主要弊病。政府信息“以公开为原则，不公开为例外”，是实践中对政府信息公开制度的价值取向、指导思想的归纳和概括。该表述虽然在《条例》具体条文中并没有出现，但从立法的本意，以及建设现代透明政府的要求来看，都是应有之义。相比较，《上海市政府信息公开规定》在第三条(原则)中增加了一款规定，即：“行政机关应当公开政府信息，但依法不予公开的除外。”作了适当弥补。

具体来讲，“以公开为原则，不公开为例外”就是指政府信息除依法不能公开的以外，均应当公开。这包含两层含义：

一是“以公开为原则”。政府信息原则上都应当公开，其中，对于公共性质的政府信息，行政机关原则上应予主动公开。对于行政机关掌握的特定个人（含个体工商户）或企业的政府信息，在征得权利人同意后，可予依申请公开；对涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，可予主动公开。

二是“以不公开为例外”。主要为法律、法规、规章规定不予公开的情形，如政府信息涉及国家秘密，或者公开会危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的，不予公开；政府信息涉及特定利益主体的商业秘密、个人隐私的，原则上不予公开。

政府所掌握的很多信息是具有“秘密”等级的，这是基于国家安全的需要，也是世界各国普遍的做法。如，瑞典在1766年制定的《出版自由法》中规定：“对于公民查阅文件的请求，除非法律有具体、明确的规定，不得拒绝”。同样，瑞典在《保密法》中则规定了“涉及国家安全和外交关系的”等十一类属于秘密的官方文件。

当政府信息的内容涉及到国家的安全，公开会影响国家的利益时，其公开就会受到严格禁止，并通过《保密法》予以严格规制。所以，政府信息公开有例外规定，并且，由于对可以公开的信息难以一一列举，因而，在立法技术上，一般把例外信息作为研究的重点，除去例外信息以外，其余政府信息均应当公开。

（三）修改建议

根据上述分析，该条修改有二个方案，具体如下：

方案一：去掉第一款，保留第二款

第五条 政府信息公开应当以公开为原则、不公开为例外。

方案二：参考上海的规定

第五条 行政机关应当公开政府信息，但依法不予公开的除外。

行政机关公开政府信息，应当遵循公正、公平、便民、及时的原则。

三、关于“三安全一稳定”

《条例》第八条对政府信息公开不得危及“三安全一稳定”作了原则性规定。

（一）条文解读

本条是关于政府信息公开应当维护公共利益的规定。

从规定上看，国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定是广大人民群众利益的集中体现，也是新的历史时期政府工作的重要目标，行政机关的一切工作都要围绕维护国家利益和社会公共利益，保护公民、法人和其他组织合法权益进行。制定《条例》的一个重要目标就是保障公民、法人或者其他组织依法获得政府信息，但是权利的行使不得危害国家公共利益。我国宪法也规定，公民在行使权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。正是基于这样的价值观和理念，本条提出了“三安全一稳定”的规定。有的学者认为，本条规定的是政府信息公开应当保障公共利益的原则。最重要的现实考量是，鉴于目前因依法行政状况的不平衡性，要避免以此为由纠缠于历史遗留问题不放，影响社会发展和稳定。课题组认为，对于公共利益保障原则的适用，应当属于行政机关裁量公开的情形。如果行政机关以“三安全一稳定”为由作出不予公开决定，应当说明理由。行政机关应当做到既要避免因随意公开政府信息而损害公共利益，又要避免过分强调公共利益而剥夺公民获取政府信息的权利，尤其要防止裁量权力的滥用和误用，以“三安全一稳定”为托辞故意逃避信息公开。

（二）实施中的问题与分析

从实际操作来看，这一条文实际上赋予了审查机关很大的裁量权。国办《36号意见》中作了更具体的解释：“凡属国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息，不得公开。”这一解释事实上将“公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息”等同于国家秘密信息而免予公开。在实践操作中，存在较大的争议。存在的主要问题：

1、“三安全一稳定”在依申请公开的答复中适用较少。其原因主要是“三安全一稳定”系原则性规定，需要行政机关进行主观判断，而判断的标准又比较原则，且实践中缺少相应的判例和指引，判断的难度较大，多使用容易形成不予公开的大口袋，落人口实。

2、从立法技术的角度，“三安全一稳定”规定得太原则，立法上存在一定的缺陷。而上海《规定》则弥补了不足，细化了具体操作性规定，其第六条对适用该条文时设置了要报上级部门审查的门槛，即“行政机关按照前款不予公开政府信息的，应当书面报告市或者区（县）政府信息公开工作主管部门。”在程序上对“三安全一稳定”进行了限制。

3、认为“三安全一稳定”赋予行政机关的权力过于宽泛。直接由行政机关做出没有限制的权力过大，实践中容易导致行政机关将此作为不公开信息的“挡箭牌”。2012年年初上海市政府法制办在与德国同行讨论会过程中也曾提到过这一条款，德国的专家也认为《条例》第八条赋予行政机关的权力过大。“三安全一稳定”虽然属于行政机关自由裁量的范围，但该条所涉及的国家安全、公共安全等是十分重大的事件，所以，即使援引该条，也是要十分慎重的，只有在极例外的情况下，在报上级主管部门批准的情况下才能适用。

4、法院系统和法律学者对该条款认识有分歧。认为这一条可以作为原则，但不能直接作为政府信息公开实施中的依据。目前，国务院办公厅在文件中已做了进一步解释，直接可以依据这一条来操作。因此，基本上已经解决了操作性问题。如果在实践中碰到“三安全一稳定”的情形，可以直接依据第八条来执行。但是在具体执行过程中容易引起质疑。因为，在实践中涉及“三安全一稳定”的信息，还达不到国家秘密的等级，不能适用不予公开的情形。

最高法的司法解释没有将“三安全一稳定”这一条写进去，认为其作为不确定法律概念，涵盖的信息范围过于宽泛，且与国家秘密等制度之间存在竞合关系，没必要单独列举。这样，可以抑制政府滥用“三安全一稳定”限制权利的行使和实现。

国外关于政府信息不予公开涉及国家安全、经济安全方面也有一些类似的规定，但大多以列举法进行具体表述。如：英国在《信息公开法》中列举了四类与国家安全、社会公共利益有关的信息为例外信息：一是与国家安全事务有关的信息，主要是由安全机关提供的或者与执行安全事务的机关有关的信息例外；二是与国防有关的信息；三是公开有损英国国际关系的信息；四是公开有损英国联邦内部联系的信息。在日本，公开可能危害国家安全和公共安全的信息是被列为不公开信息的，《日本行政机关拥有信息公开法》规定：有关国家安全的信息，主要包括防卫关系信息和外交关系信息。有关公共安全的信息，主要包括刑事执法的信息。可见，国外的规定虽然也是比较原则性的，但大多列明了具体的项目，在实际操作中比较容易把握。

对于“三安全一稳定”的适用，虽然属于行政机关自由裁量的范围，但在实践中应当谨慎进行，对公开后的确不利于“三安全一稳定”的信息，课题组认为，可以借鉴国外经验和实践要求，在适用本条过程中，应当尽可能地将其列举清楚，涉及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的主要包括以下几种情形：可能干扰行政执法和司法活动的政府信息；容易引发群体性事件，影响社会稳定的信息；不宜公开的审计报告（相关审计结果的信息是否公开仍应依法执行）；不宜公开的政府部门的计算机软硬件系统的规划建设方案、安全保障实施方案等。有以上情形之一的，建议行政机关可以涉及“三安全一稳定”为由答复不予提供政府信息。但需要明确的是，对于“三安全一稳定”的适用，应当一事一议，在适用前有一个审查程序，行政机关要向上级政府信息公开工作的主管部门进行书面报告，征得其同意后才能运用该条。

（三）修改建议

课题组建议：将该条放到第二章，并增加一个程序性审查的条款，用二款来表述，具体细化规定：

第 条 行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。

政府信息具有下列情形之一的，行政机关报经本级政府信息公开主管部门同意，可以不予公开：

（一）公开可能会干扰行政执法和司法活动的；

（二）容易引发群体性事件，影响社会稳定的；

（三）属于不宜公开的审计报告；

（四）政府部门计算机软硬件系统的规划建设方案、安全保障实施方案等。

四、关于政府信息的主动公开

《条例》第九条至第十二条是有关主动公开的政府信息的规定。其中，第九条是概括性的规定；第十条至第十二条分别就县级以上各级人民政府及其部门，设区的市级人民政府和县级人民政府及其部门，以及乡（镇）人民政府主动和重点公开的政府信息，作了列举性的规定。

（一）条文解读

政府信息的主动公开，是行政机关根据法律的规定和本机关职权，在相关政府信息形成后，毋须有人申请，即直接向社会公开的一种方式。主动公开是政府信息公开的主要方式，也是《条例》设定的一项重要制度。[2]根据《条例》第九条以及第十至十二条的规定，法定主动公开的政府信息主要包括四种类型：

一是利益类信息，即涉及一部分（不特定的）公民、法人和其他组织的切身利益，或者社会公共利益的政府信息。该类信息大多为公共服务方面的，较为典型的有扶贫、教育、医疗、社会保障、就业、行政事业性收费项目等政府信息，几乎与每个公民的切身利益相关，必须公开。

二是公众参与类信息，即需要社会公众广泛知晓、需要听取公众意见和接受监督的信息。很多政府管理活动需要普通公民的广泛知晓和共同参与,同时，公众对相关信息的广泛及时知晓，对于防止谣言流传，杜绝虚假传言也有积极作用，如突发公共事件的应急预案、预警信息及应对情况等。

三是行政机关履职类信息，主要是指反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的信息。目前，有关机构设置、职能等所谓“三定”方案的信息，公开的面较广，效果比较好。此类信息做的较差的是有关办事程序的信息。

四是其他法定主动公开的信息。《条例》如此规定，既为法律、法规和国家有关规定明确应当主动公开政府信息提供了依据，也为政府信息公开范围不断扩大预留了扩展空间,符合政府信息公开范围不断扩大的趋势。

（二）实施中的问题及分析

上述有关主动公开政府信息的规定，在实施中主要存在以下三方面的问题：

1、主动公开的内容和要求较为原则，操作性不强

《条例》有关主动公开政府信息的列举较为简单，在公开的具体内容和程度上，有相当大的解读空间。这样做法的缺陷较为明显，如《条例》规定的“财政预算、决算报告”应当主动公开，但预决算报告具体形式很多，除较为常见的年度财政预决算报告外，近年社会普遍关注的“三公”经费预决算是否包含其中，没有明确；同时，对于预决算报告应公布到什么程度，是到款级还是项级，各地方、各部门的做法也不一致。

2、行政机关不履行主动公开义务时的法律责任不明

行政机关如未履行“主动公开义务”，是否应当承担法律问题。对此有两种观点：一种认为行政机关应当承担不作为的法律责任。另二种认为不宜径行确定为“行政不作为”。行政机关只要采取补救措施，事后主动公开，或者直接提供给申请人，即可免除相关责任。

从现有规定来看，第二种观点似占主流。最高法院《若干规定》第三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开义务，直接起诉的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼。依据该条规定，对行政机关未履行主动公开义务的，可以通过依申请公开的方式补救。此外，《审计机关政府信息公开规定（试行）》（审办办发〔2008〕107号）第二十七条第一款第（一）项规定，对申请公开的政府信息，属于公开范围但尚未公开的，应及时公开并向申请人提供。这也表明，对属于主动公开的政府信息公开申请，行政机关应当进行个案处理，及时主动公开并通过依申请方式提供。本市也发生过行政机关未主动公开，而是依申请向申请人提供，申请人要求确认相关行政机关不作为违法，未获复议机关支持的案例。在法定主动公开信息被依申请公开问题的处理上，一律追究责任显然不现实，与我国尚处于社会转型期以及政府信息公开工作的实际不符；但如果一味放纵，显然也会令《条例》规定变成一纸空文。对此，应通过日常的监管督促加以推进，而不宜直接课以法律责任。

3、主动公开信息的收费问题不明确

《国家发展改革委、财政部关于行政机关依申请提供政府公开信息收费标准及有关问题的通知》（发改价格〔2008〕1828号，以下简称《收费通知》）规定，行政机关依公民、法人或者其他组织的书面申请提供本机关主动公开信息范围以外的政府公开信息，可以向申请人收取检索费、复制费、邮寄费。根据《收费通知》，只有依申请公开的政府信息，行政机关才可以收费，主动公开的政府信息则不能收费。实践中存在这样两种特殊情形：一是对特定政府信息，行政机关主动公开后，申请人要求行政机关书面提供的，行政机关能否收取相关的检索、复制费用？二是应当主动公开，行政机关未公开的，通过依申请方式提供给申请人的，可否收费？

目前，大多数国家立法都规定了申请政府信息公开需要缴费，少部分国家规定在一定条件下获取政府信息不需要收费，如法国规定公民在行政机关当场查阅是免费的。[3]上海实践中，已经发生过申请人不服行政机关依申请方式提供主动公开的政府信息并收取相关费用的复议申请，最终被复议机关维持，原因是考虑到相关信息主动公开的渐进性，在尚未主动公开的情况下，通过依申请公开并收费，并无不妥。综合以上情况，课题组认为应当区分情况处理：对于第一类特殊情形，行政机关已主动公开了相关信息，申请人再来要求提供的，发生的费用应当收取；对第二类特殊情形，鉴于行政机关有过错，原则上不应当收费。

（三）修改建议

根据上述分析，建议对《条例》有关条款作如下修改：

1、在《条例》第九条后增加一款：对于前款规定应当主动公开的政府信息，行政机关没有主动公开的，公民、法人或者其他组织申请公开的，行政机关应当及时公开并向申请人提供。

2、在《条例》第十三条后增加一款，就依申请公开的政府信息向主动公开的政府信息转换作出规定（鉴于有关《条例》第十三条的实施研究在下文专门论述，具体修改条文见第五部分）。

五、关于政府信息的依申请公开

《条例》第十三条是有关申请人依申请公开政府信息的规定，其中一项重要内容是有关“生产、生活、科研等特殊需要”（以下通称“三需要”）的规定：

（一）条文解读

行政机关掌握的政府信息数量巨大，按与相关方面的关系区分，可以分为两大类：一类是公共信息，与社会公众普遍有关的政府信息；另一类是个体信息，与特定公民、法人或者其他组织有关的政府信息。对于前者，《条例》规定行政机关原则上应通过主动公开的方式进行公开，作为补充，《条例》还规定了依申请公开的方式，申请人可以申请公开公共信息。对于后者，《条例》第二十五条也规定了依申请公开的方式（对该条规定，本课题将于第十部分予以专题研究）。总之，依申请公开是对主动公开的重要补充，其目的是强化行政机关对特定申请人的个性化服务，在政府信息的“供方”（行政机关）与“需方”（申请人）之间直接搭建起桥梁，便于行政机关更好地为特定公民、法人和其他组织服务。

（二）实施中的问题及分析

上述有关申请公开政府信息的规定，在实施中主要存在以下两方面的问题：

1、“三需要”是对依申请公开的指引还是限制不够明确

目前有两种理解：一种认为《条例》第十三条仅仅是对依申请公开的一种指引，行政机关在界定依申请公开信息的范围时，以及申请人行使申请权时，均不受“三需要”限制。根据该理解，申请人有关申请目的、用途的信息披露仅仅是供行政机关参考，并非其法定义务，行政机关不可强求申请人披露“三需要”信息，更不能以申请人不披露或者披露内容不符合“三需要”为由而决定不予公开。第二种认为上述规定系一种实体性限制，申请人行使申请权时，必须提供证据证明“三需要”，否则行政机关有权拒绝公开。限制说的主要依据是国办《36号意见》第（十四）条的规定，行政机关对申请人申请与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。

与此相关的问题是申请人对“三需要”是否负有举证责任。《条例》没有明确规定。有些行政机关认为负有证明该申请与其自身“三个需要”有关的责任，如不予举证或举证不能，应承担不能获取所需政府信息的后果。实践中，很多申请人对行政机关要求其提供补充证明材料的做法也不予认同，认为该做法于法无据。有的行政机关则不认为申请人负有此方面的举证责任，《条例》第十三条的规定仅是就申请人可以通过申请方式获取政府信息的范围进行界定而已。

考察政府信息公开制度较为发达国家的立法例，其在信息公开制度建立之初，普遍对申请人设有严格的限定条件。如美国1946年的《行政程序法》第三节规定：公众向文书档案的保存单位提出查询申请，必须证明自己有提出该项申请的“正当理由”，只有“适当的直接的利害关系人”才享有信息公开请求权,否则，官方有权拒绝申请者的要求。日本早期的地方公共团体的信息公开条例，多数对申请人也有不同程度的限制性规定。有半数的条例规定的请求权人不仅是在本区域内有住所的个人和法人，而且扩大到与实施机关所进行的事务事业有利害关系的人。还有一些国家在决定不予公开的情形中对申请事项作了实质性限定，如新西兰《政府信息法》第十八条第一款第（八）项规定:“申请轻佻、无根据或无足轻重的可以做出拒绝公开决定”。

随着政府信息公开制度的深入推行，大多数国家对申请人的申请资格已不做限制，如美国《信息自由法》第一条在规定了（a）项即行政机关必须主动公开的信息和（b）项即依申请公开的行政机关的裁决意见和指令后规定，除按本款的（a）和（b）项规定要提供的信息外，各机关对任何人提出要获得某些可识别的记录的请求，应当按照已经公布的有关时间、地点和费用的规定和应当遵循的程序，使这种记录可以被申请人便利地获取。日本《行政机关拥有信息公开法》第三条（公开请求权）规定:“任何人都可以依据本法的规定，向行政机关的首长请求公开该行政机关拥有的行政文件。”经考察一些主要国家的信息公开立法例后发现，仅南非2001年《信息获取促进法》第四十五节规定：“对于属于明显轻浮或纠缠不清的，或申请会实质性地不合理地浪费公共机构资源的申请，可予以拒绝。”[4] 可见，不对信息申请设置实体性要求，已是国际立法的普遍做法。

2、“三需要”内容不确定

对“生产”、“生活”、“科研”的认定缺乏明确而统一判断标准，容易导致理解不一。首先，作为该项限定性条件的核心词语“生产”、“生活”、“科研”的外延非常宽泛。其次，该项限定性条件的配属性词语“特殊”也有些让人莫衷一是，在很大程度上成为一个主观认识问题，属于不确定的概念。

3、课题组的观点

第一，信息公开制度的设立初衷是为了保障公民知情权

政府信息公开立法是现代民主政治发展的产物。政府信息是否公开，直接关系到公民民主权利的实现和切身利益的维护。[5]一般认为，信息公开制度与知情权的保障密不可分，信息公开制度最早可以追溯至1766年的瑞典的《政府宪章》，已有200多年的历史，但知情权概念的出现则是20世纪中期的事情。二战后，随着美国政府行政权力的不断扩大，政府秘密主义横行，二战中与战争相关的信息都被作为国家秘密，二战后与国际形势有关的信息也多被作为国家秘密，引起美国媒体和民众的不满。针对这种状况，美联社编辑肯特·库柏在一次演讲中首先提出了“知情权”的概念，要求政府应该公开其掌握的信息，由此揭开了知情权的序幕。[6]此后，联合国在1946年的第一次大会上通过第59（1）号决议，肯定了信息自由是一项基本权利，宣告“信息自由是一项基本人权，也是联合国追求的所有自由的基石”。

可见，知情权脱胎于传统公民的一项基本政治权利——表达自由权，根据“国民主权理论”，国家主权属于全体国民，在民主主义的政治过程中，国民对政治状况的充分认识必不可少。国民必须知道政府在干什么，才能有效监督和自由表达自己的意愿。因此，必须实行信息公开，这即是信息公开制度的根据。[7]作为一项政治权利的知情权，其重要性在于“没有知情权的保障，民主主义就不可能得到真正实现。因为主权者不能获得有关正确的信息就不可能做出准确的判断。只有赋予公众以知悉决策的事项和决策过程的权利，才有正义和民主的形成。”[8]

第二，政府信息公开申请应当属于程序性权利

根据上述分析，信息公开制度要求国家主动公开政府信息，在满足公众知情权的基础上实现参与政治管理的需要，其内在价值在于实现国民主权和民主制度，作为基本政治权利的知情权，要求政府保障公众可以“不受妨害地”接受政府信息，这是一项消极自由权。随着国家的行政权广泛进入社会福利、教育、文化等多个领域，公民有必要直接并主动介入行政权的运行过程，了解在积极国家状态之中的行政权的实际状态。于是，知情权又同时兼具了积极权利属性。“知情权不仅仅限于接受信息这类消极性权利，其还是对信息源提出获得信息要求的积极性权利。”“为了形成具体的权利，必须有规定具体的请求权人的资格、可公开信息的范围、公开的程序和要件、救济方法等事项的法律（信息公开法）为依据。”[9]

需要明确的是，由于政府信息公开的立足点是满足社会公众的知情权，因此，依申请公开制度不应对申请人进行实体审查，申请人申请公开相关政府信息，不必以“三需要”为限。对于符合申请形式要求的申请，只要不属于法律、《条例》及其他行政法规明确不予公开范围的，行政机关都应当依法予以提供。

（三）修改建议

根据上述分析，建议将《条例》第十三条修改为：

第十三条 除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。

对于公民、法人或者其他组织提出的政府信息公开申请，符合本条例第二十条要求的，行政机关应当予以提供，法律、法规另有规定的除外。

六、关于政府信息的不予公开

《条例》第十四条第四款和第二十三条是有关政府信息公开的例外规定。

（一）条文解读

行政机关公开政府信息，既要满足申请人的知情权，又要防止因公开不当导致国家利益、个人利益受损。因此，各国有关信息公开的立法在明确公开范围的同时，都详细规定了不予公开的信息范围。

根据《条例》上述条款的规定，国家秘密、商业秘密和个人隐私属于不予公开的范畴，其中，国家秘密属于绝对的不予公开，只要被依法界定为国家秘密的，一律不予公开；而涉及商业秘密和个人隐私的政府信息，属于相对不予公开，如果权利人同意公开，或者行政机关认为不予公开可能对公共利益造成重大影响的，仍应公开。

由于保密法对国家秘密的界定、分类及定密等作了明确规定，因此，不公开依法被定密的政府信息，一般不会引起过多争议。而目前法律对商业秘密和个人隐私的规定还较为原则，尤其是对个人隐私，现行法律尚未对其作出过界定。因此，行政机关如以涉及商业秘密和个人隐私为由不予公开相关政府信息时，往往引起较大的争议。

对属于不予公开范畴的政府信息，行政机关在具体操作中分两类进行：

第一，对于涉及国家秘密的政府信息，一律不得公开。

涉及国家秘密的政府信息应依法进行保密审查，主要目的是解决涉密公文在保密期限届满后如何处理，以及未定密公文是否需要补定密或如何公开的问题：

（1）对已经定密且临近解密期的信息进行审查。其中，属于国家秘密范围需要继续保密的，重新定密或延长保密期限；不需要继续保密且可以公开的，解密后再按照主动公开或依申请公开进行处理。

（2）对未定密且未公开的信息进行可否公开的审查。其中，属于国家秘密范围需要定密的，进行补定密并设定保密期限，同时对该信息采取相应的保密措施；不需要定密且可以公开的，按照主动公开和依申请公开两种情况进行处理。

第二，对于涉及商业秘密和个人隐私的政府信息，在遵循利益平衡原则的基础上决定是否公开。

（二）实施中的问题与分析

上述有关不予公开政府信息的规定，在实施中主要存在以下三方面的问题：

1、不予公开的范围不够周延

实践中，尚有大量不宜公开的政府信息没有为《条例》所规定，在此情况下，行政机关如果严格按照上述三类情形执行，可能会公开一些不宜公开的政府信息，造成泄密或工作被动；而如果决定不公开，又缺乏相应的法律依据。实践已发生类似案例，行政机关不予公开的依据和理由不被行政复议机关和法院接受。[10]

纵观国外信息公开立法，普遍将不予公开的范畴作为重点内容加以规定，主要包括以下五类：

（1）涉及国家秘密、国防和外交利益等与国家安全相关的信息。此类信息一般都作为首要公开例外情形加以规定。如根据英国2000年《信息自由法》第23、26、27节的规定，与国家安全有关的信息、损害国防和国际关系的信息不得公开。日本《行政机关拥有信息公开法》规定的不予公开的信息之一是，行政机关的首长有相当理由认为公开可能危害国家安全，损害与其他国家、国际组织的信赖关系或使与其他国家或国际组织的交往受到不利益的信息。有些国家的立法甚至规定特定机关不受信息公开法的规制，如根据印度信息公开法的规定，该国的情报局、烟草控制局等18个情报与安全机构完全不受该国2005年《信息权利法》的调整。[11]

（2）可能会损害特定国家内部关系的信息。主要包括两种情形：一是在联邦制国家，对于可能影响联邦和地方之间的关系或联邦内各地方之间关系的信息。如英国对可能损害联合王国内各行政区域之间关系的信息不予公开。二是在君主制国家，对于可能损害君主权威或利益的信息。如泰国规定，可能危及王室制度的信息不予公开；英国规定，与女王陛下通信有关的信息不得公开。

（3）公开可能会干扰或阻碍行政执法、刑事侦查、法院审判活动的信息。如美国《联邦信息公开法》规定，可能干扰执法过程，可能剥夺当事人受到公正审判或者公正裁决的权利，在刑事侦查中刑事执法机关根据秘密来源编制的记录和信息，可能泄露执法调查或者追诉技术和程序，或者公开可能会发生逃避法律制裁的情况时，泄露执法的调查和追诉的行动纲领。

（4）行政机关内部信息。各国普遍在规定信息公开的同时，将公开可能影响政府内部运转的信息作为公开的例外。如日本规定，国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息，不予公开。挪威规定，行政机关制定的内部文件豁免公开。美国规定，纯属机关内部人事规则和实践的信息，不得公开。

（5）涉及商业秘密和个人隐私的信息。此类信息的公开不仅可能会损害权利人的合法权益，还可能会使不特定人获得不正当利益。如比利时2000年《获取公共信息法》规定，公开会损害他人的权利和声誉、商业秘密的信息，不得公开。有些国家立法规定个人信息应予保护，个人隐私属于个人信息，并作了具体的列举规定，如墨西哥2002年《联邦透明和公共政府信息获取法》规定，个人信息包括种族、身体、道德或情感、家庭生活、住所、电话号码、继承物、思想意识及政治观点、宗教信仰或理念、身体健康状况、性取向，或任何影响其隐私的类似信息。

2、商业秘密和个人隐私难以认定

我国有关法律、规定等对商业秘密作了较为明确的规定。[12]问题是，商业秘密的专业性强，具体判断的难度大，尤其是一些涉及科技、金融等方面的商业信息是否属于商业秘密时，需要很高的专业能力和熟悉该领域具体运作程序的专业人士。将到底是属于商业秘密还是普通的商业信息，交由一般的行政机关去判断，往往不大现实。

在个人隐私方面。目前我国法律尚未对个人隐私进行明确界定。根据通常的解释，个人隐私是指关系个人财产、名誉或者其他利益的不宜对外公开的情况、资料。[13]

除商业秘密和个人隐私较难判断以外，行政机关在实践中还面临着如何保护个体信息的问题，对一些虽然本身明显不构成商业秘密或个人隐私，但公开后确实会给权利人造成不当影响的，行政机关不得不采取变通的做法。即通过征求意见的方式，将商业秘密和个人隐私的判断权统统交由权利人，权利人不同意公开，即以商业秘密或个人隐私为由答复申请人不予公开。这样做，虽然与法律的规定不尽一致，但客观上解决了行政机关难判断以及保护个体信息的问题。

3、《条例》第十四条第四款和第二十三条的表述存在不尽一致甚至矛盾的表述，在具体适用时难以适从

根据第十四条第四款，行政机关如果认为不公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息可能会对公共利益造成重大影响的，可以予以公开。但根据第二十三条，在出现上述情形时，行政机关应当予以公开。从立法规范上说，“可以”和“应当”在规制行政机关裁量权时具有本质区别。同时，前后条款的具体表述也有差异，第二十三条使用的“第三方”概念界定不清，在外延上也宽于第十四条第四款使用的“权利人”概念。“第三方”概念不如“权利人”概念清晰、明确。

4、课题组的观点

第一，《条例》应对政府信息公开例外规定作出明确、具体规定。

《条例》目前有关政府信息公开例外的规定，仅有第十四条第四款、第二十三条规定的国家秘密、商业秘密、个人隐私，以及第八条规定的危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定等内容。内容单薄，严重影响了《条例》的实际执行。

而反观国外立法不难发现，信息公开例外规定与信息公开范围规定，是信息公开制度的两大主要部分，在重要性上不分轩轾，甚至有些国家采取反向立法方式，即仅规定不予公开的情形，除不予公开情形之外的信息都要公开，无疑更加增强了信息公开例外情形的重要性。规定具体、明确的信息公开例外情形，既有利于行政机关的操作，使不同机关对同一信息的申请在答复时形成统一口径，也有望降低由此引发的行政争议量。

第二，应顺应个体信息保护力度不断扩大的趋势，对于行政机关从商业机构和个人获取的政府信息，以不公开为原则。

对个体信息加强保护是国际通例，个体信息包括商业信息和个人信息，而不限于商业秘密和个人隐私。如《美国联邦信息自由法》（b）（4）项规定，贸易秘密以及由个人提供且具备特许性或者机密性的商业或者金融信息，不得公开。也就是说，具有保密价值的商业信息或金融信息，也应当予以保护。《日本行政机关拥有信息公开法》第五条第（二）项规定，因公开可能损害个人的权利、竞争上的地位和其他正当的利益的信息，不得公开。可见，该两部法律都没有将保护范围限于商业秘密和个人隐私。

课题组认为，这种将个体信息保护纳入信息公开立法的做法，不仅符合人权保护不断增强的大趋势，也具有必要性和实际价值。其一，前文已述，对于商业秘密和个人隐私的界定，在实践中非常不确定。因此，如果一定以商业秘密和个人隐私为保护对象，就会造成行政机关对其认定的扩大或缩小，都不利于政府信息公开制度的正常实施。其二，按照《条例》第二十三条的规定，凡涉及商业秘密和个人隐私的政府信息，行政机关基本上都应当征求第三方的意见，并原则上以第三方的意见作为是否公开的依据。上述做法，无疑大大加重了行政机关的工作量，造成过多的行政成本支出。

因此，应当将个体性质信息的保护范围作扩大规定，对于涉及商业信息或者个人信息的政府信息，原则上不得公开，除非不公开可能对公共利益造成的影响更为严重的，才应当予以公开。

第三，《条例》应新增设对信息权利人的保护制度。

《条例》有关信息权利人保护的规定尚不够完善，应当在现有规定基础上增加两点：第一，考虑到这类信息从形成源头和权利归属上说仍属个人、企业等私权利主体，私权利主体对于行政机关向其作出的是否公开的书面意见，并无法定答复义务。因此，如果私权利主体对该征求意见不予答复，从保护其正当权益的角度，应当视为其不同意公开。第二，根据利益平衡原则，行政机关如果认为不公开此类信息给公共利益造成的不利益大于私权利主体的利益，从而决定公开时，应当参考美国信息公开制度中的“反公开诉讼”制度，明确赋予私权利主体通过行政复议或诉讼阻止行政机关公开此类信息。其理由是，《条例》第三十三条第二款规定的行政复议或者行政诉讼的权利，只是一种事后救济，有时难以完全弥补个体信息披露后给私权利主体造成的损失，因此，有必要从根源上赋予私权利主体在信息公开前寻求救济的权利。

（三）修改建议

根据上述分析，建议《条例》作如下修改：

1、在第十三条后新增一条，内容为：

第十四条 下列政府信息不得公开：

（一）依法被确定为国家秘密的政府信息；

（二）公开可能会干扰或阻碍行政执法、刑事侦查、法院审判活动的政府信息；

（三）行政机关在讨论、研究或者审查等过程中制作的，尚未形成最终结果的政府信息；

（四）行政机关从个人获取的政府信息；

（五）行政机关从商业机构获取的政府信息。

本条例对前款第（四）项、第（五）项另有规定的，从其规定。

2、将第十四条第四款最后一句“可以予以公开”，修改为“应当予以公开”。

3、将第二十三条修改为：

第二十三条 行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业信息、个人信息，公开后可能损害权利人合法权益的，应当不予公开。但是，行政机关认为不公开对公共利益造成的影响更为严重的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知权利人。权利人对是否同意公开的意见征询未向行政机关作答复的，视为不同意公开。

权利人对行政机关决定公开其不同意公开的政府信息的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，要求行政机关不予公开。行政复议或者行政诉讼期间，行政机关不得公开相关政府信息。

七、关于政府信息公开的主体与权限

政府信息的公开义务主体和权限主要体现在《条例》第十七条规定中。实际适用中，该条规定还被扩大到法律适用方面。

（一）条文解读

《条例》第十七条主要涉及两方面内容：

1、政府信息的公开义务主体

《条例》第十七条前半段明确政府信息公开原则上实行“谁制作、谁公开，谁保存（获取）、谁公开”。[14]具体包括：

信息系行政机关制作的，由制作者负责公开，联合制作者均有公开义务。信息系行政机关从相对人处获取的，由最初获取者负责公开。

此外，为防止行政机关之间相互扯皮，国办《36号意见》还确立了协调机制。[15]

2、政府信息公开的权限

“谁制作、谁公开，谁保存（获取）、谁公开”是信息公开的一般原则，在特殊情况下，相关法律、法规对公开权限另有规定时，公开义务主体在公开前还需报经有权机关批准，即《条例》第十七条后半段规定的，法律、法规对公开权限另有规定的，从其规定。这主要适用于《农产品质量安全法》、《传染病防治法》等法律、行政法规和国家有关规定所涉及的农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理数据信息数据、统计信息等。

（二）实施中的问题与分析

主要体现在以下三个方面：

1、非常设机构的公开主体资格问题

实践中，除行政机关以外，还有大量议事协调机构、临时机构等非常设机构行使行政管理职能。对这些非常设机构在行使行政管理职能过程中形成的政府信息，如何公开缺乏规定。这涉及两方面问题：一是非常设机构以谁的名义公开相关政府信息；二是非常设机构因政府信息公开产生的法律责任由谁承担。

第一个问题涉及到非常设机构的主体资格问题。根据行政法的传统理论，非常设机构不属于政府信息的公开义务主体，必须以设立该非常设机构的行政机关，或者该机构的日常办事机构名义处理相关公开事务。但也有观点认为，政府信息公开属于授益和服务行为，没有必要加以严格限定。课题组倾向于第二种观点，原因在于，如果不承认非常设机构的公开义务主体资格，不利于保护知情权；政府信息公开中大量行为并不属于具体行政行为，而是事实行为，如以举行新闻发布会、网络发布、出版政府公报等方式主动发布信息等等，对此，行政主体理论并不适用。

第二个问题涉及到复议、诉讼主体资格问题。在这方面的认识较为一致，即一旦产生复议和诉讼，仍由相关常设机构作为复议被申请人或诉讼被告。以一级政府下设的议事机构为例，实践中有两种做法：一种是由设立该议事协调机构的本级政府作为公开义务主体；第二种是由该议事协调机构的日常办事机构所在的行政机关负责公开。对此，课题组倾向于由设立非常设机构的行政机关承担法律责任，以与领导和监督体制保持一致，有利于体现权力与责任相一致的原则。

2、保存的非本机关制作信息的公开问题

实践中也经常出现行政机关之间相互获取信息的情形，从而产生职责交叉。主要有两种情形：一种是直接获取。如某行政机关将制作的文件报送上级行政机关。第二种是间接获取，如一个行政机关在实施行政许可过程中，通过申请人递交申请材料，获取了另一个行政机关制作的政府信息。

要明确这两类情形的公开义务主体，需要明确《条例》第十七条“公民、法人或者其他组织”是否包括行政机关？行政机关之间的信息交流和共享是否属于“获取”？

目前实务中大多对“获取”采狭义理解，仅限于行政机关向管理相对人采集信息情形。主要考虑是，如承认这种采集即为获取，即会带来同一份政府信息，制作方和采集方均有责任公开，从而产生新的职责不清和扯皮。最为关键的是，采集方并非制作者，对文件的制作背景、内容把握以及公开与否可能会产生的后果上，均不如制作者清楚，要求其负责公开难免会出现问题。

课题组倾向于广义理解，承认行政机关之间的信息交流也属于“获取”，制作者和获取者均负有公开义务，并由先收到政府信息公开申请的单位负责答复。主要有四方面原因：

首先是符合建设服务政府和便民的要求。要求公民、法人和其他组织弄清楚谁是制作主体近似苛求，而承认采集属于“获取”，保存主体也是公开义务主体，就可以从源头上解决该问题。

其次是效率高。借鉴一般政务处理中的“首问负责制”和行政审批制度改革中的“并联审批”做法，明确采集方和制作方均有义务公开，由首先收到政府信息公开申请的行政机关负责办理，如果采集方为办理机关的，内部征求制作方意见后公开。如果制作主体不同意公开的，应当由其制作书面答复，并承担相应的复议、诉讼等法律后果。

再次，有助于解决执行部门的信息公开悖论。从我国的立法体制和行政管理体制来看，县级以上地方行政机关主要负责执行，相关行政法规、规章和规范性文件多为上级行政机关制作。《条例》第十条要求应当重点公开行政法规、规章和规范性文件，这就与《条例》第十七条制作者负责公开的规定相矛盾。实践中还有一类特殊情形，如政府信息原由某行政机关制作，后被其他行政机关调取，原制作机关不再保存，无法公开。明确执行部门或保管部门作为获取机关也有义务公开，即会解决上述问题。

最后，符合国际惯例。从保障信息自由的角度出发，区分制作者和获取者，并限定原始制作者才负有公开义务不仅没有意义，反而会被滥用，成为公民行使信息自由权的障碍。从课题组对美国、日本、英国、印度、香港、中国台湾等16个国家和地区的研究来看，均明确是信息的持有者公开，并不区分持有者是制作者还是采集者。如南非2001年《促进信息公开法》第一条规定，在信息的认定上，并不区分其形式和载体，也不区分是否为持有机关所制作。作为一项限制，牙买加2002年《政府信息公开法》第三条明确持有者负责公开的仅为“与其职能相关的材料”，并且明确持有包括“直接占有、监管和控制”。

3、关于《条例》适用的例外

除《条例》外，实践中还存在大量的政府信息查询制度，如复议或信访事项的查询，行政执法类信息如工商企业、不动产登记事项的查询等等。这些查询制度是否受《条例》调整，存在不同认识。从本市实践看，在信访、复议、不动产登记等方面明确不受《条例》调整，对《条例》第十七条中有关政府信息公开权限的但书，扩大为法律适用的但书。课题组认为，这种做法虽然在形式上存在一定瑕疵，但实质上符合政府信息公开制度的宗旨和当前行政管理工作的实际。

（1）信访、复议信息的公开不属《条例》调整范围

考虑到信访信息的特殊性，确实不宜将之与一般政府信息相混同，在公开等方面宜按照“特别法优于一般法”的法律适用原则，由信访领域的法规作专门规定为宜。实践中，信访部门也有相关信息查询的相关规定，如上海就专门制订了《上海市信访事项查询办法》。

行政复议同样如此。《行政复议法》规定利害关系人可以作为第三人参与程序，当事人、第三人有权查阅被申请人的答复材料。在这种情况下，如果和一般行政管理和执法同样适用《条例》，客观上容易产生失衡，因而宜适用《行政复议法》及其实施条例的规定。

对于上述两种信息的处理，在操作中的问题在于，行政机关缺乏明确的法律依据，而不得不将《条例》第十七条后半段有关权限的例外规定，扩大为法律适用上的例外。

明确将一部分政府信息排除出政府信息公开法典的调整范围也符合国际惯例。从相关国家和地区的规定来看，主要有两类：一是相关法律法规已对特定领域的政府信息公开作了规定，则不适用统一的政府信息公开法典。较为典型的有：（1）香港。《政府信息公开条例》1.7规定，基于普通法或者对香港地区适用的国际协定，相关法令对政府信息公开的权利予以明确或者加以限制的，均不受该条例调整。（2）日本。与1999年《政府信息公开法》同时公布的一项附属立法明文列举了特定领域，如房地产登记等，其政府信息的公开应当适用专业法律法规的规定。（3）南非。2001年《促进信息公开法》规定，民事或刑事诉讼中，依照相关法律即可获取政府信息的，不适用该法规定。二是申请人可通过其他方式获取的政府信息。主要是行政机关用于公开出版并发售的信息，申请人可以通过市场购买的方式获取，而无需通过专门的政府信息公开方式获取。日本、香港、牙买加、瑞典等国家和地区对此均有明文规定。

（2）行政执法案卷信息的查询应优先适用特别法规定

有关行政执法信息的公开较为复杂。根据行政执法种类的不同，其公开和法律适用自然不同。以行政许可为例，根据《行政许可法》的规定，行政许可过程中，行政机关应当在办公场所应当公示其许可主体、许可事项、许可依据、需要提交的申请材料以及格式文书等内容，涉及利害关系人重大利益或利益关系的，作出许可决定前应当通过陈述申辩或者听证程序听取意见。行政许可决定作出后，准予行政许可决定和监督检查纪录应当向社会公开，允许公众查阅。行政处罚方面，《行政处罚法》对当事人规定了公开程序，行政机关在作出处罚决定前，应当告知当事人违法事实、主要证据和拟作出的处罚，以陈述申辩或听证等方式征求意见。行政确认方面，主要体现在房地产登记上，有其一整套完整的信息查询和公开规定。如《上海市房地产登记条例》、《上海市房地产登记资料查阅暂行规定》。

对这类行政执法类信息，是否也应排除出《条例》适用范围，存在两种不同意见：一种意见认为，行政执法类信息均应适用《条例》。理由是《条例》就是政府信息公开的规定，而行政执法又是政府信息的重要或主要组成部分。《条例》第十、十一条等有关规定均直接涉及行政执法。第二种意见认为，行政执法类信息的公开不受《条例》的调整。理由是行政执法领域繁多，专业性强，形成的信息也较为复杂，公开的要求也各不相同。如果将其纳入《条例》调整范围，将会产生混乱。其主要依据是最高法《若干规定》第二条第（四）项，根据该条规定，行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开的名义申请查阅案卷材料，行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理，不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

课题组认为，行政执法类信息的公开应优先适用专业法律法规有关信息公开的规定，只有专业法律法规没有规定，或者规定明显违反《条例》时，才适用《条例》。主要理由有：

首先，行政执法类信息属于《条例》界定的政府信息，自然受《条例》调整。《条例》中大量规定均直接涉及行政执法信息。[16]如果将行政执法类信息排除出《条例》调整范围，既与《条例》对行政执法类信息主动公开的规定不一致，也会产生《条例》形同虚设的局面。

其次，符合《条例》的特殊属性。《条例》属于行政法规，与《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等规范行政执法的法律以及《公益事业捐赠法》、《突发事件应对法》等专业法律法规的规定相比，自然应优先适用高位阶的法律规定。

实践中，对于如何解决有关专门法律法规规章的信息公开规定与《条例》规定不尽一致的问题，课题组建议分两步走：首先，在《条例》第十七条中增加一款作为法律适用规则，明确“法律、法规对政府信息的公开另有规定的，从其规定”，这里的“从其规定”包括不受《条例》调整和“优先适用特别法”两种情形。其次，为防止相关法律、法规的规定不合理限制甚至剥夺知情权，可以由国务院发文组织对相关法律、法规、规章进行清理，从而在保障公民、法人和其他组织知情权的同时，确保相关领域的政府信息公开制度与该领域的特点和要求相适应，防止“一刀切”。

（三）修改建议

第十七条：行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人和其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。

行政机关对保存的其他行政机关制作的政府信息，公民、法人或者其他组织申请公开的，可以在听取制作机关的意见后予以公开。[17]

法律、法规对政府信息的公开另有规定的，从其规定。

八、关于政府信息目录的编制

政府信息目录，是行政机关对自身信息的汇编，其主要目的是便于申请人提出申请。《条例》第十九条对此作了明确规定。

（一）条文解读

《条例》第十九条主要是对政府信息公开指南和目录的规定。指南主要是针对政府信息公开活动而言，将行政机关的经办机构及联系方式、政府信息的构成及获取方式等，向社会公示。目录则是具体政府信息的索引和清单，便于公民、法人或者其他组织按图索骥。

根据国办《５号意见》第五点的要求，凡是《条例》规定应该公开、能够公开的事项，都应及时、全面、主动公开。各部门要细化本系统政府信息公开目录和范围，抓紧对本系统所涉政府信息哪些可以公开，哪些可部分公开，提出明确的指导意见，供本系统各单位依循。

（二）实施中的问题

主要存在于以下三个方面：

1、主动公开与依申请公开信息的区分

《条例》对主动公开、依申请公开和不予公开这三类信息作了原则性规定，但实践中仍存在模糊认识，在一定程度上影响了目录编制和总体政府信息公开工作。目前矛盾的焦点在于主动公开与依申请公开信息的区分上，认识较为混乱。根据课题组对国家部委相关规定的整理来看，目前主要有三种情形：

第一种是将依申请信息严格界定为申请人的自身信息。如国家人口计生委《人口和计划生育技术服务机构信息公开办法（试行）》（人口厅发[2009]3号）第七条规定除主动公开的信息以外，申请人可以申请人口和计划生育技术服务机构向其提供“与自身有关”的信息。文化部《政府信息公开实施办法（试行）》（文办发[2008]23号）第十条规定“依申请公开是指对于只涉及特定主体权利义务，且不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息，可以依申请向申请人公开”。上述规定显得过于狭窄，不符合《条例》精神。从《条例》第九条至第十二条有关主动公开，第十三条有关依申请公开的规定，以及第二十五条有关税费缴纳、社会保障、医疗卫生等自身信息的规定来看，并不能得出依申请公开的信息仅限于申请人自身信息的结论。

第二种是将主动公开之外的信息，包括应当主动公开但条件尚未成熟的均列为依申请公开信息。如交通运输部《施行<政府信息公开条例>办法》（交办发[2008]13号）第十一条规定，申请人可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，申请获取本办法第十条（主动公开信息-笔者注）以外的其他相关政府交通运输信息。[18]

第三种是不区分主动公开与依申请公开信息。如环保部《环境信息公开办法（试行）》（2007年4月11日环保部令第35号）第五条规定，公民、法人或其他组织可以向环保部门申请获取政府环境信息。该种不加区分的做法似乎也与《条例》精神和规定不符。而且，如果不区分主动公开和依申请公开，实践中会出现行政机关逃避主动公开义务，而放到依申请公开的情形。

课题组认为，在主动公开信息与依申请公开信息的区分上，应当采取以下做法：

首先，在内容上采用排除法则，在尽可能明确主动公开、不予公开的信息范围的前提下，将其余信息均纳入依申请公开信息范围。

其次，在公开方式和程序上，无论是主动公开，还是依申请公开，公民、法人或者其他组织均可通过依申请的方式向行政机关获取。

最后，对于上述三类信息的区分，应当是一种动态过程，而不宜在《条例》中作细化规定。从目前实际出发，应在坚持“主动公开为主、依申请公开为辅”的原则下，交由行政机关根据实际情况自行判断，并通过编制目录的方式加以规范。

2、政府信息公开目录的分类

从应然性讲，政府信息的公开目录应当相应包括主动公开、依申请公开和不予公开等三类目录。但《条例》第十九条对此并未明确，仅提到应当分类。《规定》第十五条第一款则明确行政机关应当编制主动公开目录和依申请公开目录。实践中，上海还要求有条件的单位应当结合实际编制不予公开的政府信息目录，内部掌握，同时作为上级机关监督和考核的依据。

从国外情况来看，在目录编制上也没有统一做法。从课题组整理的情况来看，大致有以下三种类型：一是编制（包括公布）的文件目录仅限于可以主动公开的信息。如英国2000年《信息自由法》第19条规定公共机构必须编制所掌握信息的公开计划，列明其公开或者准备公开的具体信息种类，报信息专员批准，并以适当方式对社会公布。二是笼统规定政府机构的目录编制义务。如瑞典1981年《秘密法》第15章规定，除了新闻剪辑等4类情形以外，所有公共机构必须登记其接收或起草的所有文件。三是明确规定政府机构必须编制保密文件目录。阿塞拜疆2005年《获取政府信息权利法》最为超前，第29条不仅要求编制保密文件的目录，并且该目录还应当主动公开；第12条要求公共机构必须对自己掌握的重要文件进行电子注册（会计凭证、问候、通信以及备忘录等不在此限），除了文件本身以外，获取方式、文件类型以及对公开的限制等等，均应记录。

综上，在政府信息的目录分类上，课题组倾向于所有行政机关均应当编制主动公开目录和依申请目录，有条件的行政机关可以编制不予公开目录。主要考虑有：

首先，区分主动公开目录和依申请公开目录是《条例》应有之义。《条例》第九条至第十二条明确了主动公开的范围，符合这些规定的政府信息自然应编入主动公开目录；第十三条对依申请公开作了规定，在此情况下，要求行政机关编制依申请公开目录，方便申请人按图索骥，无疑将从根本上有助于规范政府信息公开行为、保障当事人的知情权。

其次，对编制不予公开目录不作硬性规定，而由各地区、各单位具体掌握符合实际。

3、主动公开、依申请公开和不予公开目录的转换问题

这涉及两方面问题：首先，是否应当要求行政机关定期对不予公开目录中的信息进行审查和评估，并通过解密等方式及时将一部分符合公开条件的信息纳入公开目录。从最大化公开的角度出发，这显然符合政府信息公开制度的宗旨，应当肯定。

其次，对本来属于依申请公开的信息，基于申请人众多，需要社会公众广泛知晓，是否要求行政机关将之调整到主动公开目录中；反之，对法定属于主动公开的信息，因条件不具备或者维护社会稳定等正当考虑，而放到依申请公开目录中。前一种做法符合《条例》以主动公开为主的精神，应予提倡和支持。国办《５号意见》第五点对此也作了规定，[19]确立了依申请公开向主动公开的转换机制。

问题的关键在于后一种做法，涉及到行政机关不履行主动公开义务，是否应当承担法律责任的问题，目前存在一定争议。

根据本课题上述第四部分的研究，对于行政机关未履行主动公开义务时，不应一律追究责任，而应通过监督检查，要求其及时向社会公布，同时，也应要求其编制主动公开目录和依申请公开目录，报送上级主管部门，并接受社会监督。正如英国政府信息公开专家Toby Mendel先生所言，要想让知情权真正发挥作用，光靠公共机构满足公民的公开申请是远远不够的，更重要的是，即便没有人申请，公共机构也要主动公开其掌握的关键信息。

（三）修改建议

第十九条 行政机关应当编制、公布政府信息公开指南和政府信息公开目录，并及时更新。
政府信息公开指南，应当包括政府信息的分类、编排体系、获取方式，政府信息公开工作机构的名称、办公地址、办公时间、联系电话、传真号码、电子邮箱等内容。
政府信息公开目录分为主动公开和依申请公开两类，包括政府信息的索引、名称、内容概述、生成日期等内容。

对属于不予公开范围的信息，有条件的行政机关可以单独编制目录，并附说明，报政府信息公开主管部门备案。

九、关于依申请公开的程序和方式

《条例》第二十一条对于依申请公开的答复和处理作了规定。

（一）条文解读

本条是对依申请公开处理程序的一般规定。主要有：

1、对申请人要求公开的政府信息属于主动公开范围的，区分不同情形处理。已经主动公开的，应告知主动公开的方式和获知途径；虽然属于公开范围，但尚未主动公开的，或者申请人对已公开的信息有更具体的公开要求的，应当告知申请人办理获取手续的时间、地点、形式等程序性事项。[20]对于可以公开的政府信息，能够在答复时提供具体内容的，要同时提供；不能同时提供的，要确定并告知提供的期限。[21]立法者的意图是将依申请公开的程序（行政机关处理政府信息公开申请）作为主动公开的辅助手段，在申请人不了解情况或者行政机关未及时公开时，帮助申请人获取相关信息。

2、对“三安全一稳定”以及涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等信息，不属于公开范围，应当告知理由。其中，关键是对“三安全一稳定”能否直接适用，观点不同。对此，国办《36号意见》和《5号意见》均明确可直接作为不予公开的事由。[22]

3、对不属于本机关公开权限范围或者所申请信息不存在的，予以告知。政府信息不存在在实践中有一种特殊情形，就是完全符合申请人要求的政府信息并不存在，但其相关要素却确客观存在，要满足申请人的请求，行政机关必须进行相应的加工、搜集和整理。国办《36号意见》、最高法《若干规定》对此作了明确，行政机关的“制作”是指已制作完毕，如果申请人要求获取的信息，需要行政机关为其加工、搜集、整理的，行政机关有权拒绝。

4、申请内容不明确的，告知申请人补正。对申请人逾期不补正的，《规定》第二十三条第（八）项规定视为申请人放弃申请。

（二）实施中的问题

主要存在以下五个方面：

1、答复的处理步骤与顺序未理顺

按照政府信息公开的一般逻辑顺序，行政机关接到政府信息公开申请后，首先是形式上审查申请内容是否明确，如不明确应要求申请人补正，然后才审查内容是否符合公开范围，可否提供。而《条例》第二十一条的现行规定先将公开、不公开放在前面，最后才是补正内容，显然不符合处理顺序。

由于《条例》区分多种情形，没有明确政府信息公开处理的步骤，实践中导致对同一份政府信息，不同行政机关答复口径各异，损害政府信息公开工作的严肃性。

实践中我们摸索出了“是不是—有没有—给不给”的处理步骤。“是不是”，主要是看申请内容是否属于政府信息，是否属于本机关公开职责。“有没有”，主要是经查找和检索，看所申请的政府信息是否制作、获取。“给不给”，主要是看是否属于公开范围，可否提供。

2、答复形式不全面

主要是对非政府信息和重复申请两类情形如何处理缺乏规定：

第一，对于不属于《条例》第二条规定的政府信息的如何处理，《条例》未作明确。国办《５号意见》则将内部信息、过程性信息排除出政府信息范畴。[23]《规定》第二十三条第（三）项则规定：申请内容不属于本规定的政府信息范围的，应当告知申请人并说明有关情况。

第二，缺乏重复申请、滥用申请权的答复形式。国办《5号意见》第五点第（十三）小点规定，对于同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出公开申请的，行政机关可以不重复答复。《规定》第二十三条第（九）项明确为“同一申请人无正当理由重复向同一行政机关申请公开同一政府信息，行政机关已经作出答复的，可以告知申请人不再重复处理”。此外，教育部、卫生部、住房城乡建设部、文化部等有关政府信息公开实施办法均作了类似规定。

上述规定解决的主要是重复申请问题，在解决目前问题较为集中的大批量申请和滥用申请权方面，似有不足。大批量申请，是指同一申请人同时就不同事项提出一份或多份政府信息公开申请，行政机关难以在法定时限内处理的。对这种由一个申请人提出的，或者多个申请人协同提出的，处理成本过高明显超过合理限度的申请，英国《信息自由法》规定，行政机关无需加以处理，或者可以通过收费机制加以调整。对这类申请，正常的做法是要求申请人按照“一事一申请”原则，分期分批提出政府信息公开申请，申请人拒绝的，视为放弃申请处理。目前，滥用申请权情形较多，一般体现为就同一事项向同一机关反复申请。较为突出的是一些信访群众，在复议、诉讼、信访等途径穷尽以后，转而申请信息公开，缠诉缠访，对这些滥用政府信息公开权利的，行政机关可以不再处理。

3、补正程序不完整

现行有关补正规定过于粗略，有必要加以明确，主要涉及到：

补正期限的确定。是由法律明确规定？如台湾地区《政府资讯公开法》第十一条所规定的“申请之方式或要件不备，其能补正者，政府机关应通知申请人于七日内补正。不能补正或届期不补正者，得径行驳回之”。还是由答复机关依职权裁量？实践中，地方和部门规章大多不作限定，而采合理期限说。考虑到当事人提起信息公开的情形较为复杂，需要补正的方面和内容也各不相同，对补正期限作统一要求操作性不强，因而宜采合理期限说。

补正中增加新的申请内容，或者本质上构成一项新的申请，如何处理？对这种改变原申请内容的补正，行政机关在申请内容的认定上，均应以补正后为准。但需要注意的是，如果申请人的补正中，除了对先前申请内容进行调整外，还增加了新的政府信息公开事项的，则应当区分处理，对新增的事项另案处理，并告知申请人。

申请人虽补正，但补正后仍不符合要求，或者只是简单地重复原来申请内容，实质上未补正的，如何处理？对此，可以申请不符合法定条件（《规定》第二十一条）为由，告知不再处理。

申请人逾期未补正的，本市行政机关按《规定》第二十三条第（八）规定作视为放弃处理，而不作任何书面答复的，申请人以不履行法定职责为由提出复议或诉讼。此时行政机关不得不证明自己已履行法定职责，是申请人未补正，故作放弃处理，证明责任很大，徒增讼累。对此，我们认为逾期未补正和补正不符合要求一样，均应参照台湾地区的做法，作驳回处理，书面答复，以减少争议和证明。

纵观相关发达国家的做法，为使得信息的申请和答复得以有效进行，相关立法在申请的程序性规定上作了较为充分的规定，申请人提出申请的形式要件需符合规定要求，以尽可能保障行政机关准确、快速地知晓申请人意欲获取的信息，并尽快作出正确的答复。

4、关于非本机关公开职责时的便民处理

目前的做法是，对本机关不具有公开职责的政府信息，行政机关均直接答复不属于本机关公开，同时视情告知相关答复义务机关，由申请人另行申请。其中涉及行政机关较多的，申请人不得不逐家申请。我们认为，政府掌握的信息，应作为一个整体加以利用。现行规定和做法，将政府信息等同于具体行政机关的信息，并由申请人逐家申请、相关机关分别处理、分散答复，不够便民。[24]

为此，课题组建议：建立政府信息公开相对集中办理机制，对房地产开发、建设和登记等依申请公开较为集中的领域，有条件的县级以上地方政府，可以设立本行政区域的政府信息公开申请的统一、联合或集中办理机制，或者设立政府信息公开数据库，方便申请人获取政府信息。对其他领域，行政机关可以建立内部征求意见或移送申请等机制，方便申请人提出申请。

5、关于咨询

实践中很多申请人提出的政府信息公开申请，本质上属于咨询，如要求行政机关告知作出特定行政行为的事实、法律依据或理由等等，对此宜告知其按照申诉或咨询程序办理。

（三）修改建议

增加一条，将补正单列，同时对第二十一条规定予以细化：

第 条 申请内容不明确的，应当告知申请人在合理期限内补正，申请人逾期未补正或者经补正后仍无法确定其申请内容的，可以驳回其政府信息公开申请。申请人的补正期限不计算在办理期限内。

第二十一条 对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：

（一）属于主动公开或依申请公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。其中，属于主动公开范围但尚未公开的，应当及时公开并告知申请人。

（二）属于不予公开范围，或者因本机关未制作或获取等原因而无法提供的，应当告知申请人并说明理由。

（三）申请公开的政府信息不属于本机关制作，或者法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，行政机关应当在征求相关行政机关的意见后决定是否公开。负责处理的行政机关也可以将政府信息公开申请移送相关机关处理，并书面告知申请人。

（四）同一申请人无正当理由重复向同一行政机关申请公开同一政府信息，行政机关先前已经作出答复的，可以不再重复处理。同一申请人同时要求行政机关公开大量政府信息，行政机关无法在法定期限内办理的，可以要求申请人按照“一事一申请”原则，分期分批提出政府信息公开申请。

（五）申请人以政府信息公开的名义，要求行政机关告知作出特定行政行为的事实、法律依据或理由的，行政机关可以告知其按照申诉或咨询程序办理。

（六）多个申请人申请公开同一政府信息，或者行政机关认为特定政府信息需要或者可以让社会广泛知晓的，行政机关可以主动公开，并告知相关申请人。

行政机关应当完善政府信息公开工作机制，为申请人填写申请表或网上提交申请、明确申请公开的政府信息的特征或内容以及公开义务机关，了解政府信息公开相关法律提供协助。有条件的县级以上地方人民政府，可以设立本行政区域的政府信息公开申请的统一、联合或集中办理机制，或者设立政府信息公开数据库，方便申请人获取政府信息。

十、关于自身信息的申请与公开

《条例》第二十五条对自身信息的公开问题作了规定。

（一）条文解读

现代社会中，行政机关对社会经济生活的干预度愈来愈深，在日常管理和执法中不可避免地会获取大量个体信息，如税费缴纳、社会保障、医疗卫生等。这些信息与公民、法人或者其他组织本身密切相关，影响他们的生产、生活。因此政府有义务保证当事人有权获知这些信息，以维护其合法权益。

（二）实施中的问题

1、自身信息的范围过于狭窄

《条例》上述规定将自身信息限定在税费缴纳、社会保障、医疗卫生等领域，过于狭窄。实际上，公民可以向行政机关申请与自己有关的一切信息，这基本是国际通行的惯例。比如，美国1974年制定的隐私权法是信息自由法的重要补充。根据该法，任何个人都可以查询联邦政府保存的有关他们本人的材料。法律要求联邦政府机关保存的个人信息必须准确、全面、及时、合理相关，联邦政府机关必须直接从材料的主人处获得相关信息，并且为一个目的收集的信息不得用于其他目的。材料的主人可以挑战信息的准确性。[25]《俄罗斯联邦信息、信息公和信息保护法》第十四条规定：“公民、组织有权为了确保有关自身信息的可信性、完整性获得有关自己的文件化信息，并对这些信息进行修正、补充。”[26]英国的数据保护法上有个人数据知情权。在这个问题上，《条例》遵循了国际通行的做法，确定了公民对个人信息的公开请求权。与国外立法相比，《条例》在立法技术上存在一定的问题，它用列举的方式规定公民可以获得的个人信息，立法上的“等”容易被解读为“等内等”。这意味着公民可得获取的个人信息只能限于税费缴纳、社会保障、医疗卫生之类的信息，而非所有的个人信息。从国外信息公开的实践来看，澳大利亚四个主要受理信息公开的部门百分之九十以上的申请都是索取个人信息。除去法定不予公开的事项，都应当对申请人公开。

2、管理相对人要求获取行政程序中的法律文书，是否适用信息公开

在获取个人信息问题上，行政程序中，行政机关已经向相对人公开的信息，如果相对人因自己保管不善或其他原因遗失了该信息，再次向行政机关提出信息公开的申请时，行政机关是否还有公开的义务？比如，申请人向行政机关申请自己遗失的处罚文书。从《条例》的文字上无法解读出行政机关是否应当公开。我们认为，这类个人信息的申请不属于政府信息公开的范畴。该信息是相应具体行政行为的记录载体，该具体行政行为在做出时，确定并已经向当事人公开，从信息公开主体履行义务的角度，义务已经履行完毕。当然，行政机关虽然没有公开的法定义务，但可以出于便民原则予以提供。特别是如果申请人系正当理由而非保管不善遗失信息，而该信息又只能从行政机关取得，在这种情况下，行政机关应当向当事人公开，但可以向相对人收取一定的费用。

（三）修改建议

第二十五条第一款修改为：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请提供与其自身相关的政府信息的，应当出示有效身份证件或者证明文件。

十一、公共企事业单位的信息公开

除了行政机关和法律法规授权组织以外，《条例》第三十七条对公共企事业单位的信息公开作了规定。

（一）条文解读

从我国目前对于政府职能的界定来看，一般包括经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等公共企事业单位，其职能就是向社会公众提供公共服务，因而属于广义的政府职能的行使，相关信息自然属于政府信息的范畴。公共企事业单位的信息公开是一项政策性强、业务性强，涉及面广的工作。国务院有关主管部门或者机构应当从行业主管部门、机构的角度出发，把公共企事业单位的信息公开纳入本部门、本机构信息公开工作的总体部署，尽快建立公共企事业单位信息公开的具体制度。

（二）实施中的问题

1、主管部门未依法制定具体办法，影响《条例》的实施

目前只有少数主管机关制定了有关公共企事业单位信息公开的具体规定，对主管部门未制作规定的公共企事业单位，可能会因此逃避其信息公开的义务。在《条例》施行之后，2008年4月29日，国办《36号意见》就“关于公共企事业单位的信息公开工作”有两项内容，其中第（十九）规定：“国务院有关主管部门（单位）要按照条例的要求，把公共企事业单位的信息公开纳入本部门（单位）信息公开工作的总体部署，在2008年10月底前制定具体的实施办法，积极推动公共企事业单位的信息公开工作。同时，要加强对各省（区、市）人民政府有关部门的工作指导，把公共企事业单位信息公开工作全面推向深入。”然而，截止2012年6月，只有住房和城乡建设部《供水、供气、供热等公用事业单位信息公开实施办法》、教育部《关于推进中小学信息公开工作的意见》（教办[2010]15号）、《高等学校信息公开办法》（2010年教育部令第29号）、卫生部《医疗卫生服务单位信息公开管理办法（试行）》（2010年卫生部令第75号）、国家计生委《人口和计划生育技术服务机构信息公开办法（试行）》（人口厅发[2009]3号）、交通运输部《交通运输公共企事业单位信息公开指导意见》（交办发[2008]350号）等有限的国家部委制定了其所属承担公共服务职能的公共企事业单位的信息公开的特别规定。仍有相当数量的主管机关未按《条例》规定，对37条进行细化，由此可能导致部分公共企事业单位以“没有信息公开的相关规定”为由逃避其信息公开的义务。

2、公共企事业单位的信息公开与政府信息公开没有明显区别

从上述几个主管部门或者机构颁布的信息公开方面的文件看，其内容与《条例》前36条的规定没有实质性不同。在信息的定义上，一般规定是公用事业单位（企业）“在提供社会公共服务过程中制作、获取的，以一定形式记录、保存的信息”，基本是对《条例》关于政府信息的复制。在公开的范围上，一般都对主动公开的内容，结合各自的业务范围做出明确的规定，而依申请公开部分，则仍然保持与《条例》的一致。关于公开的方式和程序，甚至包括对重复申请的答复，从不予公开信息的限定上都与《条例》的有关规定大体一致，只是在答复的期限上，有些规定做出了长于或短于《条例》答复期限的规定[27]。因此，可以这样认为，各有关主管机关对公共企事业单位信息公开所做的规定，都是前36条内容在各公共服务领域的应用和具体化。

值得注意的是，对有关公共企事业单位违反相关规定的救济，因为《条例》未曾涉及，多数公共企事业单位信息公开的规定都未涉及。各主管机关的规定却大多未曾涉及，只有住房和城乡建设部《供水、供气、供热等公用事业单位信息公开实施办法》对此有所涉及，“公民、法人或者其他组织认为公用事业单位在信息公开工作中的行为侵犯其合法权益的，可以依法投诉、控告和检举，或依法向人民法院提起诉讼。”直接规定了供水、供气、供电等公用事业单位的诉讼主体地位。对《条例》未予明确的问题加以明确。然而，对于诉讼的性质是行政诉讼还是普通的民事诉讼，却没有进一步阐明。

3、国际通行做法，公共企事业单位信息公开不另行制定新规。

美国《信息自由法》规范的行政机关中，将田纳西流域管理局、农产品信用公司等政府相关法人，以及政府管理下的法人也归入其中。

在法国，以国家和地方公共团体为规范对象的行政信息自由法，将法国高速公路公司、巴黎机场等公共设施法人，以及律师协会、法国电视播送协会等虽然属于私法上的法人，但因其也承担因委任而管理公共服务，这样的情况下这些团体也归入规范对象的范围之内。

荷兰《行政公开法》中，行政机关的定义中也包括了公共企业。

丹麦的政府信息公开法的规范对象不仅仅包括行政机关，还包括天然气企业、电力和主要的能源供应公用事业企业。此外，主要以公费为经营费用的，或根据法律规定拥有替代国家或者地方公共团体进行决定权限的民间团体，经主管大臣与法务大臣协议也可被指定为信息公开法的规范对象。澳大利亚《联邦信息自由法》的规范对象为“法定机关”。该“法定机关”中包含有指澳大利亚机场公司、澳大利亚广播公司等特定的企业。

加拿大的《联邦信息获取法》也在行政机关的定义中，包括各省之外的组织。这些组织有加拿大银行、加拿大存款保险公司等特定的企业。

因此，将公共企事业单位直接作为信息公开的主体，属国际通行的做法。《条例》现行的做法，一方面承认公共企事业单位是信息公开的主体，另一方面又将其放在附则中，需各主管机关另行制定具体的信息公开办法。这样的立法体例，是考虑到公共企事业单位信息公开的特殊性。但从实际情况看，已无必要。

4、对行政事业性单位的信息公开缺乏救济规定

《条例》对公用企事业单位是否具有诉讼主体的地位未予明确。追究“参照”一词的意义，我们认为，《条例》前36条的规定对公共企事业单位是适用的，也就是说，“具体办法由国务院有关主管部门或机构制定”的含义不是立法授权而是做出适用性规定。即使有关主管机关尚未制定相应的具体办法时，在处理领域中的信息公开申请时，理应根据前36条规定的内容。将行政事业单位的信息公开放在附则部分，只是由于主体性质的不同，在公共活动中需要区分作为法人应享有的不公开自由与作为公共服务提供者应予公开的责任之间的界限。但这只是从法律逻辑上加以判断，实践中，若当事人对公共企事业单位信息公开的结果不满意，需要进行复议或诉讼的，复议或诉讼的主体的确不明确。而现有的各主管部门或机构已经制定的办法或意见，对此问题也大多没有回应。因此，公共企事业单位在信息公开中的可诉性仍是个语焉不详的问题。由此产生的问题是，对公众的救济缺乏有效的指引。

（三）修改建议

综上，可以取消该条规定，在总则部分扩大有关信息公开主体的范围，将与人民群众利益密切相关的公共企事业单位纳入统一的信息公开的主体的范围。这样，不仅有利于公共企事单位信息公开工作全面开展，而且对公共企事业单位违反信息公开义务的行为，其相应的救济途径与方式也能相应加以明确。

编后语：2008年《条例》实施以来，对全国范围内政府信息公开工作的开展起到了重要的推动作用，但随着这项工作的推进，实践中不断暴露出许多问题和矛盾。如立法制度之间的不平衡问题，《条例》的定位问题，《条例》与信访制度、复议制度等法律制度之间的衔接问题；《条例》规定过于原则影响操作性的问题；还有操作程序性问题等。针对这些问题，课题组在对本市浦东新区、黄浦区政府信息公开实践中遇到的问题和案例进行梳理的基础上，借鉴国外制度的经验，对《条例》实施进行了后评估，并对条文提出了具体的修改建议和意见，为下一步《条例》的修订完善或上升为法律做了非常全面而有价值的研究。

课题组组长和成员简介：

刘 平，男，现任上海市政府法制办公室副主任、上海市行政法制研究所所长。

刘建平，男，现任上海市政府法制办公室行政复议处处长。

赵德关，男，现任上海市政府法制办公室行政复议处副处长。

袁海勇，男，现任上海市政府法制办公室行政复议处主任科员。

陈素萍，女，现任上海市行政法制研究所助理研究员。

刘 莹，女，现任上海市行政法制研究所助理研究员。

（责任编辑：陈素萍 核稿：潘旭山）

[1] 王天品：《政府信息公开与信访事项关系辨析》，载于上海市《政府法治简报》2008年第5期。

[2] 曹康泰主编：《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年8月版，第54页。

[3] 曹康泰主编：《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年8月版，第121-122页。

[4] 此外，韩国《公共机关信息公开法》第8条第1款b项规定，申请应包括申请目的，显示出申请具有一定的实体性属性，但对于何种目的，该法并未明确规定，也就是行政机关难以就相关申请不合法为由拒绝提供信息找到合法依据，总体上也属于程序性的申请规定。

[5] 曹康泰主编：《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年8月版，第1页。

[6] 林爱珺：《知情权的法律价值》，载《太平洋学报》2007年第4期。

[7] 刘杰：《知情权与信息公开法》，清华大学出版社2005年版，第86页。

[8] [美]博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第285页。

[9] [日]芦部信喜：《宪法》（第3版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第153页。

[10] 本市已出现有些行政机关以《条例》第八条规定的“危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”为由拒绝提供相关政府信息。由于该条只是原则性的规定，《条例》中对此并没有作出具体的规定，不具有实际可操作性，一般不为复议机关和法院认可。

[11] 印度2005年《信息权利法》第24节。

[12] 如《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款的规定，商业秘密主要包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十四条、我国加入的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第三十九条等，也作了类似的规定。

[13] 曹康泰主编：《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年8月版，第85页。

[14]参见曹康泰主编《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年8月第1版，第98页。

[15]该文第二点规定，各级政府的信息公开主管部门要建立健全政府信息发布协调机制，形成畅通高效的信息发布沟通渠道，行政机关拟发布的政府信息涉及其他行政机关的，要与有关行政机关沟通协调，经对方确认后方可发布；沟通协调达不成一致意见的，报请本级政府信息公开主管部门协调解决。

[16]如第十条有关行政事业性收费（项目、依据、标准）、行政许可（事项、依据、条件、程序等以及办理情况）、重大建设项目（批准及实施情况）、社会保障（政策、措施及实施情况），以及环境卫生、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况，第十一条有关征收或者征用土地、房屋拆迁及其补偿、补助费用的发放和使用情况等规定，均直接涉及行政管理和执法。

[17] 实践中已有类似规定，如国家住房和城乡建设部《政府信息公开实施办法》（建办[2009]145号）第二十一条第（六）项规定对依申请公开的信息“涉及国务院有关部门、地方住房城乡建设行政主管部门、其他行政机关及部内其他司局的，主办单位应当书面征求相关部门或单位意见”。

[18]国家民政部《机关政府信息公开暂行办法》(民发[2008]65号)第十二条明确主动公开以外的信息原则上纳入依申请公开范围，同时第二十二条又将依申请公开限定为“与申请人自身相关的政府信息”。

[19]该条规定，在受理依申请过程中，对于需要或者可以让社会广泛知晓的政府信息，行政机关应当在答复申请人的同时，通过政府网站等渠道主动公开。

[20] 参见曹康泰主编《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年8月第1版，第109-110页。

[21] 国办《意见》第五点第（十二）小点。

[22]国办《36号意见》与《5号意见》均规定，对申请人申请的政府信息，如公开可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定，按规定不予提供，可告知申请人不属于政府信息公开的范围

[23]国办《５号意见》第二条规定，行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应予公开的政府信息。

[24] 本市对此已有相关规定，《规定》第二十二条第三款规定，政府信息依法属于区（县）政府及其部门、乡（镇）政府或者街道办事处公开的，区（县）政府可以设立本行政区域的集中接收申请窗口，方便公民、法人或者其他组织申请公开政府信息。

[25] 周汉华主编《外国政府信息公开制度比较》，中国法制出版社2003年。

[26]曹康泰主编：《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年8月版，第 页。

[27] 《高等学校信息公开办法》第17条，《医疗卫生服务单位信息公开管理办法（试行）》第18条，《人口和计划生育技术服务机构信息公开办法（试行）》第12条。