辅助行政执法制度比较研究 (2016-02-05)
《政府法制研究》2015年第11期（总第279期）
辅助行政执法制度比较研究
●辅助行政执法是行政执法的一种有益补充，既不同于国家正式的行政执法活动，也不同于纯粹的私人志愿者对行政执法活动的参与。无论是在行政执法人员的现场指挥，还是相对独立承担部分辅助性事务的情况下，辅助行政执法人员均无自主裁量决定的空间，其法律后果均由行政机关承担。
●辅助行政执法的存在具备充分的宪法基础，辅助行政执法改革并不违反我国宪法文本规定和宪法基本原理；辅助行政执法的存在具备充分的行政法基础，从行政法上辅助性原则、行政过程论的阐释来看，辅助行政执法同样具备充分的合法性基础。
●本市辅助行政执法的完善路径：一是建议颁布政府规章《上海市辅助行政执法管理办法》；二是建议制定相应的辅助行政执法人员准入资格标准和职数安排计划，规范招募辅助行政执法人员的活动；三是建议由上海市法制办提出辅助行政执法制度运行范围的方案及辅助行政执法合同的格式文本；四是建议具体行政管理部门积极探索适应本部门需要的监督机制。
。
《政府法制研究》
2015年第11期（总第279期）
编委会主任：刘 平
编委：申海平 陈素萍 陈书笋 王松林 王天品 赵如松 史莉莉
刘 莹
地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所
邮编：200021
电话：（021）63840988×1923
传真：（021）63869128
印刷：上海市人民政府办公厅文印中心
印刷日期：2015年11月18日
辅助行政执法制度比较研究[①]
章志远
自20世纪80年代以来，随着公共事务的日趋多样化和复杂化，传统的官僚化政府显得格外迟钝。“政府失灵”促使人们开始反思政府垄断社会公共管理事务的正当性和有效性。一种吸收私人力量辅助行政机关共同完成执法任务的社会治理模式在全球范围内兴起，极大地吸引着域外行政法学者的关注。
作为私人参与行政任务履行的重要方式，辅助行政执法受到了德、日等大陆法系国家和地区行政法学理的高度关注。在德国，公私合作数度成为国家法学者年会的讨论主题，福斯特霍夫、布吉等学者在公私合作关系塑造、民营化分类的理论研究方面贡献颇丰；罗马俱乐部的研究报告《私有化的局限》讨论了包括德国警察服务民营化在内的诸多改革的经验教训。其中，围绕“委任私人警察行政权限的容许性”问题，德国行政法学理上形成了占据支配性地位的“肯定说”和少数意见的“否定说”两种截然对立的观点。在日本，行政法学者米丸恒治的《私人行政》展现了德、日两国诸多行政领域委任私人行使行政权限、辅助完成行政任务履行的法制经验，比较了德国和日本警察行政辅助与“私人行政”的法制经验。在我国台湾地区，许宗力、陈爱娥、詹镇荣、詹中原、张桐锐、李震山、陈清秀等多位行政法学者都发表过有关行政任务民营化问题的专题论著；林昱梅、许文义等学者还专门就警察任务的民营化问题发表多篇论文。除了关注私人参与执行行政任务的容许性之外，大陆法系国家和地区的行政法学理更聚焦于辅助行政执法的界限、方式和责任设定。
在英美法系国家，民营化现象则更为普遍。在美国，私人力量甚至参与到侦探业、监狱运营业等领域。自1980年里根政府上台之后，历届政府都雄心勃勃地推行民营化战略。美国公共行政民营化的主要方式有三：一是委托授权，即以合同承包、特许经营、补贴、法律直接授权等方式将公共事业委托给民间力量经营；二是政府撤资，即以出售、无偿赠与等方式将政府财产转让给企业、公众、雇员或消费者；三是政府淡出，即政府逐步放松规制，从特定的公共管理领域退出而由民间力量补缺。[②]根据粗略计算，如今美国至少有200种服务是由承包商向政府提供的。[③]被誉为“世界民营化大师”的学者E.S.Savas的《民营化与公私部门的伙伴关系》（Privatization and Public-Private Partnerships）全面展现了民营化在全球范围内的风貌，该书对民营化理念的传播贡献良多。James F.Pastor的《美国警察民营化：一个理论分析和案例研究》（Privatization of Police in America）一书则全面展现了美国警察任务民营化的发展历程、社会环境和理论争议；Aman、Robbins、Freeman等学者围绕美国监狱民营化改革的得失和私人参与执行公共治理发表了多篇论文，Freeman的数篇专题论文还被结集翻译成《合作治理与新行政法》在我国大陆出版。虽然研究的侧重点和结论尚存差异，但研究者却有着相同的问题意识：当引入私人力量执行传统的国家职能时，行政法基本观念遭遇了前所未有的挑战。总体上来说，域外民营化的理论研究，已然实现了由“前民营化”阶段的概念解析、理由证成向“后民营化”阶段政府规制策略研究的转变。这些域外研究成果为本课题的研究提供了丰富的智识来源。
近年来，我国行政执法任务不断加重与行政执法资源有限之间的矛盾日益凸显，一些地方政府开始主动尝试在治安防范、城市管理、环境保护、交通治理等行政管理领域招募辅助人员发挥补充作用，取得了一定的成效。同时，由于相关法律规范的缺失，加之政府监管的缺位，“执法临时工”的频频越权导致公共责任的规避和普通公民利益的受损，引发了社会的广泛关注。章志远、刘飞、王天华、敖双红、杨欣等行政法学者都曾从行政任务民营化、行政任务委托私人履行等不同角度对辅助行政执法现象进行过初步的理论回应。总体而言，从法学尤其是行政法学角度探讨民营化问题是近十年的事情。民营化问题之所以能够逐步进入我国行政法学者的研究视野，在很大程度上得益于四次重要的学术会议：一是2002年11月23日、24日在日本名古屋举行的东亚行政法学第五次年会，议题之一就是“民营化、规制缓和与行政法”；二是2004年12月11日、12日在杭州举行的“民营化时代下的中国行政法”学术研讨会，集中探讨了民营化对公法学理论的挑战以及行政法学研究方法的创新问题；三是2007年3月29日在我国台湾地区政治大学举行的“海峡两岸民营化对行政法制之挑战与回应”学术研讨会，集中探讨了民营化对两岸行政法制带来的挑战以及行政法学应如何回应等问题；四是2012年8月25日、26日在我国台湾地区成功大学举行的第14届海峡两岸行政法学学术研讨会，议题之一就是“合作行政与公私协力”。这些国内研究成果同样为本课题的研究提供了丰富的智识来源。
作为一个中国本土化的学术概念，“辅助行政执法”在适用范围、功能定位上较为清晰，更有利于描述我国当下政府职能转变背景下民间力量参与行政执法事务的生动实践。相比之下，“公共行政民营化”、“公私协力”、“私人行政”等域外相关概念则不同程度地存在“水土不服”问题。概而言之，所谓辅助行政执法，是指公共部门与私人部门为履行行政任务，经由特定的结构设计进行合作并由公共部门承担最终保障责任的一种制度安排。辅助行政执法是行政执法的一种有益补充，既不同于国家正式的行政执法活动，也不同于纯粹的私人志愿者对行政执法活动的参与。辅助执法人员在行政执法人员的带领、指挥和监督下，协助行政机关处理行政执法事务，是行政机关的“延长之手”，可以将其归于行政助手的角色。无论是在行政执法人员的现场指挥，还是相对独立承担部分辅助性事务的情况下，辅助行政执法人员均无自主裁量决定的空间，其法律后果均由行政机关承担。辅助行政执法活动具有补充性、延伸性及助长性等特点，既是全球范围内公共行政改革的一大趋势，也是我国国家治理体系和治理能力现代化的客观要求。辅助行政执法现象的出现，表明公私合作治理除了行政授权、行政委托及志愿服务等形式之外，还存在行政助手的新型形态。尽管兴起背景、社会动因、表现形态存在差异，但域外辅助行政执法的理论学说、制度经验对我国仍然具有重要的参考价值。
作为我国行政法治实践中的新生事物，辅助行政执法与国家正式的行政执法活动之间既存在本质区别，也存在密切联系。就二者之间的区别而言，主要体现在三个方面：一是主体地位不同。国家正式的行政执法活动是由具有行政主体资格的行政机关或法律法规规章授权的组织实施的，而辅助行政执法活动则是由不具备行政主体资格的私人所实施的；二是适用对象不同。国家正式的行政执法活是行政主体执行国家法律法规规章、针对个别案件所实施的活动，而辅助行政执法活动则是针对行政执法过程中的局部辅助性、程序性、服务性事项所作出的；三是法律责任不同，国家正式的行政执法活动造成的后果都由行政主体独立地承担相应的法律责任，而辅助行政执法活动的一切后果都只能由行政执法主体承担。就二者之间的联系而言，主要体现在两个方面：第一，辅助行政执法是行政执法的有益补充。面对日渐复杂和多样的行政执法任务，在无法大量增加具有正式编制的行政执法人员的背景下，招募辅助行政执法人员能够缓解国家正式行政执法的压力；第二，辅助行政执法和行政执法活动的相得益彰。行政执法活动的全部过程是由诸多微观环节所构成的，国家正式的行政执法人员处理重要的权力性事务，而辅助执法人员则承接大量程序性、服务性事务，二者相互衔接，通过各自禀赋的发挥共同完成行政任务。
辅助行政执法在局部地区的推行虽有对部分“40后”、“50后”国企下岗职工就业安置的政治考量，但制度实践的社会辐射效应却不断增大，以致辅助行政执法逐渐成为一种重要的行政管理体制改革路径。传统行政法学理论认为，行政执法是专属国家的职能，必须由行政机关亲自执行，私人力量不得染指其间。当大量辅助执法人员乃至保安人员巡逻于街头时，人们几乎会本能地发出“行政机关在干什么”的质疑。当前实践中的治安承包、消防民营、拍违有奖等都面临着特定的行政任务“能否民营化”的拷问，辅助执法的出现也面临着行政任务该“如何民营化”的挑战，而民间力量清障施救则必须回应“民营化之后应如何监管”的难题，即便是法律所允许的社区矫正和社区戒毒，也需要解决好公私合作的具体形式和程序建制等细节问题。
从功利主义的立场上看，我国局部地区私人参与执行行政任务的改革确实产生了一定的社会效果，但这并不能简单地成为论证行政任务私人执行本身具有正当性的唯一依据。相反地，对于身处社会急速转型时期的中国而言，还必须回归理论层面，多角度探讨私人参与执行行政任务可能具备的法理基础。尤其是在创新社会治理成为我国当下全面深化改革重要议题的背景之下，对私人参与执行行政任务的正当性进行充分论证无疑具有重要的现实意义。面对广泛的质疑，必须回归法理层面，全面揭示辅助行政执法在当下中国的正当性基础。
辅助行政执法的存在具备充分的宪法基础。无论是对宪法“国家任务”、“人民的各种参与”基本政策条款的解读，还是对民主国家、法治国家及社会国家原则的诠释，都显示出辅助行政执法改革并不违反我国宪法文本规定和宪法基本原理。
1、宪法基本政策条款的解读：辅助行政执法的实证宪法基础
一般提及民营化或者借重民间力量执行行政任务，大多会有违宪的疑虑。检视我国现行宪法文本，并没有关于辅助行行政执法的规定。不过，透过宪法“总纲”及其他部分诸多基本政策条款的规定，不难看出宪法对国家任务的分配与宣示。除了规定国防（第29条）、外交（序言）、治安（第28条）及税收（第56条）等传统政府职能之外，还规定国家需承担教育（第19条）、医疗卫生（第21条）、社会保障（第14条）、计划生育（第25条）、环境保护（第26条）、公有经济（第6、7条）等多项现代政府职能。这些规定大多具有宪法委托的性质，可以直接拘束行政、立法及司法权力的行使。也就是说，基本政策条款展现了宪法对国家任务的分配指示，国家机关依其能力负有义务去实践这些具有拘束性的指示。由于基本政策条款往往比较抽象、概括，无法自我实现规范的内容，必须经过立法及行政的具体化过程才有可能得到实现。例如，根据宪法第28条的规定，国家负有“维护社会秩序”、“制裁危害社会治安的活动”的任务。为了落实国家的这一治安任务，宪法第89条规定国务院的职权之一就是“领导和管理公安工作”；第107条规定县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内包括公安在内的行政工作；第111条规定作为基层群众性自治组织的居民委员会和村民委员会的职责之一是“协助维护社会治安”。上述条款涉及行政任务在各级政府之间的分配，表明警察事项是宪法所规定的国家任务之一。就文字表述而言，这些规定所针对的还仅仅是公共部门事务管辖权限的划分，并不涉及公权力主体与私人之间行政任务的分担。
从根本上来说，宪法基本政策条款所蕴涵的国家任务的落实还必须依靠立法机关按照宪法意旨制定出更为具体的法律规范。对于国家究竟应以何种方式来承担行政任务，立法者实际上享有广泛的形成空间。立法者可以根据国家所处的发展阶段，斟酌考虑在什么范围内以什么方法具体落实行政任务的执行。如果从居委会、村委会负有协助政府维护社会治安的职责规定来看，宪法文本似乎并未完全排斥民间力量对行政任务的参与。原因在于，尽管宪法文本将居委会和村委会置于“地方各级人民政府”之下予以规定，但二者在法律地位上却并非国家行政机关（当然也并非纯粹的私人力量）。对宪法文本有关国家社会保障任务规定的解析同样能够获得类似的结论。根据宪法第14条的规定，国家负有“建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”的任务。在公民的社会权谱系中，就有“退休人员的生活受到国家和社会的保障”（第44条）、“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”、“国家和社会保障残废军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属”以及“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”（第45条）的具体规定。“国家和社会”在宪法条文中的频频出现，预示着民间力量参与执行国家任务的大门并未完全关闭。
其实，从宪法文本有关“人民的各种参与”条款的规定上来看，私人参与各种国家任务的履行皆有可能。根据《宪法》第2条的规定，人民可以依照法律规定，“通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”这一规定至少隐含着四层信息：一是法律可以就人民参与管理国家事务作出具体规定；二是人民可以通过包括公法途径和私法途径在内的各种行之有效的途径参与管理；三是人民可以通过包括单个个体或个体联合在内的各种灵活多样的形式参与管理；四是人民的参与范围涵盖了包括国家事务、经济和文化事业和社会事务在内的各种具有公共属性的事务。由此可见，无论是给付行政还是秩序行政任务，宪法文本都没有明确禁止私人参与履行。总之，就实证宪法层面而言，虽然还不能说私人参与执行警察任务已经得到正面承认和鼓励，至少可以说也没有明显否认或禁止。
2、宪法基本原则的展开：辅助行政执法的原理宪法基础
前文有关我国宪法文本的解读同样显示，辅助行政执法的合宪性分析还必须回归宪法理论层面，探讨辅助行政执法是否合乎宪法基本原则的要求。大体上来说，可能构成对辅助行政执法限制的宪法基本原则主要表现为以下三个方面。
（1）民主国原则
我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”该条规定揭示了作为宪法基本原则之一的民主国家原则，即“人民是国家权力的拥有者”。民主国原则的核心内涵在于，所有国家公权力的行使都必须具备民主正当性基础。无论是干预行政还是给付行政领域的公权力活动，无论是透过公法组织还是私法组织与行为形式完成行政任务，最终都必须能够回溯到普遍的人民意志以正当化的方式得以实现。依照通常的理解，达成民主正当化的方式主要有“组织——个人”和“事务——内容”两类。前者是指承担国家任务的职务担当人必须具有不中断的、能够回溯至人民本身的民主正当性，该职务担当人所属机关也因之而同时被正当化。在我国，国家行政机关由人民代表大会产生，对它负责、受它监督；国务院统一领导各部、各委员会及全国地方各级国家行政机关的工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作。行政权透过这种“行政科层制”的结构，确保其民主正当性不至中断。后者是指国家权力行为的内容必须本于人民的意志而决定，借此确保国家权力行使的民主正当性。“事务——内容”的民主正当化方式也包括两个方面：一是由具有直接民主正当性的立法机关制订法律，因法律被认为是人民意志的代表，而其他仅仅具有间接民主正当性的国家机关则应受到法律的拘束。也就是说，“依法行政”与“依法审判”实际上就是在确保国家行政和审判决定内容的民主正当性。二是透过对于执行国家任务的行为的控制来实现国家权力机关的民主责任。对于行政权而言，这种民主正当性体现于行政机关对立法机关的负责进而确保行政权行使始终符合法律的规定。
参与执行任务执行的私人并非行政机关的公务人员，不具有民主正当性，无法通过“组织——个人”的民主正当化方式满足民主国原则的要求。不过，这并不表明私人参与执行行政任务就完全与民主国原则相背离。从行政任务的内容仍然可以回溯至人民的意志上看，只要落实好法律保留原则和监督控制机制，“组织——个人”的民主正当化功能就可以通过“事务——内容”的民主正当化进行弥补。
法律保留原则体现了对凝聚民意的法律的尊重，监督控制机制则彰显了对立法机关负责的行政机关依旧保留最后的决定权。首先，任何类型的私人参与执行行政任务都应当遵循法律保留原则，越是对公民合法权益有直接影响、越是内容重要的行政任务，私人参与执行就越需要适用严格的法律保留。我国目前私人参与执行行政任务大多以行政助手的身份出现，所从事的事务大多也限于辅助性、技术性事项，一般并不适用法律保留原则。即便参与履行社区矫正、戒毒等重要事务，也都有直接的法律依据，符合法律保留的要求。可见，私人参与执行行政任务在法律保留原则层面并没有违反民主国原则。其次，私人参与执行行政任务无论选择何种具体方式进行，都应当受到具有民主正当性的机关的充分监督与控制，进而使其符合民主正当性的内在要求。
（2）法治国原则
我国《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”该条规定揭示了作为宪法基本原则之一的法治国家原则，即“实现法律的统治”。法治国原则的核心内涵在于，所有的国家公权力都必须根据民意代表机关制定的法律行使。尽管法治国原则具体的学理阐释不尽相同，但大多坚持从形式和实质两个面相把握法治国原则的要素。
形式面相的法治国原则指的是为促进法治国实质目标的实现，并使国家权力得以有纪律的行使，所采取的技术性、组织性的预防手段。其中，“依法行政”就是达成行政权行使合乎法治国要求的最基本的原则，而“法律优先”和“法律保留”又分别构成了消极和积极意义上的依法行政原则。因此，只要私人参与执行警察任务符合这两项原则要求，就不存在违反法治国原则问题。法律优先原则是指一切行政活动都应当受现行法律的约束，行政机关不得采取任何与法律相抵触的措施。私人参与执行行政任务自然应当遵守法律优先原则的要求，当法律已经就行政机关必须亲自执行某一行政事务作出明确规定时，行政机关就不得违反法律的规定而转嫁给私人履行。例如，根据《行政处罚法》第16条的规定，限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使，公安机关就不能委托任何私人行使这项权力。根据《行政强制法》第17条的规定，行政强制措施权不得委托，且只能由行政机关具备资格的行政执法人员实施，公安机关就不能委托任何私人行使行政强制措施权力。至于体现权力有据的法律保留原则，当然应当成为检视私人参与执行行政任务合宪性的标尺。我国目前的私人参与执行行政任务改革基本上还局限于技术性、程序性、辅助性事务，即便是私人参与执行少数行政执法类事务也都采取的是行政助手方式。当下的私人参与执行行政任务改革总体上符合法治国原则的形式要求。
实质面相的法治国原则所关注的则是国家活动的内容和方向，即国家行使公权力的决定能够以客观、理性的方式作成，防止权力行使者的恣意，进而达到保障人民权利、确保法安定性和形成社会正义的目标。根据学者的理论概括，实质面相的法治国原则对行政任务民营化的基本要求可能体现在三个方面：一是公私部门之间权限与责任分明；二是确保执行行政任务的私人的中立性；三是确保有实效的权利救济管道。[④]就目前推行的私人参与执行警察任务改革而言，公共部门与私人部门之间往往都签订了相应的合同，如治安承包合同、社区戒毒协议等，公私部门之间的权利、义务及责任界限都比较明确，能够有效避免行政任务私人执行可能引发的“公共责任向私法逃遁”的负面效应。同时，公共部门在借助私人参与执行相应的警察任务时，基本上都能够公开地按照事前拟订的明确标准进行遴选，如治安辅助人员的招录条件、民间清障救援机构的行业标准等，如此周密操作自然就能够真正利用民间的优势资源完成相应的警察任务。可以认为，当下的私人参与执行警察任务改革总体上也同样符合法治国原则的实质要求，至少可以说，将警察任务移转私人承担尚不致违反权力分立、法安定性、权利救济管道保障等法治国原则的要求。
（3）社会国原则
我国《宪法》第14条规定：“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。”该条规定初步揭示了作为宪法基本原则之一的社会国家原则，即“国家应当提供人民的生存照顾”。社会国原则的核心内涵在于，为了实现人的尊严，国家必须承担生存照顾的义务。社会国原则将国家的任务从传统上维持国家安全与公共秩序的干预行政，拓展到诸多福利、服务等给付行政领域。伴随着行政机能在国民生活中所占的比重日益增加，“行政国家现象”才得以真正出现。[⑤]社会国原则的根本目标在于迈向社会福利国家。“社会国家原则的伦理学基础和基本组成部分，是社会稳定原则，因为这个从友爱（博爱，我为人人、人人为我）为先的思想引导出来的原则，是以社会均衡、以再分配为目标的。”[⑥]社会国原则与公共任务民营化相关联的课题在于，人民是否有请求行政机关亲自提供给付的权利？社会国原则强调的是社会正义，而非市场经济法则，尤其是国家对人民生存照顾的义务，不能简单地基于成本利润的考量将本应由国家承担的行政任务完全商品化，使人民成为单纯的消费者而忽略其权利保障。在美国监狱民营化的理论争议中，“私人追求最大化利润的利益会与实行良好矫正政策的公共利益发生冲突”正是质疑者普遍的担忧。[⑦]可见，民营化的不当推行确实有抵触社会国原则的嫌疑。有学者指出：“私有化是政府箭袋中的一支箭。但同样明显的是，私有化并不是唯一的解决办法。”[⑧]
不过，市场经济与社会正义之间的价值冲突也并非完全无法调和。除了正确把握行政任务民营化的时机与界限外，问题的关键还取决于有效的政府规制。就此意义而言，社会国原则也不是孤立的，它必须与基本权利尤其是自由权以及法治国家原则联系起来理解。[⑨]在我国当前社会的现实语境下，通过均衡提供公共服务、缩小国民收入差距、维系基本治安秩序业已成为政府塑造“一个理想的正常人的状态”[⑩]的迫切任务。尤其是在既往经济发展模式的弊病日显、社会危机频发的转折时期，为人民的生存发展提供良好的公共服务无疑应当成为政府落实社会国原则的首要议题。为此，将部分次要的行政任务分解出来借助私人力量辅助执行，而国家的公安机关亲自负担核心行政任务的执行就并不违背社会国原则的内在要求。只要在私人参与执行行政任务之后依旧保持有效的政府规制，这种公私合作的行政任务执行模式更易实现迈向社会福利国家的目标。
辅助行政执法的存在具备充分的行政法基础。从实证行政法律规范体系来看，“国家和社会”条款在诸多行政法律规范中频频出现，表明了行政执法事务执行上的开放性立场；从行政法上辅助性原则、行政过程论的阐释来看，辅助行政执法同样具备充分的合法性基础。
1、行政法律规范中的“国家和社会”：辅助行政执法的实证行政法基础
中华人民共和国成立以来，我国的社会结构就呈现出明显的单一化倾向。这种单一化社会结构的基本特征是：虽然社会上存在着众多的个人和组织，但他们都没有独立的主体地位，都在很大程度上依附于国家，听从于国家的安排，国家实际上是真正的也是唯一的主体。具体来说，国家不但垄断了公共领域的一切事务，还主宰着私人领域的事务，从而成为一切自然资源和社会资源最终的占有者和分配者。在这种高度集中的体制之下，每一个社会成员都不是以独立的个体方式而存在的，任何人都依附于一定的“单位”，其生老病死都由单位主宰，个人则没有任何自主选择的余地；而无论是企、事业单位还是社会团体都隶属于各级政府或其相关的职能部门，完全缺乏作为一个社会组织所应当具有的独立性。因此，在传统的单一制社会结构模式下，政企、政事、政社不分，所有单个的公民和组织都被淹没在国家机器之中，只有国家和政府才具有合法的主体地位。
肇始于20世纪70年代末期的改革开放就是以这样一种无所不包的国家体制作为历史背景和改革切入点的，整个改革的进程也就是这种金字塔垂直命令型社会结构逐渐被打破的过程。在此期间，以市场化为取向的经济体制改革率先展开，企业逐渐与政府相分离而成为独立的市场主体。紧接着，社会领域也开始了轰轰烈烈的改革，一大批社会组织从国家的桎梏中解放出来，以独立主体的身份承担起大量原本属于政府的公共管理职能。而市场和自治观念的引入，也使得不同利益主体自愿结成了众多的利益集团，加速了单一化社会结构的解体。伴随着政企、政事和政社的分离，一个政治领域与经济、社会领域相并行的三元社会结构日渐定型。在政治领域，政府是主要的活动主体，其基本职能是为社会提供公共物品；在经济领域，营利性组织及个人是主要的活动主体，其基本职能是为社会成员提供私人物品；在社会领域，非营利性组织是主要的活动主体，其基本职能是提供准公共物品。于是，政府、市场和社会公共组织就分别成为政治、经济和社会三大领域的主导力量。“伴随着政治领域权力的减弱，经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长，原先那种政治领域垄断一切的‘单级结构’正在向三个领域分享权力的‘多级结构’转变，这是1978——1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。”[11]这种政府、市场与社会三元结构的形成，有助于廓清公领域与私领域及第三领域的界限，既实现了经济的快速发展、社会的有效治理，同时又提升了政府的威信和监管能力。社会结构的多元化已经成为我国社会转型的重要标志。
辅助行政执法就是在这种“全能政府”的治理模式不断瓦解的背景之下展开的。伴随着政府职能的转变和民间力量的生长，政府、市场与社会之间的互动日益加强，公私合作完成行政任务的范围不断扩大。事实上，“国家和社会”、“国家鼓励社会力量”的表述早已频繁地出现在给付行政领域的法律规范之中，为这些领域的民营化改革提供了充分的实证行政法基础。例如，在以养老保障为代表的社会福利事业领域，上述语词即大量存在。《老年人权益保障法》第3条规定：“国家和社会应当采取措施，健全对老年人的社会保障制度，逐步改善保障老年人生活、健康以及参与社会发展的条件，实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。”第24条规定：“鼓励公民或者组织与老年人签订扶养协议或者其他扶助协议。”第33条规定：“国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年医疗康复中心和老年文化体育活动场所等设施。”又如，在教育行政法律规范体系中，国家的鼓励态度也充斥其中。《教育法》第25条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。”第41条规定：“国家鼓励学校及其他教育机构、社会组织采取措施，为公民接受终身教育创造条件。”第52条规定：“国家鼓励社会团体、社会文化机构及其他社会组织和个人开展有益于受教育者身心健康的社会文化教育活动。”《高等教育法》第6条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体及其他社会组织和公民等社会力量依法举办高等学校，参与和支持高等教育事业的改革和发展。”《职业教育法》第21条规定：“国家鼓励事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人按照国家有关规定举办职业学校、职业培训机构。”《民办教育促进法》第52条规定：“国家采取措施，支持和鼓励社会组织和个人到少数民族地区、边远贫困地区举办民办学校，发展教育事业。”《义务教育法》第62条规定：“社会组织或者个人依法举办的民办学校实施义务教育的，依照民办教育促进法有关规定执行；民办教育促进法未作规定的，适用本法。”
2、辅助性原则与过程论的展开：辅助行政执法的原理行政法基础
虽然从某些行政法律规范的字里行间也能够捕捉到一些富有价值的信息，但这并不表明私人参与执行行政任务就自然获得了行政法理论上的正当性。除了借助国家、社会分离及社会契约论中权利保留等有关政治哲学理论加以论证外，行政法上的辅助性原则和行政过程论为探索辅助行政执法的理论基础提供了有力的解释工具。
（1）辅助性原则
辅助性原则亦称作补充性原则，其原始理念在于建构不同社会层级之间任务分配的基准，通常被理解为个人与团体以及不同层级团体之间权限分配的原则。在行政法学上，辅助性原则揭示了个人相对于社会和国家、较小的下位组织相对于较大的上位组织所具有的事务处理优先权。具体言之，当公民个人或较小的下位组织能够胜任某项事务的处理时，社会、国家或较大的上位组织就不应介入；反之，只有当个人或较小的下位组织无法胜任某项事务的处理时，社会、国家或较大的上位组织才能够积极支援协助，必要时亲自接手完成相关任务。[12]
我国行政法律规范中虽然还未出现“辅助性原则”的明确表述，但某些条文规定却在实质上表达了辅助性原则的意涵。例如，《老年人权益保障法》第10条规定：“老年人养老主要依靠家庭。家庭成员应当关心和照料老人。”该条规定意味着在养老这一社会保障事务上，个人、家庭负有优先担负的责任，社会和国家所起的则是辅助作用。此外，《行政许可法》第13条规定：“本法第12条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”《全面推进依法行政纲要》第6条规定：“凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。”如果说《老年人权益保障法》的规定预示着辅助性原则仅适用于我国给付行政领域的话，那么《行政许可法》以及《全面推进依法行政纲要》的规定则意味着辅助性原则经由行政许可而扩大到所有的行政管理领域。这种“个人——市场——社会——国家”的行政任务执行顺位与辅助性原则的内涵具有高度的契合性，使其完全能够上升为行政法的基本原则。
警察任务的履行关涉社会基本秩序的维系，且时常需要动用强制手段，因而与给付行政的履行存在很大差异。不过，这并不意味着辅助性原则就不能适用于警察行政领域。事实上，现代社会中的警察任务已经远远超出了传统夜警国家时代的范围，很多纯粹的技术性、程序性警察事务与公民的生活息息相关，也需要公民个人自主负责。例如，交通秩序的维护首先有赖于每个公民自身树立良好的交通规则意识，火灾事故的预防在很大程度上也取决于建设单位严格按照法定标准进行设计、施工、验收和交付使用，诈骗的有效防范则需要公民个人具备相应的安全防范意识和电信部门必要的技术监管。对于众多非核心的警察任务，完全可以首先借助个人及社会的力量去完成，只有当个人或社会力量难以有效应对时，国家正式的警察力量才需要及时出场。当然，对于一些涉及物理强制力的事项，还是需要由国家的警察机关亲历亲为。即便如此，当国家自身难以有效达成危险防止目标时，也不排除将此类警察权直接授予特定的个体行使。例如，国家不可能在所有的轮船或飞机上派驻警察，因而可以将特定时空条件下（飞机在飞行途中、轮船在航行途中）的警察权委托机长、船长独立行使。[13]
（2）行政过程论
基于法治主义依法行政原则的要求，并依托可操作性的行政行为形式理论，传统行政法学格外关注各种行政活动在法律上的容许性。即在行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成对行政机关进行适法性控制的目的。[14]“行政行为形式论”虽然具有制度化、衔接性及储藏性等功能，但这种“瞬间掠影”式的认识进路却人为地将丰富的行政活动过程裁剪为单一的片段，不仅忽视了行政法律关系主体的多样性，而且没有完整地再现行政活动的实施过程。随着行政任务的不断扩张，这种“倾向执行功能、缺乏形成视点”、“倾向定点静态、缺乏整体动态”的行为形式论日益暴露出理论内在的不足。[15]为了有效地达成行政任务的履行，行政机关往往会同时动用各种不同的行为形式，分解预定的行政任务，并积极寻求私人的合作。于是，旨在对动态的行政活动过程进行全面分析的“行政过程论”逐渐成为时代新宠。在日本行政法上，虽然持行政过程论的学者观点纷呈，但在“必须对行政活动作动态考察”方面却是共通的。[16]行政过程是达成行政目的的一连串节点的集合。举凡事前的信息收集和决策、计划拟订，事中的证据采集和处理决定，事后的执行、监督及反馈，都属于行政法学的观察分析对象。在整个行政活动的过程中，不仅要关注作为最终结果的行政处罚、行政许可等行政处理行为，也要关注计划、调查、指导、信息披露、沟通、协商等各个节点环环相扣的不同行政活动形式。
在以往对私人参与执行警察任务的质疑中，我国《行政处罚法》第18条有关行政处罚权的实施不得委托给个人的规定往往成为否定其合法性的重要依据。其实，警察任务的私人参与执行并不是简单地将警察所掌握的具有物理强制性的权力交由私人行使。为了达成既定的警察任务，行政机关往往需要动用各种手段逐一完成各个环节的阶段性目标。例如，就道路交通管理而言，开展交通安全宣传教育、疏导交通拥堵、实施交通管制、维护道路交通管理设施、查处交通违章、查验相关证照、处理交通事故、及时清障施救等无不属于警察任务。对于如此众多的道路交通管理任务，尤其是那些并不关涉物理强制力的任务，完全可以借助民间力量去完成。我国《道路交通安全法》第6条规定：“各级人民政府应当经常进行道路交通安全教育，提高公民的道路交通安全意识。公安机关交通管理部门及其交通警察执行职务时，应当加强道路交通安全法律、法规的宣传，并模范遵守道路交通安全法律、法规。机关、部队、企业事业单位、社会团体以及其他组织，应当对本单位的人员进行道路交通安全教育。教育行政部门、学校应当将道路交通安全教育纳入法制教育的内容。”在这里，作为道路交通安全管理基础环节的安全教育任务就不得不依靠社会力量的全面参与。即便是交通违法行为的查处，也完全可以根据行政过程论任务分解的原理吸收民间力量参与。例如，通过鼓励私人对交通违章进行拍照取证或利用辅助警察对违章停车进行拍照取证，就是在交通违法信息的采集上借重私人力量；而许可民间机构对高速公路上事故车辆进行清障施救，则是在事故处置善后环节利用民间力量。换言之，交通警察所行使的行政处罚权虽然不能委托给私人，但处罚之前的证据信息采集、处罚之后的道路交通状况恢复等技术性、程序性事务却完全可以借助私人之手。
辅助行政执法的推行在取得积极社会效应的同时，也面临着法律规范依据不足、法律地位模糊不清、法律责任空心化、行政执法贵族化等诸多突出的现实问题。媒体对“执法临时工”的连续报导，社会对辅助执法人员违规引发群体性抗争事件的关注，司法机关在辅助行政执法人员身份认定上的纠结，无不彰显辅助行政执法所面临的尴尬处境，亟需在域外制度经验比较研究的基础上加强对辅助行政执法的法律规制。
总体而言，辅助行政执法的法律规制体现在市场准入、行为监控和责任承担等三个层次，即“什么样的人能够成为辅助行政执法人员”、“辅助行政执法人员的活动边界在哪里”、“辅助行政执法人员的活动后果如何承担”。通过对域外行政任务民营化学说、规范、制度、实践的考察，并结合我国部分地区的辅助行政执法实践经验，可以大致勾勒出辅助行政执法法律规制的基本图景。
辅助行政执法的市场准入规制就是为行政执法机关选择潜在的优秀合作伙伴和助手。市场准入规制体现在实体和程序两个方面，即辅助人员应当具备哪些起码的实体资格要素、按照何种正当程序加以遴选。同时，还必须考虑不同行政执法任务的属性，分别设置一般性准入条件和特殊性准入条件。例如，对辅助警察，就必须有更高的政治素质、身体素质、专业素质的要求。
从总体上讲，准入监督包括实体和程序两个方面。其中，实体方面是对辅助行政执法人员的资格审查，它又可以进一步细分为积极的和消极的两个方面。积极的方面是从正面列举辅助行政执法人员所应当具备的年龄、文化、身体、品行、技能等条件；消极的方面是从反面列举不能成为辅助行政执法人员的限制性条件，如涉及国家秘密、有违法犯罪记录、有吸毒经历等。程序方面主要体现为通过公开、公平、竞争、择优的方式选择合适的辅助行政执法人员。对于通过招聘这种借助市场化优势挑选私人管理模式创新的做法来说，参与人的选定固然需要坚持一定的实体标准，但通过正当程序进行筛选则更显重要。一般来说，辅助行政执法人员的选定需要注意做好四个环节的工作：一是要采取公开招聘的形式，通过优胜劣汰来选定辅助人，促进选人用人上的公平、公正；二是要发挥基层群众的作用，让社区群众广泛参与推选、评议执法候选人；三是要发挥行政机关的审查作用，对候选人的政治思想和业务素质进行必要的审查，确保承包人能够胜任工作；四是在辅助行政执法人员产生之后，必须先培训后上岗，以增强其治安防范的能力。
由于准入监督在监督体系中居于基础性地位，因此应当通过相关的法律规范及时将准入监督的内容记载下来，确保以正当法律程序推进私人参与执行行政任务改革。其中，信息的及时公开、意见的广泛听取和理由的充分说明是确保准入监督发挥实效的重要程序性制度。作为辅助行政执法改革的主导者，相关行政机关在辅助行政执法改革的准备、实施及善后等阶段都应当及时向社会最大限度地公布相关信息，以便普通民众知悉辅助行政执法改革的意图和具体方案，并在辅助行政执法改革的过程中充分表达各种意见，进而提升辅助行政执法改革决策的科学性、民主性和可接受性；否则，就可能导致“公权力遁入私法”或“行政任务转嫁”等诸多弊端出现。[17]我国台湾地区“行政程序法”第16条规定：“行政机关得依法规将其权限一部分，委托民间团体或个人办理。前项情形，应将委托事项及法规依据公告之，并刊登政府公告或新闻纸。”《湖南省行政程序规定》第21条第2款也规定：“委托行政机关应当将受委托的组织和受委托的事项向社会公布”。令人担心的是，目前很多辅助行政执法改革还没有被民众广泛知悉，这种“只做不说”的状况终究难逃改革民主性、正当性的拷问。因此，加强辅助行政执法专门立法、明确私人参与不同类型行政任务执行的准入条件就变得相当急迫。[18]
辅助行政执法的行为规制就是为辅助行政执法人员划定较为清晰的活动界限。一方面，需要明确相应的禁止、限制和鼓励的行政管理领域，防止辅助行政执法的泛滥；另一方面，需要明确不同的行政执法环节辅助行政执法人员的具体参与程度，防止辅助行政执法的越位。作为一种探索性的解决方案，辅助行政执法边界范围的划定可考虑如下因素：权力性事项还是非权力性事项，执行过程的最终环节还是中间环节，交由私人执行还是国家保留执行更具优势，是完全交由私人执行还是由私人参与执行。按照这一思路，凡是涉及国家秘密以及强制性公权力运用的执法任务，原则上不得容许私人以任何形式参与执行，即构成辅助行政执法的绝对禁区；凡是行政任务最终处理决定之前的过程性事务，即便涉及调查取证等权力运用，也并不禁止私人参与执行，但同时必须保有严格的监督；凡是非权力性行政任务事项或者纯粹服务性行政任务事项，则完全可以开放由私人参与执行，甚至不排除交由私人独立执行的可能。
辅助行政执法改革的实质在于通过公私部门的合作共同完成行政任务。国家的行政机关具有丰富的人力、物力资源，尤其胜任高体力、高智力的行政活动；民间力量则具有技术优势、人力优势，尤其适合从事服务性、技术性、辅助性行政事务。因此，在把好准入关后，针对辅助行政执法行为的监督就成为最重要、最经常性的监督。由于辅助行政执法的方式不同，因此对辅助行政执法人员行为的监督重点和控制密度也存在差异。一般而言，对辅助行政执法人员行为的控制密度与辅助行政执法人员参与强度及事务本身烈度成正比：辅助行政执法人员参与程度越强或参与事务影响民众权利越明显，其行为就越要受到严格控制；辅助行政执法人员参与程度越低或参与事务影响民众权利越轻微，其行为所受控制就越要宽松。例如，辅助行政执法人员以被授权者或被委托者身份参与执行行政任务时，行政机关对其需要采取高密度的监督措施；辅助行政执法人员以行政助手身份参与执行行政任务时，行政机关对其就没有必要采取高密度的监督措施。特别是作为行政机关手足延伸的行政助手，由于其几乎完全是在行政执法人员的直接指挥下从事相应的辅助性行政工作，因此最易受到直接监督。相比之下，在被授权和被委托执行行政任务的情况下，由于行政执法人员不可能时时在场，因此需要灵活运用静态监督与动态监督相结合的策略。其中，静态监督是指行政机关应要求受托者向其提供与执行业务相关的书面材料，动态监督是指行政机关到场视察、进行抽检、对第三人进行访谈或在必要时指挥受托人执行业务。[19]
在行政任务民营化理论上，行为监督可进一步分为专业监督（合目的性监督）和法律监督（合法性监督）两大类。“所谓专业监督系指，受委托之私人纵使未违反法律或法律之授权规定，但其执行公权力有违行政目的时（如违反委托契约上之合意），委托之行政主体若认为违反情节重大且影响公共利益者，甚至于得终止该业务委托民间办理；在法律监督方面，则由委托之行政主体经常性监督受委托私人，于执行受委托业务时有无逸出法律规定或法律之授权。”[20]由于行政委托是实践中经常出现的辅助行政执法的方式，且公私双方之间往往都签有明确的委托契约，因此依据契约的监督应当成为行为监督的主要模式。同时，某项行政任务交由私人辅助执行，究竟服务质量有无提升、社会安全感有无增加、权益有无遭受侵犯，普通民众最有发言权。因此，除了依据契约监督之外，在行为监督方面还必须建立民众参与其中的绩效监督。
辅助行政执法的责任规制就是将辅助行政执法的推行关进责任的笼子。无论私人参与何种行政执法任务，无论私人以何种方式参与行政执法任务，最终都必须由国家承担担保责任，避免行政执法逃逸责任的追究，甚至出现公权力向私法的逃遁。为此，必须通过契约形式载明辅助行政执法人员的责任、权利和义务，保障辅助行政执法制度的健康运行，有效化解辅助行政执法可能带来的风险。
尽管“司法审查的通病是为人熟知的”[21]，但私人参与执行行政任务之后同样会出现更多新类型的法律关系，与此有关的纠纷究竟通过行政诉讼还是民事诉讼寻求救济似乎是一个颇具为纠结的问题。就我国当下正在试行的私人参与执行行政任务而言，也存在不少争议，如辅助警察因待遇、退出问题与公安机关发生的争议，南航机长驱逐乘客引发的机长强制权滥用的争议等。不过，这些争议都没有诉诸司法机关。其实，在我国公用事业、社会保障等其他行政领域民营化的过程中，也没有出现过类似西方国家的司法实践。无论是从当前我国大陆行政审判司法政策的调整看，还是从私人参与执行行政任务形成的多元化法律关系上看，伴随私人参与执行行政任务而来的纠纷确实不太可能全部纳入行政诉讼救济的范围。
就目前我国大陆所进行的私人参与执行行政任务改革而言，无论私人是作为被授权者、被委托者还是作为行政助手，只要涉及公共权力的行使，就应当由国家承担最终的赔偿责任，相应的纠纷自然需要通过行政诉讼的途径寻求救济。考虑到行政委托和行政助手是未来两种最主要的私人参与执行行政任务的方式，按照目前主流的学说，前者并不发生主体资格的转移，后者只是在行政机关人员的直接指挥下协助执行任务，更不会发生主体资格的任何转移。当然，这些理论上的归纳都是以辅助行政执法人员与第三人之间发生的争议作为预设前提的。至于辅助行政执法人员与行政机关之间的争议则比较复杂，需要视具体情况而定。例如，辅助行政执法人员与行政机关之间因为委托合同而产生的争议或因为政府的财政扶持不到位而引发的争议，属于典型的行政争议可以纳入行政诉讼的范围；至于辅助行政执法人员与行政机关之间因为人事管理或处分问题而发生的争议，则不属于目前行政诉讼的受案范围。可见，在私人参与执行行政任务所表现出的多重法律关系面相中，行政诉讼和民事诉讼两种司法救济手段应当相互匹配，共同为妥善处理不同主体之间的相应纠纷提供有效的对策。
如果将眼光投向当下中国局部的司法实践，可以隐约看出法院在认定参与行政任务执行的私人身份上的某种“徘徊”。一方面，在“郑颖诉济南市公安局交警支队市中区大队交通行政处罚案”（山东省济南市2013年十大行政诉讼典型案件之一、济南市市中区人民法院（2013）市行初字第35号行政判决）、“杨京浩诉北京市公安局交通管理局海淀交通支队中关村大队行政处罚纠纷案”（北京市海淀区人民法院行政判决书（2013）海行初字第11号）中，法院极力回避交通协管员的“公务”身份，认为交通协管员并未行使交通管理部门的行政职权；另一方面，在最高人民检察院指导性案例第6号“罗甲、罗乙、朱某、罗丙滥用职权案”中，广州市黄埔区人民法院则认为，四名被告人身为虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家行使职权时，长期不正确履行职权，大肆勒索辖区部分无照商贩的钱财，造成无照商贩非法占道经营十分严重，暴力抗法事件不断发生，社会影响相当恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪。两相对比之下，行政处罚案件中的交通协管员被认为不具有公务身份、没有实际行使行政职权，而刑事案件中的城管协管员则被认为属于从事公务的人员、实际代表国家行使职权。同样是作为私人参与执行行政任务的协管员，在不同案件中却有着相互迥异的角色定位，反映出当下司法实践中法院态度的不一，也揭示出辅助行政执法行为法律规制的紧迫。
上海是我国长三角地区的龙头，也是吸引外来人口最多、城镇化水平最高的地区，行政执法任务繁重和行政执法资源有限的矛盾尤为突出。目前，辅助行政执法人员在上海的行政执法实践特别是街镇基层行政执法实践中大量存在，如交通协管员、税务协税员、城管协管员、犬类协管员、户口协管员、环保协管员、食药监协管员等。这些数量庞大的协管员活跃在街镇行政执法的第一线，对于缓解外来人口多、辖区面积大、管理任务重的街镇基层执法压力发挥了重要作用。
尽管辅助人员已经直接参与到行政执法活动的过程当中，但日渐庞杂的辅助行政执法队伍也暴露出越权执法、权责不明等弊病。特别是在城市管理、交通管理等社会矛盾较为突出的执法领域，大量辅助人员的介入加剧了行政执法的风险，城管“临时工”执法事件的发生对政府形象和公信力造成了极大的负面影响。概而言之，上海地区目前城管、交通、治安等几大主要执法领域的辅助行政执法还存在三个方面的问题：一是辅助人员的地位模糊。法律地位的不明确是当前辅助行政执法制度发展中所面临的最大问题。法律地位的模糊不仅难以真正有效发挥辅助行政执法人员的作用，而且还可能直接导致辅助行政执法人员权力的滥用，进而恶化行政机关与行政相对人之间的关系。尽管《上海市行政执法人员执法行为规范》第3条明确规定“协助行政执法的人员只能按照规定从事行政执法的有关辅助工作”，但在实践中，城管协管人员与城管执法人员的制服难以辨认，辅助到何种程度难以掌控。由于地位模糊，城市管理、交通管理、治安管理等领域频繁出现“临时工”执法现象，甚至上演执法“临时工”打人事件，造成了国家责任的逃遁。二是辅助人员的监管缺失。辅助人员所从事的工作原本都是行政执法人员所亲自实施的，因而对辅助人员的职业门槛应当作出较为严格的规定。特别是在公安机关、城管机关整体执法形象社会评价不高的背景下，如果让素质低劣的其他人员进入辅助执法队伍势必会加剧社会对公安机关和城管机关的负面评价。由于人手有限，目前行政执法机关难以对招录的数量庞大的辅助人员进行有效监管。三是辅助人员的待遇偏低。从目前辅助行政执法的运作现状来看，经济待遇总体偏低、业内待遇差距较大、职业上升空间狭窄、因公伤亡抚恤不周是辅助执法人员保障机制欠缺的集中反映。作为从事相似工作的群体，辅助执法人员与行政执法人员之间的待遇存在天壤之别，甚至不同途径招录的辅助执法人员之间的待遇同样有明显差距，这些无情的现实常常加剧了辅助执法人员内心的失衡，导致辅助执法人员中优秀人才流失现象十分突出。
正如第二部分的研究所示，辅助行政执法具备相应的宪法和行政法基础。加之正规执法力量相对于繁重行政任务的匮乏，将辅助行政执法作为一项长效机制建立确系适应时势需要之举。因此，今后上海地区应将辅助行政执法制度作为一项长期的改革任务加以推行，在借鉴域外发达国家和地区以及国内兄弟地区先进经验的基础上，逐步加以完善。具体来说，上海市辅助行政执法制度的完善设想包括如下四个方面。
目前，上海有关辅助行政执法的规范大多散见于部分规章或政策性文件中。例如，奉贤区人民政府发布的《关于加强各镇（开发区）犬类管理工作的实施意见》（沪奉府办[2008]33号）中出现了关于“捕犬执法民警、辅助人员配备和职责”的规定。这些规定虽然致力于规范、指导相关部门的行政执法工作及辅助行政执法的开展，但由于制定部门错综复杂，难免呈现出一种各自为政、盘根错节的状态，不利于辅助行政执法的统筹规范。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出，深化行政执法体制改革需要从“整合执法主体”方面推进行政执法规范化建设。为此，建议以上海市人民政府的名义颁布国内首部专门规范辅助行政执法的地方政府规章——《上海市辅助行政执法管理办法》，规章中需要就辅助行政执法的原则、范围、实施、监管、责任等问题作出一般性规定，率先完成辅助行政执法制度改革的“顶层设计”。在规章制定之前，也可以上海市人民政府名义先行发布专门的规范性文件。就辅助行政执法的统一规范而言，需要着重解决好如下四个方面的问题。
第一，辅助行政执法的原则。从统筹行政执法资源角度考虑，作为行政机关的“延长之手”，辅助行政执法以必要性为原则。如此一来，避免行政机关对执法任务的任意逃遁，合理规划、安排执法队伍。具体而言，辅助行政执法组织的建立必须以辅助执法队伍的职能目标为依据，机构形式、规模数量和资源配置与其工作要求相适应，以有利于其完成既定的工作任务。同时，需要根据不同时期组织目标和职能任务的变化情况，适时进行组织机构的增加、撤销或调整，以适应外部环境变化的要求。按照必须与够用相结合以及效能原则，科学设置辅助执法体系。从行政执法的特殊性方面考虑，辅助行政执法以协助性为原则。根据《立法法》及《行政处罚法》、《行政强制法》等法律规范中的权限规则，明确辅助行政执法以辅助达成行政任务为核心目标，辅助执法人员应始终以被辅助机关的名义实施执法行为，进而列明辅助执法人员的职责。
第二，辅助行政执法的范围。辅助行政执法的范围主要是指明确可供辅助执法人员活动的领域及具体事务，强调的是与行政机关职责的分工和衔接。根据现有的执法经验，可将辅助行政执法划分为勤务类和执法类两种。其中，勤务类辅助行政主要对行政机关内部或后勤工作的协助，直接对相应的行政机关负责，例如窗口接待服务工作、办公室的文字处理工作等；执法类辅助行政主要是对涉及行政相对人的执法活动的协助，如《上海市质量技术监督行政执法人员执法行为规范》中指明的与“行政检查、行政强制以及行政处罚的有关辅助工作”，这是未来立法中应当重点规范的部分。基本的策略是：设立辅助行政执法的职责条款，可以按照行政行为种类依次列明与之相应的辅助行政活动，最后配备兜底性的规定；或者通过经验总结归纳出辅助行政执法的具体类型予以规定。同时，应列明辅助行政禁止活动的领域，如涉及国家秘密的行政活动、法律、法规予以保留的行政活动等，最后同样配置兜底条款。
第三，辅助行政执法的实施规范。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指明规范行政执法建设的另一举措是“完善行政执法程序”，如此才能做到“严格规范公正文明执法”。辅助行政执法程序包括事前的准入程序、事后的考核程序。此外，辅助行政执法实施中应注意确保辅助执法人员已经取得相应执法资格证，并要求其应在相关行政机关的指挥与监督下开展执法活动，具体的程序规则需要根据辅助行政人员具体开展的执法活动而定。
第四，辅助行政执法的监管措施。可从三个阶段来实现对辅助行政执法的监管：一是事前将辅助行政人员的准入予以规范，二是通过契约形式实现对辅助行政执法的事中控制，三是建立辅助行政执法的考核机制，四是明确辅助行政执法的责任承担。就监管规范重点来说，应在立法中明确辅助行政执法责任归属于国家，至于具体纠纷中行政机关、辅助执法人员的责任问题可通过契约方式明确最终的责任追究方案。
建议由上海市人社部门、编制管理部门制定相应的辅助行政执法人员准入资格标准和职数安排计划，规范相关职能部门及区县、街镇招募辅助行政执法人员的活动，确保辅助行政执法队伍的基本素质，防止辅助行政执法队伍的过度膨胀。具体而言，在辅助执法人员的配备数额上，执法部门可以根据其辖区的户籍人口和常住人口、经济发展水平、行政任务量、已有执法力量的配置状况等科学规划，客观确定其所需辅助执法人员的数量和经费标准等，因地制宜、因时制宜，确定合理的辅助行政执法人员结构。在辅助行政执法人员的准入资格方面，针对目前招录主体不一、招录程序随意以及招录条件各异的情况，建议对辅助行政执法人员的准入条件和程序予以统一规范。
第一，辅助行政执法人员的准入资格可以参照《公务员法》以及具体领域的执法人员管理规范，明确辅助执法人员的任职条件。具体可从积极和消极两个方面予以明确，如规定应符合一定年龄、文化、品行、身体素质等条件，排除有严重违法、犯罪等不良记录的人员的准入资格。需要注意的是，对于辅助执法的公益性岗位或专业度要求较高的岗位，准入条件中还需有家庭状况或专业资质方面的要求。
第二，辅助行政执法人员的招录程序应坚持公开、公平、公正原则，择优录用。根据具体行政领域的特点，可通过招聘方式或由基层社区推荐的方式择优选择。具体要求是，辅助行政执法人员招录计划的审批、录用考试、考察、体检、公示等都应当按既定程序进行。一般来说，具体的招录流程包括：辅助执法人员的招录计划由用人单位提出，报相应上级部门、同级机构编制委员会、人事部门和财政部门批准；于合理期限公开发布招聘简章或人员推荐公告，其中需要列明招收人员的岗位名称及具体名额、报考资格条件和其他须知事项等；通过笔试、面试、体检、政审等程序；采取其他方式聘用特殊岗位辅助人员的，应当明确并公示聘用条件和程序，接受社会监督；公示并列明异议申请与处理程序。
建议由上海市人民政府法制办办公室结合权力清单制度改革、权力网上运行改革和行政审批制度改革的相关成果，提出辅助行政执法制度运行范围的方案及辅助行政执法契约的格式文本，使辅助行政执法改革能够在适合的行政管理领域沿着契约式治理的路径渐次推进。
近年来，法治政府建设中的权力清单制度改革、权力网上运行改革和行政审批制度改革都有着同一的权力规范目标。权力清单意图通过明晰并公示每个单位、每个职位的权责来划定权力行使的边界，浓缩为八个字就是“清权、确权、配权和制权”；权力网上运行改革以“取得要有依据、配置要科学、运行要公开、行使要依法、监督要到位”为要求，力图从权力授予、分配的源头，通过内控机制实现权力的制约，明晰权力的运作流程，据此实现“清权到底、分权到位、授权到岗”；行政审批制度改革向来秉持“应减必减、该放就放”的原则，力推简政放权，合理配置管理资源。根据上述权力运作机制的改革思路，行政辅助执法的契约治理可着力从以下两个方面加以衔接：
第一，执法范围上的对接。要求行政机关有明确的执法依据实际上就是强调辅助行政执法的禁区，辅助行政执法的“辅助性”表明其活动范围必须以对接机关的权限范围为基础，尤其不能逾越法律专门保留给行政机关的执法活动。例如，在行政处罚活动过程中，行政处罚权、行政处罚调查取证权就不能由辅助执法人员行使，但行政处罚过程中的现场秩序维护及其他程序性实务则可以由辅助执法人员承担。
第二，监管方式上的调整。行政主体为了实现行政管理的目的，从社会上招聘符合条件的相关人员，经双方当事人意思表示一致并订立合同，行政辅助人员即可按照合同的约定履行相关的职责、义务，行政主体依据合同对行政辅助人员进行监督、管理。当然，行政辅助人员同样经由合同寻求其权益的保障与实现。无论是行政机关监管目的的实现，还是行政辅助人员权益的保障，都有赖于合同条款的设计。在双方签订的合同中，主要应就辅助执法人员的工作职责、工作条件、薪酬标准、考核与奖惩规则、协议的期限及解除规则进行规定。由于辅助行政执法种类繁多，通过合同方式确立具体的权利义务可以避免立法统一规定的过于僵化或宽泛，进而实现对辅助行政执法的灵活规范。
建议采行辅助行政执法模式的具体行政管理部门积极探索适应本部门需要的监督机制，确保辅助行政执法的合法性、正当性和绩效性。这些机制包括但不限于不同类型辅助执法人员的分类管理机制、行政执法机关抽查倒逼机制、接受市民投诉举报机制等，尽力预防和化解国家担保责任基础上的辅助行政执法制度改革风险。
辅助行政执法人员分类机制的建立，主要是出于监管的科学性和有效性考虑。就目前的行政执法实践而言，辅助行政执法实际广泛存在于治安管理、环境管理、卫生监督、城市环卫、交通管理等多个行政领域。根据已有的辅助执法经验，可将辅助执法活动划分为三种类型加以规范：即时处理类，如辅助执法人员的责令改正行为和建议权，对争议的协调处理；日常管理类，如日常巡查活动和信息搜集与报告活动；指导服务类，如辅助执法人员对业务的咨询指导，对相应领域法律规范的宣传。
行政执法机关抽查倒逼机制的建立，主要是出于监管的针对性和效率性考虑。辅助执法人员数量众多、活动繁杂，行政执法机关人手有限，不可能对所有辅助行政执法活动一一行使监督。虽然通过法律规范可以明确辅助行政执法的活动界限和运行程序，通过契约可以明细行政机关与行政辅助人员之间的职责权限，但都难以从根本上防止辅助执法人员的行为失范。为此，需要通过事后的抽查机制形成更为圆满的监督体系，进而对辅助行政执法活动形成一种无形的威慑力。
接受市民投诉举报机制的建立，主要是出于监管的常态性和持续性考虑。辅助行政执法改革从人员招录、活动范围、行为流程都应向公众公示，自然需要建立相应的信息反馈机制。接受市民投诉举报机制之所以在辅助行政执法监督体系中占据重要地位，主要缘于辅助行政执法大多隶属基层执法，而基层行政执法往往最能反映行政相对人的需求。市民的投诉与举报，有助于及时实现对辅助行政执法活动的常态性监管，确保辅助行政执法改革不至于偏离行政法治的基本目标。
编后语：近年来，随着行政执法任务的不断加重与行政执法资源有限之间的矛盾日益凸显，我国一些地方政府开始主动尝试在治安防范、城市管理、环境保护、交通治理等行政管理领域招的辅助行政执法。辅助行政执法的推行在取得积极社会效应的同时，也面临着法律规范依据不足、法律地位模糊不清、法律责任空心化、行政执法贵族化等诸多突出的现实问题。
对此，课题组通过对辅助行政执法的制度定位、法理基础、法律规制和完善路径等方面的深入分析，认为辅助行政执法具有补充性、延伸性及助长性等特点。同时，从宪法基础、行政法基础和社会基础角度分析了辅助行政执法制度存在的正当性，回应了有关辅助行政执法的社会质疑。最后，结合上海市实践中遇到的诸多问题，提出了本市先行出台《上海市辅助行政执法管理办法》，率先完成 “顶层设计”，并从市场准入、行政监管和责任担当等方面实现辅助行政执法制度的规范化运作。这些建议较为客观中肯，具有很好的应用价值。
课题组长简介：
章志远，男，现为华东政法大学教授、博士生导师。
（责任编辑：陈素萍 核稿：陈书笋）
[①]本课题是2014年上海市人民政府决策咨询研究政府法制专项课题的招标课题，由华东政法大学教授章志远领衔的课题组中标。
[②] 在美国，囚犯外包就是公共领域服务外包给私人公司的典型事例。目前，100家私人监狱公司替政府关押了12.8万囚犯。参见罗敏夏：《私人监狱公司：靠囚犯也能挣钱》，载《南方周末》2012年8月30日。
[③] [美] E•S•萨瓦斯：《民营化与公私部门的伙伴关系》，周志忍等译，中国人民大学出版社2002年版，第75页。
[④] 李东颖：《行政任务委托民间的宪法界限——以警察机关危险防止任务作为观察对象》，台北大学法律研究所2004年硕士论文，第58—62页。
[⑤] 参见[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第51页。
[⑥] [德]罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞等译，中国政法大学出版社1999年版，第63页。
[⑦] [美]弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海等译，商务印书馆2010年版，第148—149页。
[⑧] [美]戴维·奥斯本等：《改革政府——企业家精神如何改革着公共部门》，周其仁等译，上海译文出版社2006年版，第18页。
[⑨] [德]罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞等译，中国政法大学出版社1999年版，第66页。
[⑩] 我国台湾地区学者蔡维音在论述“社会国”理念的变迁与发展时曾经指出：“社会国的平衡性思考乃是指向于协助个人回归到‘常态’，回复社会认为正常的生活，而这个国民生活的‘常态’究竟是一个能够自力负担生活的风险与责任的独立自主的个人，或是一个在社会连带的基础上恪遵连带义务、享受安定生活水准的个人，在取舍之间当然会造成所谓‘社会国’的面貌相当大的不同。”蔡维音：《社会国之法理基础》，正典出版文化有限公司2001年版，第62—63页。
[11] 康晓光：《权力的转移——转型时期中国权力格局的变迁》，浙江人民出版社1999年版，第1—2页。
[12] 詹镇荣：《民营化与管制革新》，元照出版公司2005年版，第285页。
[13] 我国《民用航空法》第46条规定：“飞行中，对于任何破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为，在保证安全的前提下，机长有权采取必要的适当措施｡”《海商法》第36条规定：“为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据。”
[14] 参见赖恒盈：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，元照出版公司2003年版，第53页。
[15] 有关行政行为形式论问题点的系统整理与反思，可参见陈春生：《行政法之学理与体系（一）——行政行为形式论》，三民书局1996年版，第9—13页。
[16] 杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第122页。
[17] 许文义：《警察委托行政之研究》，载《警政学报》1992年第1期。
[18] 在这方面，我国台湾地区按门类分别立法的做法值得大陆借鉴。例如，《交通义勇警察服勤实施要点》、《义勇消防人员编组架构》、《乡里守望相助队组织章程》、《义勇警察编训服勤作业规定》、《台北市政府警察局管理违规停放车辆拖吊及保管作业规定》等相关法令的出台，对各种形式警察任务民营化的顺利推进起到了重要保障作用。
[19] 有关静态监督与动态监督在“委托民间业者办理交通工具排放空气污染物检验”上的具体应用分析，可参见林金荣：《委托私人行使公权力之理论与实际（下）》，载《法令月刊》2000年第6期。
[20] 林明锵：《论行政委托私人——其基本概念、法律关系及限制监督》，载《宪政时代》1993年第2期。
[21] [新西兰]迈克尔·塔格特：《行政法的范围》，金自宁译，中国人民大学出版社2006年版，第59页。