《政府法制研究》2015年第1期（总第269期）

国有土地上房屋征收决定若干难点问题研究

——以上海市黄浦区为例

●黄浦区房屋征收工作中碰到的主要问题：一是关于公共利益的征收目的，征收双方认识不一；二是房屋征收补偿费用难以做到全额到账；三是部分旧改基地体量过大，整体征收难度高。

●在房屋征收范围内，企事业单位的房屋征收往往牵涉历史遗留、政策衔接、房屋土地确权等多种问题，实施征收补偿的难度更大。为此，一方面要明确企事业单位房屋征收补偿的原则；另一方面要剖析企事业单位房屋补偿工作中的难题，包括非住宅用房的认定标准、涉及房屋租赁关系的补偿、停产停业损失的补偿。

●完善和创新国有土地上房屋征收制度实施的对策建议：明确旧区改造“公共利益”的程序性和实质性标准；完善房屋征收补偿费用的合理配置；试行特大型项目同一地块分别征收模式；建立健全企事业单位房屋征收补偿制度。

《政府法制研究》

2015年第1期（总第269期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

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传真：（021）63869128

印刷：上海市人民政府办公厅文印中心

印刷日期：2015年3月18日

国有土地上房屋征收决定若干难点问题研究

——以上海市黄浦区为例

顾 问：顾长浩

组 长：刘建平

副组长：成恩伟 张中南

组 员：赵德关 袁海勇 郭新梅 殷维 邱文 吴剑

执 笔：刘建平 赵德关 郭新梅

引 言

自上世纪八、九十年代以来，随着经济的高速发展和城市化的快速推进，房屋拆迁成为社会热点问题，反映到房屋拆迁制度上，形成了以十年为周期的制度变化过程。具体而言，1991年，国务院出台了《城市房屋拆迁管理条例》。2001年，国务院对该条例进行修改并在当年颁布实施。但由于实践中拆迁制度逐步暴露出不符合现实要求的多方面问题，侵害被拆迁人合法权益的案例时有发生，2011年1月，国务院公布施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》，从政府角色、公共利益以及公平补偿等多方面进行改革，推动房屋征收与补偿制度的深入发展。同年11月，本市出台了《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》，重申房屋征收与补偿中应当遵循决策民主、程序正当、公平补偿、结果公开的原则，细化了房屋征收实施主体、征收程序和补偿标准等。在制度不断完善的同时，毋庸置疑的是，立法层面的进步只有通过具体操作才能最终落到实处，才能体现立法对房屋作为公民、法人主要财产的保护。为此，本市各区县积极创新做法，在较短时间内平稳实现了由拆迁制度向征收制度的转变。据粗略统计，自《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施以来，本市各区县已经实施国有土地上房屋征收项目100多个，大致分为旧城区改建、市政工程和历史风貌区保护三类，其中以旧城区改建占绝大多数。黄浦区作为中心城区的核心区域，近年来将旧区改造作为“最大的民生工程”，从资金、政策、队伍、房源及稳定等五大要素入手，攻坚克难，破解瓶颈，在许多方面走在全市前列，实现了区域内房屋征收工作的稳步发展，然而，实践中也碰到了不少难题。为了总结房屋征收工作中的“黄浦经验”，市政府法制办与黄浦区法制办共同成立课题组，以《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施以来黄浦区启动的房屋征收项目为样本，提炼出其中值得推广的若干创新做法，同时对需要进一步解决的若干难题，进行分析并提出对策建议。

国有土地上房屋征收过程分为决定、补偿、执行三大环节，本课题重点是对征收决定环节的难点问题进行研究。

一、国家及本市房屋征收制度的历史沿革

党的十一届三中全会以后，随着党和国家工作重心转到经济建设上来，城市建设开始加快，上世纪九十年代以来，房屋拆迁的相关立法逐步完善。由于这一时期伴随着我国民主法治不断进步，公民的财产权观念日益强化，从整体上而言，房屋拆迁制度经历了从维护政府行政管理秩序到注重保障公民合法权益的历史演变过程。国家和本市层面拆迁制度的发展历程主要分为1991年-2001年-2011年三个历史阶段，包括房屋拆迁制度从正式确立，经过调整，到最终实施国有土地上房屋征收制度。

（一）房屋拆迁制度的确立阶段（1991-2001年）

为适应经济发展的新形势，加快城市建设，1991年3月，国务院出台了《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）。这是我国第一部城市房屋拆迁管理的行政法规，对城市拆迁的管理体制、审批程序、补偿和安置原则、法律责任等作出了系统规定，终结了拆迁属于“地方性制度”的历史，标志着国家层面房屋拆迁制度的确立。

本市按照1991年《拆迁条例》以及此前十余年立法和实务经验，于同年7月颁布了《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（以下简称《拆迁细则》，作了更为具体和细致的规定。此后，为了适应当时城市大规模改造以及住房制度改革需要，市政府还补充制定了三部关于拆迁补偿安置的文件：一是《上海市个体工商户营业用房拆迁安置补偿办法》（沪府发〔1997〕17号）；二是《上海市危棚简屋改造地块居住房屋拆迁安置试行办法》（沪府发〔1997〕44号）；三是《关于上海轨道交通明珠线二期、共和新路高架工程拆迁房屋试行市场价补偿安置的若干意见》（沪房地资拆〔2000〕330号）。上述三份办法是对《实施细则》所作的进一步的补充：《上海市危棚简屋改造地块居住房屋拆迁安置试行办法》将货币化安置引入了房屋拆迁的补偿安置制度；《上海市个体工商户营业用房拆迁安置补偿办法》的实施使得拆迁个体工商户营业用房有了相对明确的安置补偿标准；《关于上海轨道交通明珠线二期、共和新路高架工程拆迁房屋试行市场价补偿安置的若干意见》，推出了一种新的完全以市场化为原则的货币化安置方式供被拆迁居民选择，向完全以市场化为目标的货币化补偿制度的建立迈出了重要的一步。

1991年《拆迁条例》是在社会经济体制转轨时期制定的，其中有关拆迁的立法和制度安排不可避免地存在一些弊端，主要有：一是房屋拆迁的安置方式过于单一，以实物安置为主，缺乏货币化安置。二是对拆迁房屋所有人的补偿标准过低，而对房屋的使用人则实行现房安置，影响了房屋所有人的积极性。三是有关强制拆迁的规定不明确，手续复杂，操作性差。四是对拆迁单位的资金运作缺乏有效的监管手段，导致安置房不能及时建设、补偿资金不能及时到位的情况时有发生。

（二）房屋拆迁制度的调整阶段（2001-2011年）

2001年6月6日，国务院第40次常务会议通过了新的《城市房屋拆迁管理条例》。其创新之处主要在于：1、在立法目的表述中，明确将维护被拆迁人的合法权益置于保障城市建设顺利进行之前，体现了对权利的尊重。与此相适应，在立法上对拆迁制度进行了一系列调整。2、将被拆迁人限定为房屋的所有权人，体现了对房屋所有权的尊重。同时，条例结合实际情况，在保障房屋使用人特别是承租人上，也作了相应的安排，以达到利益平衡。3、补偿安置标准上，取消补偿安置中的居民户口因素，按被拆除房屋的房地产市场评估价，进行补偿安置。4、在补偿安置方式上，明确了货币补偿以及同等价值房屋产权调换等两种方式。

2001年11月，本市相应出台了新的拆迁细则，核心是以市场化为主导，实行从按人口补偿安置向被拆除房屋市场补偿安置的转变。同时，对于实践中人口多、面积小的低收入群体，市房地主管部门出台《关于实施房屋拆迁面积标准调换的指导意见》（沪房地资拆〔2005〕260号），对原《拆迁细则》中的“面积标准房屋调换”进行了调整，重新纳入了户口的因素，对特殊困难群体作了照顾性规定。2006年，本市出台了《上海市城市房屋拆迁面积标准房屋调换应安置人口认定办法》，进一步明确了被拆迁应安置人口的认定标准和认定程序，将“数人头”的政策再次进行了明确。

2001年《拆迁条例》虽然部分纠正了以往的制度缺陷，但囿于时代局限性，在实践中仍暴露出了诸多问题。主要有：一是征收公益性原则依然缺失。现行宪法、《物权法》以及2007年修改后的《城市房地产管理法》均明确，只有在公共利益的情况下，才可以实施征收，并且实行“无补偿则无征收”。根据上述规定，限于公共利益，且有明确法律规定的前提下，国家可以征收或征用包括房屋在内的私产，征收或征用必须给予补偿。而在拆迁制度下，无论是公益拆迁还是商业拆迁，房屋拆迁管理部门均无需经被拆迁人同意，即可发放房屋拆迁许可证，这事实上等于是对被拆迁人房屋的征收，且必需以公益为先决条件。此外，拆迁制度依据的是行政法规，并非法律规定，并且是由拆迁人给予补偿，而非政府给予补偿，显然不符合《宪法》以及相关法律的规定。二是对被拆迁人的权利保障不足。原条例规定拆迁管理，拆迁人在获得建设项目批准文件、建设用地许可证、国有土地使用权批准文件，并编制拆迁计划、拆迁方案后，即可申请房屋拆迁许可证。整个过程中缺乏被拆迁人的参与，拆迁审批行为的程序公正性不足。三是拆迁货币补偿不合理。2001年《拆迁条例》虽然大致确定了拆迁补偿应按照市场化原则进行补偿的总体要求，但是没有规定相应的细则，导致各级政府在制定地方性法规、政府规章等规范性文件时各行其是，标准不一，部分地区对被拆迁人补偿的费用偏低，没有严格按照市场化的补偿原则进行操作。

（三）国有土地上房屋征收制度的推行阶段（2011年-至今）

由于2001年《拆迁条例》在制度设计上的不合理，以及实施中相关省市不断出现的野蛮拆迁、暴力抗法等恶性案件，房屋拆迁成为社会矛盾的重要集聚点，原有的制度设计客观上已难以为继。这促使国务院于2011年公布施行《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收条例》），取消了原先的房屋拆迁制度，取而代之以政府征收制度，从政府定位、公共利益前提以及公平补偿等多方面进行优化，推动房屋征收与补偿制度的深入发展。具体而言，推行国有土地上房屋征收制度的主要内容有：（1）明确了房屋征收的公共利益属性。与此相适应，条例明确了公共利益的具体情形。（2）调整了法律关系。改变了以往由建设单位拆迁的做法，将原先的“建设单位、被拆迁人、政府”的房屋拆迁三方法律关系变为“政府与被征收人”的房屋征收两方法律关系。（3）设定了充分的公众参与程序。主要体现在国民经济和社会发展等规划必须广泛征求社会公众意见，经过科学论证；征收补偿方案应当征求公众意见，征求意见期限不得少于30日。（4）规范了补偿制度。对补偿范围、补助、奖励、住房保障、房屋补偿价值的市场评估等程序作了明确，特别强调征收房屋应当坚持先补偿、后搬迁的原则，禁止采用非法手段逼迫被征收人搬迁。（5）细化了相关法律责任。与原条例着重维护拆迁许可管理秩序不同，新条例对各类违法行为均作了规定，特别是针对实践中矛盾较为突出的暴力拆迁、滥用职权或玩忽职守等设定了罚则。

为了更好地贯彻实施《征收条例》，本市出台了《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》（以下简称《征收细则》）。细则主要做了两方面工作：一是为实施《征收条例》作了细化，主要有：（1）增加了房屋征收范围确定后的限制行为规定；（2）细化了房屋征收程序；（3）细化了居住房屋的征收补偿相关补贴标准；（4）细化了征收非居住房屋的补偿补助以及停产停业损失的确定标准。二是结合本市实际作了创新性规定。主要有：（1）确立了两个层次的管理体制。第一个层次是以市房屋主管部门为主体的指导监督体制，主要负责征收补偿工作的业务指导和监督管理等；第二个层次是以区县人民政府为主体的房屋征收行政实施操作体制，主要负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。（2）确立旧城区改建的“两轮”事前征询制度。包括“征询改建意愿”和“征询征收补偿方案”两个阶段的事前征询制。

2011年《征收条例》旨在解决《拆迁条例》所面临的诸多问题，也确实在这些关键点上有所突破。首先，从“拆迁”到“房屋征收”，将保护被征收人的合法权益放在首要位置，体现了立法理念的转变。《征收条例》将公平作为房屋征收补偿的基本原则，改变了“效率优先，兼顾公平”的观念。其次，落实了房屋征收公益性的宪法原则，这一点相对以往《拆迁条例》是巨大的进步。再次，将房屋征收决定的行政强制执行权的司法监督由事后诉讼调整为事前监督，一定程度上限制了政府的权力。

新的房屋征收制度全面推行后，经过三年多的实践，本市已经完成了房屋拆迁向征收的制度性转变，政府在房屋征收工作中的作用得到了进一步强化和突出，房屋征收与补偿的各项活动逐步规范，切实维护了公共利益，保障了被征收房屋所有权人的合法权益。

二、黄浦区房屋征收工作的概况与碰到问题

黄浦区作为本市中心城区，面临的旧区改造任务很重。自1991年本市《拆迁细则》颁布以来，该区始终专注旧区改造，形成了许多行之有效的工作机制和方法。《征收条例》出台后，黄浦区露香园路旧改地块成为新政实施后的首个征收项目，开本市房屋征收之先河。

（一）黄浦区房屋征收工作的基本情况

2011年6月，国务院批准黄浦、卢湾两区建制撤销，设立新的黄浦区，行政区划调整方案中明确强调，“加大区域资源整合力度，优化总体布局，促进区域经济社会协调健康发展”。这意味着，“撤二建一”并非单纯的区域扩展，而是旨在实现两区资源优势互补，拓展中心城区的功能，培育新的经济增长点。因此，黄浦区正处于整合提升、创新发展的关键时期，这其中势必带来城市建设的快速发展，也就使得房屋征收工作成为至关重要的一环。

据统计,截至2012年底，黄浦区尚有123万平方米二级以下旧里房屋，8.75万户家庭没有卫生设备，居住条件十分困难。这些旧改基地主要呈现以下两个特点：1、人口、房屋密度大。以露香园路地块为例，涉及旧房面积约12万平方米，户籍人口5056户，是全市迄今地域规模最大、户籍人口最多、居住密度最高的房屋征收项目。2、历年结转的“毛地出让”地块较多。基于政策、市场、开发能力等诸多原因，该区尚有部分原有的开发商未能完成动迁，动迁工作停滞至今的地块。2010年，市政府印发《关于贯彻国务院推进城市和国有工矿棚户区改造会议精神加快本市旧区改造工作的意见的通知》（沪府发〔2010〕5号），明确要求“十二五”期间，中心城区完成约350万平方米二级旧里以下房屋改造，其中，长宁、卢湾、静安、徐汇等区基本完成二级旧里以下房屋改造。因此，黄浦区旧区改造工作时间紧、任务重。

面对繁重的旧改任务，黄浦区房屋征收工作迅速转型，以“旧区改造是最大民生工程”为宗旨，涉及房屋征收的各部门通过学习新法规，研究新形势，破解新难题，大胆探索，在全市率先启动对露香园路项目、116西块项目的房屋征收。2013年又对18号项目地块、124街坊旧改项目、申贝地块、同福里历史风貌保护区、131街坊等共5个项目实施了征收，为该区中长期发展规划打下坚实基础。例如，董家渡18号地块建设开发关系到整个董家渡地区教育、市政、公用事业的配套以及外滩金融集聚带建设；位于淮海中路新天地附近的124、131地块兼顾了新天地区域延伸开发和居民居住条件陈旧简陋的现状；而作为历史风貌保护区的同福里，则首次探索了老城区保护性改造的模式，为老城区改善居住条件和保护历史风貌实现两全提供参考。上述房屋征收项目，均在设定的签约期限内达到了签约协议生效比例，成效显著。116西块还创造了两次征询均当日生效的佳绩，露香园路地块第二轮征询签约提前达标。据不完全统计，该区2011-2012年共动迁（征收）居民9916户，拆除各类旧房33.3万平方米，其中二级旧里以下房屋142万平方米。上述旧改项目实施过程中，黄浦区创造了数个率先，在全市较早形成了一整套房屋征收操作模式和强制执行操作办法，树立了旧改工作中的黄浦形象。

（二）黄浦区房屋征收决定中碰到的主要问题

随着旧区改造将近二十年的推进，剩下的待改旧区普遍属于“难啃的硬骨头”，存在人口密度偏大、房龄普遍老化、房型功能普遍较差、资金平衡困难、投入产出出现倒挂等种种不利因素。[1]旧改工作任务重、难度大、要求高，在房屋征收决定过程中面临不少瓶颈难题，主要聚焦在以下几个方面：

一是关于公共利益的征收目的，征收双方认识难以统一。符合公共利益的需要是启动房屋征收的先决条件。由于公共利益概念内涵和外延的模糊性，如何认定“公共利益”成为立法焦点，因此，有关公共利益界定的争论贯穿了制定《征收条例》的始终。《征收条例》最终采取了“列举+兜底”式的立法方法。但面临纷繁复杂的社会生活，如何弥合概念与实践之间的距离，仍然是一个巨大的难题。其中关于旧区改造的公益属性，更是难题中的难题。本市目前已开展的房屋征收项目中，大多数是以旧城区改建立项，其符合公共利益需要的法律依据是《征收条例》第八条第（五）项规定，即由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的，可以实施房屋征收。实践中，房屋征收后，虽然被征收人在居住面积方面有很大改观，但由于安置用房多在远郊和配套设施相对滞后地块，所以工作、生活不便等问题依然存在。也就是说，旧区改造是否确实做到“改善”了居民的居住条件，需要具体情况具体分析。政府征收过程中，经常面对关于公共利益的质询，举证较难，认识不一。因此，征收法律关系相关方都亟需明确公共利益的认定标准。

二是房屋征收补偿费用难以做到全额到账。《征收条例》规定征收补偿费用应当专户存储，专款专用，足额到位。黄浦区是上海危旧房最密集、旧改任务最重的城区之一，在房屋征收制度实施后，相关旧改项目都需要政府财政资金投入改造。但随着本市房地产价格的节节攀升，房屋征收的成本也持续走高。即便按照目前土地储备的运作方式，也需要区财政先行投入30%的自有资金才能争取银行贷款，同时，政府还需投入资金落实安置房源，资金来源上压力很大。此外，部分基地收尾进程缓慢，也导致资金大量滞留。以上几种因素相互叠加，导致黄浦区的旧区改造工作面临较大的资金缺口。

三是部分旧改基地体量过大，整体征收难度高。黄浦区二级以下成片旧里在市中心位居第二，人口密度则高居首位。在实际征收过程中，由于有些旧改基地体量很大，涉及动迁居民较多，虽然补偿协议生效比例达到了规定要求，但由于基数大，余下的未签约户数就仍然是个不小的数目。如前所述，该区2012年最早启动的露香园路地块就是因为涉及旧房面积大，有12万平方米，户籍人口多，有5056户，历经两年多，迄今仍留有近百户居民尚未签订房屋征收补偿协议。大型旧改基地实施房屋征收，不仅使得区政府在房屋征收资金、安置房源上面临巨大压力，还对房屋征收实施单位的承受能力提出了挑战，基地收尾难度较大。

四是企事业单位房屋征收补偿缺乏操作细则。《征收条例》对于企事业单位房屋补偿工作并无特别规定，仅在停产停业损失的部分有所涉及，但具体办法授权各省、自治区、直辖市自行制定。虽然《实施细则》第三十四条至第三十六条对于非居住房屋的征收补偿和停产停业损失补偿的内容和标准进行了规定，但难以涵盖企事业房屋征收的复杂性。2014年2月，市政府办公厅转发了市房管局、市规土局《关于推进本市房屋土地征收中企事业单位房屋补偿工作的若干意见》(沪府办发〔2014〕13号)，对房屋土地征收中补偿方式、早签早搬的奖励措施和停产停业损失作了进一步明确，在一定程度上填补了这方面的空白，但条文总体上仍然较为原则，可操作性还不强。由于房屋征收部门和被征收的企事业单位等对于规定的理解存在差异和分歧，因此，在征收过程中协商补偿显得十分困难。在这一方面，黄浦区做了一些探索，但需要总结上升，以进一步提高征收政策的统一性和严肃性。

三、房屋征收决定中若干难点问题分析

鉴于房屋征收决定中的上述四个问题较为突出，而且在各区县房屋征收实务操作中带有普遍性，故课题组重点作了分析。

（一）关于房屋征收“公共利益”的界定问题

从语义上来说，“公共利益”一般是指属于社会和公众共同拥有的利益或福利。美国《布莱克法律大辞典》中将其界定为：1、公众享有的应予承认和保护的一般利益；2、与公众整体相关，需要政府加以干预的特定利益。尽管如此，公共利益本身仍是一个不确定的法律概念，除了国防、外交、市政公用设施建设等明确属于公共产品的情形以外，大多需要根据具体情况进行判断。在房屋征收方面，尤为如此。

1、国内外房屋土地征收立法中有关“公共利益”的规定

（1）国内相关情况

国内房屋土地征收立法中，有关公共利益的规定较为复杂。一方面，立法或政策文件中很多时候虽然没有使用“公共利益”这一表述，但相关规定或多或少蕴含了这方面的考量；另一方面，有些规定虽然使用了“公共利益”这一概念，但仍然过于原则和抽象，影响了实践中的贯彻落实。

1994年《城市房地产管理法》虽然没有明确的公共利益规定，但明确了可以通过划拨方式取得土地使用权的建设项目范围：1、国家机关用地和军事用地；2、城市基础设施用地和公益事业用地；3、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；4、法律、行政法规规定的其它用地。在当时国有土地使用权的产权化改革的大背景下，该条关于无偿划拨的规定，事实上带有公共利益的内涵。

2004年《宪法》修正，在增加土地征收并给予补偿规定的同时，在对《宪法》第十三条的修改中增加了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”的内容，确立了国家征收与征用财产应当符合公共利益的宪法原则。同年全国人大常委会审议通过的《土地管理法修正案》，删除了原《土地管理法》征地限于集体土地的规定，将公共利益征收制度扩展到城市房屋拆迁。2007年8月，全国人大常委会通过了《关于修改〈城市房地产管理法〉的决定》，在第六条中规定：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”

为此，2011年《征收条例》首次对征收房屋中的公共利益作了界定，主要列举了六种属于公共利益的情形：1、国防和外交的需要；2、由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；3、由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；4、由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；5、由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；6、法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

（2）域外相关情况

在美国，宪法修正案中使用的是“公共利用”（public use），在实践中主要存在两个角度：一是目的角度，公共利用应当给公众带来一定好处；二是手段角度，公共利用必须是公众实际使用，如机场等。到1954年，在Berman v. Parker一案中，最高法院将公共利用直接解释为公共利益，允许地方政府与开发商联合将废弃的旧城区征收并予改造，符合公共利益。2005年Kelo v. City of New London一案中，联邦最高法院裁定新伦敦市政府征收土地行为以引进辉瑞公司国际研发中心，是为了更好地实现振兴经济这一公共用途目的，符合联邦宪法第五修正案“公共利用”目的。但这一判决因过于超前而激起了舆论的巨大反响，此后，美国大多数州在公共利用的解释上都有所收紧，必须是直接供公众利用，才符合公共利益。

在英国，根据《强制征购土地法》规定，在公共利益的认定上，不仅要证明征地能带来哪些具体实际的利益，而且还要指出为了它而牺牲被征地人的利益是值得的；更重要的这种认定必须获得议会的批准。

在法国，《人权宣言》使用的是“公共需要”，后来在《法国民法典》中演变为“公用”。实践中更是扩展到不仅直接满足公用，间接满足公用，以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要，都视为符合公共利益。

日本主要使用“公共目的”概念，其宪法第二十九条规定：“私有财产在正当补偿下可以为公共目的之使用”。根据其《土地征收法》规定，公路建设、水利设施、道路、铁路、机场、港口、电和煤气设施、博物馆、医院等，均可征地。

在我国台湾地区，现行《土地法》第二百零八条明确规定：“征收以公用为限”，具体包括国防设备、交通、公用事业、水利、公共卫生、政府及其他公用建筑、教育、学术及慈善事业、国营事业、其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。

通过对各国与地区“公共利益”相关立法的梳理，可以看出，“公共利益”是一个不确定的法律概念，其利益的内容与范围高度抽象，受益对象也比较宽泛，需要根据不同国家、地域，不同时期特定的经济、社会等条件确定。

2、课题组的观点

《征收条例》所列的六项公共利益情形中，前三项是较为典型的公共利益情形，以黄浦区同福里街坊保护及综合改造项目为例，它涉及人民广场历史文化风貌保护，因此公益属性适用第三项由政府组织实施的文化公共事业的需要；第四项涉及保障性安居工程，其公益性来自对特殊群体的保护。上述四种情形的公共利益属性均来源于地块未来建设项目的公益性用途，因此认定为公共利益没有太大疑义。最有争议的是第五项情形即旧区改造。较之其他情形，只有旧区改造是用地块的现状来证明其房屋征收的正当性。鉴于目前房屋征收中相当比例是以旧区改造的名义进行的，必须避免社会公众所担心的旧区改造沦为纯粹商业开发的手段，因此，有必要着重探讨一下旧区改造的公共利益属性问题。

在旧区改造是否符合公共利益上，各方观点莫衷一是，主要与看问题的角度不同有关。概括起来，主要有两种判断方式：其一，是将旧区改造仅仅视为手段，判断的依据不是改造本身以及对居民的影响，而是看地块后续是否从事了商业开发，如果有，则不属于公共利益；反之则属于公共利益。其二，是将旧区改造本身视为目的，判断的依据是看改造本身对居民的影响。课题组认为，上述两种判断方式均有所偏颇，从我国当前实际出发，宜将两种判断方式相结合，即旧区改造既是对居民生活和居住条件的改善，也有助于城市特定区域功能的提升，因而旧区改造本身属于公共利益范畴。作出这样的认定，理由主要是：

首先是房屋自身的公共属性。纳入旧区改造的房屋，主要有两类：一类是危棚简屋，即危旧或者设施简陋不堪、居住条件恶劣的房屋。二是成片二级旧里以下的区域。对上述危旧房集中的区域进行改造，主要的目的是改善居民本身生活居住条件，消除因房屋结构老化、年久失修而造成的人身财产隐患，同时新建的各类房屋将优化城市功能，更好地服务于社会公众，这些都属于公共利益的一部分。

其次是城市更新的需要。自上世纪末以来，本市先后经历了两轮大规模的旧区改造，均着眼于提升中心城区的城市环境。从实践效果看，这两轮旧区改造客观上极大地改变了城区面貌，改善了居民的居住条件，城市市政道路等基础设施也得到了根本性的改善。这就是旧改具有公共利益的例证。在房屋征收制度中，要求旧区改造的范围和计划，需纳入国民经济和社会发展规划，土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，同样也是公共利益的一种体现。以上两点可以认为是公共利益认定中的客观因素。

再次是旧区居民的改造意愿。2007年，上海创设了旧区改造事前征询制度，在房屋征收工作中仍在实施，即在地块改造前，开展两轮征询，充分听取意见。第一轮，征询改造意愿，同意改造户数超过规定比例的，办理地块改造前期手续；第二轮，征询房屋征收补偿方案意见，在一定时间内，签订附生效条件的房屋征收补偿安置协议的居民户数超过规定比例的，进入实施改造阶段。这一制度设计，体现了公共利益主体和程序两方面认定的正当性：一是明确了公共利益主体认定中最关键的群体——旧区居民；二是采取了民主协商的公共利益论证程序——两轮征询，由旧区居民经过民主协商程序最终按照大多数人的意见作出选择。这一点可作为公共利益认定中的主观因素。

最后，为防止旧区改造房屋征收被滥用，还应当运用利益平衡原则，以保障其公共利益属性，特别是旧改项目中含有商业开发因素的情形。主要包括以下两个方面：一方面，居民因旧区改造的获益，整体上应当大于其损失和不利影响（包括生活便利程度等方面）。对于被拆迁居民尤其是经济条件比较差的旧区居民来说，房屋是其重要的资产，是其赖以生活的依靠。通过拆迁最大程度地改善其居住生活条件，是被拆迁居民最大的利益诉求。另一方面，旧区改造所带来的总体社会效益，如增加就业、满足一定范围内社会公共需求等，按照成本效益计算，与商业收益形成合理的比例。否则，如果旧区改造后土地纯粹用于商业开发时，可能会带来对旧区改造公益目的的质疑。为此，有的学者提出，“动迁后土地使用要确保相当程度的公益性”，即为了保证征收行为的公益属性，土地使用中必须要有一定的比例用于公共利益性质的项目。[2]作者还提供了一个全新的制度设计，房屋征收后用于商业开发项目的，其土地使用面积一般不宜超过50%，具体比例可以由各地方根据不同区域确定不同比例。例如，中心商务区可以要求不低于1/3用于公益性项目，郊区不低于2/3等。另一方面，对公益性项目也可作列举式的界定，如学校、医院、邮局和集贸市场建设等，应当认定为非商业设施；以服务于周边居民生活为主的一些小型商业设施，如小型商铺、便利超市等，也可以作为公建配套设施，纳入公益性范围。

（二）关于征收补偿费用“足额到位”的认定问题

2001年的《拆迁条例》仅规定补偿安置资金应全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。该规定较为原则，实务中补偿安置资金出现管理混乱，难以监督，还常常发生补偿款并未实际到位，或者被挪用难以追回等现象。为了保证被征收人的补偿权益，征收人或拆迁补偿部门应有事先的资金准备，为此，《征收条例》增加了征收补偿费用应当“足额到位、专户存储、专款专用”的规定。这一细化规定有其必要性和合理性。1、“足额到位”，是指征收补偿费用在数额上必须充分到位。但是足额的前提是应当对房屋征收的各项补偿费、补助费及其他费用作一科学估算，在此前提下作出预算，再根据预算足额配套，并落实到位。2、“专户存储”，是指征收补偿费用不仅要足额到位，而且要求专户存储，不得存入区县政府的基本账户或其他账户。3、专款专用，是指对指定用途的资金，应按规定的用途使用，并单独反映，不得以任何方式截留、私分或者变相私分或者挪用。其中，对于“专户存储”、“专款专用”无论是理论界还是实务界认识比较一致。在征收补偿费用中，争议较大的是如何理解“足额到位”，课题组将对此作重点分析。

1、征收补偿费用的构成

《征收条例》使用了“征收补偿费用”的概念，但并未明确具体包含哪些内容。如果从专户存储、专款专用的要求反推，似乎征收补偿费用仅指货币性资金，但这又与产权房屋调换的实物补偿方式明显不衔接。为此，《实施细则》第17条明确，“征收补偿费用”有两部分构成：一是用于货币补偿的资金，二是用于产权调换的房屋。其中用于产权调换的房屋在交付时应当符合国家质量安全标准和本市住宅交付使用许可要求，并产权清晰、无权利负担。所以，衡量征收补偿费用主要是用“资金”和“房源”这两大指标。

2、关于“足额到位”的理解

一般理解，特别是在被征收人看来，“足额到位”指的是征收补偿费用必须是一次性全部到位，而不是部分或分阶段到位，这种理解仅在字面意义上成立，过于机械，且不符合实际。从房屋征收工作的实际情况来看，“足额到位”的核心应当是政府对总体征收补偿费用有确定的安排和保障，每一阶段到位的征收补偿费用能够足以保障被征收人的合法权益以及房屋征收工作的顺利实施，再辅之以与征收进展相匹配的具有法律保障的资金拨付计划等等。理由如下：

首先，征收补偿费用在征收启动前即全额到位会增加房屋征收过程中的财务成本与风险。征收决定作出前，房屋征收部门主要进行项目报批手续和进行地块情况摸底等，实际所需要支出的费用其实并不多，真正需要支付大额资金和提供安置房源发生在补偿协议签约生效后，也就是说，在征收决定作出后到签约生效前有少则一两个月多则三、四个月的时间差。若在征收决定作出前所有征收补偿费用都已到位，那就意味着在上述时间内将会产生巨额资金沉淀。在协议生效后，也不是全部的征收补偿费用的快速消耗，特别在大型旧改基地中，未签约的居民可能多达几百户，收尾工作的时间跨度长，这些预先准备的征收补偿费用在此期间都将继续闲置。无论是货币资金还是安置房源，都有融资成本和时间价值，一刀切地要求全额到位最终只能推高房屋征收的总体成本。实践表明，对于那些资金需求量大、一次到位暂时困难，但按其征收计划方案在资金投入的时间上又能够控制的项目，可以允许一次性存入到位30%-50%，剩余部分在不影响各项补偿费、补助费及其他费用及时兑付的时限内保证到位，并跟踪监控，杜绝后续资金的落空或延期，这样，也足以保证补偿有序进行，有其合理性。

其次，政府以财政性资金为后盾实施征收，强求征收补偿费用一次性全额到位没有必要。“足额到位”的要求源于拆迁时代，政府为避免建设单位出现“烂尾”，于是要求开发商前期提供足够的资金予以保障。《征收条例》施行后，房屋征收均属于政府行为。此时再延续拆迁时代的资金、房源一次性到位的做法，实属多余。也就是说，拆迁转为征收的制度变迁发生后，资金到位的责任主体发生了根本变化。政府以财政资金投入，专款专用，资金投入方面的风险不大，可信赖度高。在引入社会资金参与的项目中，政府相关部门也负有监管义务。而且，基于政府的特殊角色，它可以在土地、税收、信贷等方面出台优惠政策，还可以建立各部门密切配合、齐抓共管的联动机制，发挥其研究、协调和解决重大问题的能力，从而多方位地为房屋征收工作提供费用保障。

再次，征收补偿费用根据项目需要滚动投入，有利于形成良性循环。在土地储备机构参与旧区改造的项目中，根据《上海市土地储备机构参与旧区改造的实施办法》，旧区改造地块土地储备投资估算批准后，市或区(县)政府应安排不低于投资估算30%的启动资金。各区(县)政府在作出房屋征收决定前，土地储备机构应当提供旧区改造地块土地储备启动资金、用于产权调换的房屋和银行贷款合作协议等证明。这一规定源于多年的拆迁工作实践，优势在于一方面可以适当分散风险，另一方面有利于政府运用有限的财政资金开展多项目运作。

基于以上分析，课题组认为，在房屋征收工作初期，征收决定作出前，科学的做法是先实际到位足以充分保障各项征收工作实施的启动资金（含安置房源价值），再辅之以资金拨付计划、银行贷款协议等保证性资金证明，即可以认定为做到了征收补偿费用的“足额到位”。

3、关于“足额到位”的操作性分析

“足额到位”要求房屋征收部门在实务操作中要尽可能考虑到房屋征收中所有可能发生的费用并实际筹措到位，以充分保证旧改项目的各项支出。

资金是旧区改造工作最大的制约因素，尤其随着本市房地产市场的发展，房价迅速上涨，房屋征收成本不断升高，仅仅依靠政府自身财政投入和部分银行贷款，旧改资金仍然缺口较大。为努力保障旧改资金供应，市政府有关部门积极开展协调，创新筹措渠道。首先，2010年起，市、区政府设立旧改专项基金，对黄浦、杨浦、闸北、虹口、普陀等旧改任务较重的5个区以财力支持和政策倾斜，按市、区投入资金比例6∶4（黄浦区为5∶5）的合作方式共同推进。其次，创新采取土地使用权预告登记，拓宽银行贷款渠道。经银监部门协调，在办理土地储备阶段，由规土部门出具“储备土地建设用地使用权预告登记”，银行可凭土地使用权抵押预告登记发放贷款，等动迁收储完成后再转为抵押权登记，实质上是以地块未来的土地使用权出让收入作担保，这既满足了银行的合规要求，也支持了旧区改造的资金需求。再次，多方研究引进社会资金参与的方式。例如，让有实力、信誉好的企业特别是国有大企业集团如城投、地产集团等参与旧区改造，缓解政府资金压力。

安置房源是推进旧区改造进程的重要因素。目前，本市安置房源主要有三大来源：一是市属动迁安置房，由市、区两级政府依托大型居住社区建设等途径积极筹措；二是建房单位和用房单位的对接，提高动迁居民的接受度和房源使用率；三是各区挖潜，积极筹措房源，全力确保房屋征收安置现房的供应。此外，安置房源在不同基地之间的灵活调配也是一个重要的补充措施，能够实现安置房源的物尽其用。

黄浦区政府在116西块地块征收决定案中，详细阐明了征收资金在整个项目运转中的地位、到位率、统筹方法、使用频率等等，获得了行政复议机关和人民法院的认可。具体包括以下做法：（1）用于征收项目的启动资金实际到位30%，余额通过融资实现，包括筹资证明、银团贷款协议，以及资金到位计划（由区财政局确认保障）；（2）到位房源价格作为足额资金的配额。对于引进社会资金的项目，黄浦区的做法是，在征收决定颁布前，启动资金实际到位30%-50%，然后由出资方根据征收项目进度编制资金到位计划（由区建交委确认保障），附有保证资金到位的资信证明。这样可以使得有限的资金资源统配统筹，按计划、按年度拨付，确保项目适时启动。

（三）关于特大型项目“同一立项分别征收”的探索问题

房屋征收是一项新制度，关于基地规模如何合理地划分，实务部门一直在摸索。黄浦区既有露香园路项目这一目前同一个征收决定覆盖面积、人口最多的地块，也有诸如金豫阁项目一类的规模较小的地块。从实际征收情况来看，对于大型基地，实行整体征收容易导致诸多弊端，矛盾较为突出。黄浦区在旧区改造工作中对特大型项目总结出的“同一立项分别征收”的做法，即同一立项之下，改建意愿一次征询，征收决定和征收补偿方案的征询分别实施，实践证明是一种行之有效的做法。

1、特大型基地进行整体征收弊端较大

一是占用资源过多。旧区改造本身是一项耗资巨大，建设周期长的综合性建设工程，如果与大型基地的因素叠加，相关资金、安置房源、征收力量等都必须跟上，资源筹备方面的压力很大。在露香园路地块房屋征收中，由于基地规模过大，安置补偿所需资金数量巨大，黄浦区政府和市城投总公司在努力筹集财政资金的同时，积极通过金融机构进行融资。在第二轮征询拉开之际，资金已及时、足额到位；在安置房源方面，区建交委克服困难，筹集了多达9400套房源。上述成绩固然骄人，但是在付出巨大努力后才取得的，今后再有类似大型基地，在征收补偿费用方面能否再取得如此成功，值得商榷。

二是不利于重点突破。基地规模过大，往往使得资源集中投入和工作推进的效应被摊薄，作用难以凸显，操作整体上不够灵活。而时间上拖延越久，未签约居民的心态越倾向于“抱团”继续拖延。为解决这一难题，更容易出现为了推进而违背先前补偿方案的现象，进而引发已签约居民的不满。

三是收尾较为困难。征收过程中，难免有涉及居民几千户的大项目，从露香园路地块和13B、15B项目的推进过程分析，项目规模大，尽管可以经过努力达到生效比例，但协议生效后剩余的15%涉征居民仍然会达到数百户，尾数大必然带来推进难，对整个项目的完成也会留下很大的隐患。如果依靠补偿决定全覆盖，不但所需现房难以筹集，补偿决定所需的行政资源也难以为继，压力很大。

根据《上海市人民政府办公厅关于加快推进本市“十二五”旧区改造若干问题的意见》（沪府办发〔2012〕第26号）的规定，对新启动的旧区改造地块，一般以自然街坊为一个征询单元；如一个自然街坊户数较多，则可划小征询单元（以300户左右为一个征询单元）。黄浦区政府结合自身能力，实践中对征收项目地块的设定多在千户左右，116西块、124街坊、同福里地块、131街坊、18号地块等，协议生效后剩余尾数均不超过百户。如果补偿决定的化解率按照50%计算，最终真正需要强制执行的户数并不多，政府可以用协议安置后的剩余现房，有序重点地推进房屋征收，不会因同一项目尾数过大引起抱团，重点突破的示范效应也能够扩大。此外，从现有的房屋征收事务所的能力看，千户左右的设定也更符合实际，保证征收补偿工作的顺利开展。

2、同一立项分别征收具有可行性

对特大型旧改基地实施房屋征收，不可能一蹴而就，必须坚持规模适度的原则，为此，黄浦区对特大型旧改基地创设性地提出“同一立项分别征收”的方案，其可行性主要在于以下三点：

一是制度层面可行。关于立项范围和征收决定范围是否必须同一，目前并没有法律、法规或者规范性文件作出限定。本市旧改项目在立项方式上，多采取市级备案、区级审批的方式，赋予了各区县政府根据本区的房屋征收资金筹备情况和实际开发需要，灵活确定立项规模。所以，在地块范围划定后，整个项目可以采取一次审批审核、一次征询意愿，即“同一立项”，但征收决定则按有效范围、有效户数分别实施，即“分别征收”。

二是资源投入和配置可行。科学合理地确定分别征收的范围和征收时序，对于节约项目成本，减少前期启动资金投入，合理利用有限资源，充分调配征收力量，科学地推进旧改项目实施具有重大意义。这一点类似于房地产开发项目的分期投资、滚动开发。实践证明，同一立项分别实施可以使得各个分地块征收尾数不大，政府就争取到了主动权，可以集中房源等各方面资源重点突破，形成示范效应。各征收事务所各自独立承担一个征收决定的实施，而不是共同实施，可以减少相互扯皮，权责一致，开展竞争，创造良好的征收秩序和氛围，同时也能衡量出各征收事务所的队伍战斗力和工作业绩。

三是风险控制可行。房屋征收具有资金投入大、实施时间长、现场情况复杂且矛盾突出的特征，对于大型旧改基地，较之整体征收，分别征收更能够使得政府在风险管控方面掌握主动权，有助于政府因地制宜，事先主动采取措施，尽可能减少乃至避免房屋征收的进展方向与计划目标的偏离。

（四）关于企事业单位房屋征收的实施问题

在房屋征收范围内，企事业单位的房屋征收往往更为复杂，因为它常常牵涉历史遗留、政策衔接、房屋土地确权等多种问题，实施征收补偿的难度更大。为了贯彻实施《征收条例》和《征收细则》，2014年2月，市政府办公厅转发了市房管局、市规土局《关于推进本市房屋土地征收中企事业单位房屋补偿工作的若干意见》（以下简称《企事业单位房屋补偿意见》），就企事业单位房屋补偿方式、停产停业损失、市场租赁关系的处理、房屋建筑面积和用途认定等问题提出了解决方案。该意见虽有一定操作性，但还不够细化。课题组认为，要做好企事业单位房屋征收工作，应当从以下几方面考量。

1、明确企事业单位房屋征收补偿的原则

纵观拆迁实务的发展过程，对企事业单位拆迁补偿经历了“补助—适当补偿—市场化补偿”的演变过程。《征收条例》规定非居住房屋征收补偿，应根据被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。这一规定将非住宅房屋补偿标准相对具体化，已经上升到了相对公平的标准，更好地维护了被征收人的合法权益。

《征收条例》明确房屋征收的补偿标准是不得低于房屋征收决定之日被征收房屋类似房地产的市场价格。但是关于“类似房地产的市场价格”的规定过于笼统，各地在实际操作中确定的价格标准差别较大，容易引起矛盾。为此，确立企事业单位房屋征收补偿的原则是，根据城市建设发展状况，既要考虑房屋征收纷繁复杂的现状，又考虑公平的相对性，建立一般性与特殊性相结合的补偿标准。

2、剖析企事业单位房屋补偿工作中的难题

对于企事业单位房屋征收，必须有更为具体而细化的规范才能更有效地进行房屋补偿活动，才能更好地实现公共利益及被征收人合法权益的双赢。结合本市实际，其中的若干难点问题主要包括以下三个方面：

（1）关于非住宅用房的认定标准

目前对于房屋用途的判断，学术界主要有两种观点：其一，以产证记载的用途为准。理由是产权证的用途是以城市规划为依据，同时，房屋日常使用中所缴纳的费用与房屋用途有关。这种观点实际是按照房屋的社会属性所进行的判断，是行政管理的延伸。其二，以房屋的实际用途为准。房屋实际作为什么用途使用，就按什么来确定房屋的性质。理由是房屋所有权人对房屋的使用有自由处分的权利。这种观点实际是按照房屋的自然属性所进行的判断，是一种综合判断。本市对于企事业单位房屋征收中房屋用途和建筑面积认定，并不是采取一刀切、非此即彼的方式，而是以房地产权证记载为主，兼顾相关批准文件和历史事实。具体来说，首先以房屋权属证书载明的内容为准；其次，对于那些未经登记的房屋，可以按照规划土地或住房保障房屋管理部门批准文件记载的用途进行补偿；再次，对于未经登记的房屋，还可以参考特定时期本市一些政策、规范性文件等，例如，原始设计为非居住房屋，延续至房屋征收决定作出时仍作为非居住房屋使用的，应当认定为非居住房屋；又如公有房屋承租人与公有房屋出租人签订了公有非居住房屋租赁合同，建立了公有非居住房屋租赁关系的，可以认定为非居住房屋；还有的地方对于房屋权属证书上载明为居住用房，但被征收人提供工商营业执照及纳税凭证的，也参照有关非居住房屋的补偿标准。这种充分尊重法律同时充分尊重历史的做法，综合考虑到非居住房屋征收的复杂性，为切实保护非居住房屋相关方的合法权益作出努力，也体现了现代物权法关于私权利保护的发展方向。

（2）关于涉及房屋租赁关系的补偿

居住房屋和非居住房屋的承租人在房屋征收过程中的地位和权利实质上有着很大的区别，租赁非居住房屋的企事业单位，通常对租赁房屋均进行了相关行业的适配性改造，安装了机器、设备等，房屋征收时只有承租人才会真正涉及停产停业损失、搬迁和临时安置问题等。但是现有的相关的法律法规对此都没有加以区分，导致在房屋征收实践中非居住房屋承租人不能作为房屋征收当事人参与到征收关系中，包括不能参与房屋征收补偿协议的谈判，也包括发生纠纷后不能以房屋征收当事人的身份寻求法律救济。所以实践中，一些承租人为此抵触情绪较大，常有拒不搬迁、集体闹访的现象，影响了房屋征收工作的及时推进。

《企事业单位房屋补偿意见》中仍坚持了“民事的归民事、行政的归行政”的基调，同时考虑到若不将承租人的损失加以补偿，有悖于公平合理的原则，遂在此基础上将两者稍作衔接。征收范围内企事业单位房屋依照市场租赁关系出租的，企事业单位应当自行处理市场租赁关系，房屋征收部门或征地事务机构应当与房屋所有权人（公房承租人）签订补偿协议，补偿协议中应当明确停产停业损失补偿作为租赁关系处理内容的事项。

但实际上承租人面临的问题远不止停产停业损失这一块，其还要面临租赁合同的履行问题、如何搬迁的问题、如何过渡的问题、企业职工安置的问题、装潢设备的处理问题等等。上述意见虽然较之以往所有进步，但仍有进一步细化和补充的空间。

黄浦区在《企事业单位房屋补偿意见》出台前已经形成了处理涉及租赁关系的企事业单位房屋补偿的一整套成熟做法，其核心内容与意见的精神完全一致，即在对房屋所有权人（公房承租人）进行房屋价值补偿的同时，附随停产停业损失、装修设备补偿等与承租人利益直接相关的事项。需要指出的是，在当前房屋征收制度未赋予承租人独立法律地位的情况下，关于如何制约所有权人切实向承租人支付相关补偿，以及如何对承租人实施强制执行，都是有待各方加以探索的难题。

（3）关于停产停业损失的补偿

在国有土地上房屋征收活动中，关于停产停业损失的补偿牵扯到的社会问题较多，极易产生社会矛盾。依照1991年《拆迁条例》第三十四条规定，拆除非住宅房屋造成停产、停业引起的经济损失的，由拆迁人付给适当补助费。显然上述“适当补助费”的规定本身既不明确也缺乏可操作性，被拆迁人往往因拆迁遭受很大的经济损失。2001年《拆迁条例》第三十三条规定，因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。上述“适当补偿”的规定由于缺乏明确的标准，导致各地方在适用时采用的标准并不统一，由此也引发了不少的争议和矛盾。[3]

针对原《拆迁条例》存在的问题，《征收条例》第二十三条明确规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。该规定考虑到地区、区位的差异，又规定由市、县人民政府根据本地实际情况制定具体的规范性文件，这样既能体现集中、统一，又能做到公平合理。本市《征收细则》规定停产停业损失按房屋市场评估价格的10%确定，有异议的可申请评估、复核、鉴定。这种虽未必完全合理但简易易行，有利于加快征收工作的速度。根据相关规定和司法实践，停产停业损失主要包括两方面内容：

一是经济损失。即因停产、停业使被征收人失去了获得利润的机会，经济损失其实就是被征收人的利润损失。经济损失在实际国有土地上房屋征收工作中比较难以把握。经济损失的数量也难以界定。被征收人不论是选择货币补偿还是产权调换，征收活动都将会造成停产、停业，都会或多或少造成经济损失。如果不对经济损失进行明确界定、合理的补偿，被征收人就不可能配合征收工作。如果被征收人选择了货币补偿的方式自己重建厂房，但在旧厂房拆除后新房还没建好期间，必定要发生诸如工人生活补助，停产损失等费用，如果货币补偿总额中不含这部分费用，该被征收人就不会支持征收工作。因此，对因征收房屋造成的停产停业损失的补偿，应当根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素根据公平、合理的原则加以确定。

二是因征收而必须发生的一些费用。实践中一般包括以下几项费用：①设备、仪器、生产成品、半成品或商品的搬迁运输费用；②设备、仪器搬迁过程中发生损坏的费用及重新安装调试的费用；③生产成品、半成品或商品搬迁过程中发生损坏的费用；④停产、停业期间职工（包括离、退人员）工资、福利费、各种保险等社会基金；⑤企业因征收倒闭、解散后职员的安置费用；⑥为特定经营环境而设的牌匾及其他装饰物的报废损坏的费用；⑦生产、经营证照的重新办理或变更的费用；⑧因解除房屋租赁关系而发生的房租损失及违约赔偿金或安置房屋承租人的费用等。

需要强调的是，在确定停产停业损失时，由于因征收引发的经济损失和费用不一定同时发生，因此不应当机械地将经济损失和因征收而必须发生的一些费用简单相加。比如，企业的经济状况不好就不会有利润损失；被征收人支付了解除租赁关系的违约赔偿金或安置房屋承租人的费用，其他各项费用即不复存在。

在确定停产停业损失时，必须把握以下几点：一是停产停业损失是客观存在的，只要是因为征收引起的经济损失，被征收人就应得到合理的足额补偿；二是只对直接损失进行补偿，对间接损失或费用则不予确认。如可得利益损失、无形资产损失等；；三是房屋价值补偿与停产停业损失应分开，停产停业损失的项目、数量应当明确、具体。

四、完善和创新国有土地上房屋征收制度实施的对策建议

根据上文关于若干难点问题的分析，课题组认为，为完善和创新国有土地上房屋征收制度，从内容角度来讲，可以从提高科学性和实现征收补偿资源最大化两方面入手，提出解决方案。从实现形式角度来讲，鉴于目前房屋征收实务操作还处于区县探索阶段，尚难以形成全市统一的征收补偿措施和标准，所以建议在市房屋管理等有关部门的指导下，先由各区县以规范性文件的形式，将本区县房屋征收决定中好的经验和做法固定下来，在区县层面做到统一，条件成熟时，通过修改政府规章的方式在全市范围内予以明确。综合以上分析，课题组提出以下几方面的对策建议：

（一）明确旧区改造“公共利益”的程序性和实质性标准

公共利益作为判定房屋拆迁合法性的正当根据，既是对公民财产权的内在限制，也是国家依法行使财产征收权的前提。前文已经论证了旧区改造本身属于公共利益范畴，但较之市政工程等项目还需增加界定手段和方式，以保障旧区改造不会被滥用。那么，在具体实施房屋征收行为以及后续行政复议、行政诉讼实务中，如何具体界定旧区改造房屋征收项目的公共利益属性呢？课题组分析认为，判定旧区改造项目公共利益应当结合前述客观和主观因素，坚持程序性和实质性两个标准。

1、程序性标准

程序公开是实体公正的前提，程序公开能使利益相关人充分参与决策、表达意见以达到公益与私益的调和，也能够形成有效协调各方利益关系的机制，这是社会和谐的必然要求。

在目前各方对于公共利益的实体内涵难以达成共识的情况下，将目光聚焦于公共利益的程序性标准也许能够找到出路。学界较多提出在进行房屋征收之前，政府应公开举行听证会、听取各方意见并对项目决策做出充分合理的说明，使在正当程序下的决策行为能够最大程度的得到公众的支持。课题组认为，旧城区改建本身已经包含着对于大多数人利益的考量，这也是《征收条例》反复修改后仍将其单独列为一项的原因。所以，在房屋征收过程中，特别对于旧区改造项目，项目列入旧区改造计划，并经征询取得大多数被征收居民同意，那么在程序意义上项目的公共利益属性已经达成。这一点在《征收条例》第九条第二款也有所体现，即“制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。”这说明，只有问计于民、问需于民、问政于民，才能规划、建设得更加科学、合理，才能取得广大民众的认可，以民为本、注重民生的理念才能真正落到实处。[4]而经过上述程序，得到大多数民意支持的征收项目，自然可以视为具有公共利益的属性。

2、实质性标准

实质性标准要求从内容上判断某一利益是否是公共利益。首先，要遵循比例原则。公权力的行使要求必须在必要适度的范围内正当行使自由裁量权，使所要实现的公共利益必须要大于被侵害的公民基本权利，并且必须符合最小侵害原则，选择侵害强度最小的手段实现公共利益。其次，公共利益应使不特定的大多数人受益，遵循少数服从多数原则。

在具体操作层面，公共利益的实质性判断标准可以参考以下因素:一是以促进国家的经济、社会发展、城市建设为目标。国家在每一个特定时期都有特定的目标和规划，其中基础设施建设是非常重要的内容，作为公共产品，它对于每一个社会成员都是不可或缺的。个人在追求私利的同时也可能促进了经济、社会发展、城市建设等事业的发展，如果其实施结果符合公益目的也应将其归入公共利益的范围。二是以改善居民居住条件为目标，最终结果确实能使社会公众受益。实践中，有些行为虽然打着“公共利益”的旗号，但实际结果却是某些个人受益，而公共利益却未得到体现。因此，房屋征收后土地使用要确保相当程度的公益性，即便带有商业性开发项目，土地使用中也应当有一定比例用于公共利益的项目。

（二）完善房屋征收补偿费用的合理配置

房屋征收补偿费用的配置需要资金和房源的双重保障，从而实现《征收条例》所要求的“足额到位”。

1、多渠道资金的保障

针对旧区改造资金筹措困难的问题，市政府积极采取措施：一是市土地储备中心、市城投公司、久事公司等参与重点旧改地块改造，市、区投入改造资金比例为6∶4（黄浦区为5∶5），土地出让收入分别纳入旧改专项基金，全部用于旧改支出。二是通过土地预告登记方式，解决银行贷款抵押问题。此外，还应关注旧改“毛地出让”地块的融资模式，由于“毛地出让”地块长期搁置，社会矛盾突出，黄浦区对于历史遗留的“毛地出让”地块实施分类指导处置。对改造资金可以平衡的地块，督促开发企业尽早改造；开发企业实力不够的，由企业或政府“牵线搭桥”，引进有实力、有意愿的大企业接盘；对继续拖延的开发企业，启动解除土地使用权出让合同程序，收回土地使用权后由政府实施改造。对部分已经取得土地使用证的地块，在房屋征收时采取二轮征询制，当第二轮征询居民签约率达到85%以上时，土地使用权可用于抵押贷款，并由政府对贷款资金进行监督，既保证资金安全，又确保旧区改造进度。

需要指出的是，征收补偿费用资金“足额到位”，对政府来讲，一定要有操作规则，既要有可操作性，又不能过于机械。这是个动态的过程，资金配置要与整个房屋征收过程相匹配。这就要求在征收决定作出前，区政府一定要有资金到位计划，可以分批到位，但第一批资金至少30%-50%（含安置房源价值），并必须先行到位，余下资金政府也应当是可控的。

2、安置房源战略储备的保障

房源方面，在全市安置房源供应都面临区位偏远、价格趋高等共性问题的情况下，黄浦区努力克服困难多方筹集房源，并实行公开透明、统一调配管理，努力平衡房源的配备和使用。

根据黄浦区每年完成近5000户的旧改任务，项目剩余户数大致为500户左右，如要做到如期完成任务，就需要近1000套现房来用于补偿决定安置。过程中若化解50%，那么因流转所需现房也要近500到700套左右，从目前该区实际拥有的现房数量来看上不够的。自实施房屋征收以来，以往落在项目主体的难点逐渐化解，因为征收主体为区政府，对补偿决定所需用房，区政府可以统筹调剂，使用频率可以加快。但前述签约期限的特别约定，使得项目需要补偿决定的所需用房时间大大提前了。因此，一方面要由区建交委加强补偿决定用房的管理使用，一方面要进行逐渐购进现房（其中部分非居现房），或期房变现房后的战略储备，以应对每次项目需要补偿决定来推进时受房源掣肘的窘态。

（三）试行特大型项目同一地块分别征收模式

之所以采取“同一立项”，主要是从项目报建的角度考虑，尤其是成片二级旧里改造的项目，在前期立项、取得规划、土地等批文的手续方面其实大同小异，从提高效率、减少行政审批的角度完全可以合并。在作出征收决定的环节，结合征收范围的划定，可以视各地块具体情形，实施分别征收。

“分别征收”有两种操作模式，一是各地块同步推进。土地储备项目，将一个基地按照自然街坊划分征收范围，每一个小地块作出一个征收决定，但整个基地在推进步骤上基本是同步的。二是各地块逐步推进。主要适用于部分社会资金项目，由于其资金难以一步到位，所以征收只能根据资金、房源的到位情况梯次展开。充分考虑各方的承受力，在科学规划的基础上，明确工作目标和任务，量力而行，尽力而为。在确保重大项目优先的条件下，优先考虑已经批租转让但尚未启动的地块，从中选择居住条件最困难、安全隐患最严重、群众要求最迫切的地块入手，有计划、有步骤、有重点地组织实施。[5]

但需要强调的是，无论是逐步还是同步推进，各地块房屋征收工作的开展都必须遵循“一个项目、一个管理、一个口径、一个程序”的原则，确保整个项目补偿方案、标准一致。

从分别征收的实施效果看，可以集中优势资源加快有条件的地块的征收进度，从而实现快速交地。这对于后续进行拆房平整，分期分批进行基础设施建设，乃至分批出让地块土地使用权，都是很有益处的。

课题组认为，该模式在实际操作中，还需要把握适用范围，仅限于特大型旧改基地，不能随意扩大到其他基地。

（四）建立健全企事业单位房屋征收补偿制度

企事业单位房屋征收目前最大的问题是相关法规、规定整体上较粗，不具有可执行性，对该问题的处理方案是建立健全相关制度。具体包含以下几方面内容：

一是制订专门针对企事业单位的补偿方案。方案在补偿范围、评估方法、补偿标准等方面均要关注企事业单位房屋征收的特殊性。例如，在补偿范围方面，除了《征收条例》和《实施细则》明确规定的补偿对象之外，还必须根据企事业单位实际，增加其他从公平补偿的角度应当加以补偿的内容。在评估方法上有市场法、收益法、成本法等，要综合平衡后选取适当的评估方法。

二是完善企事业单位房屋征收程序。企事业单位房屋征收涉及职工安置、承租户清退等难题，是一项复杂的综合性工作，在房屋征收程序上也需要特殊的设计。实践中，承担综合协调功能的主要是各区县旧改办，需要建立起跨部门的征收补偿协调机构，搭建企事业单位与房屋征收部门之间的沟通和协调的平台。同时，细化相关工作流程，建立起一套科学的、符合企事业单位实际情况的房屋征收程序。

三是探索对企事业单位补偿决定及其强制执行。企事业单位的安置与居民的安置有很大不同，因为它不单单是房屋的补偿，还涉及特定产业的选址、相关行政审批的重新办理、职工的分流和重新招聘，还可能有产品断档和市场份额流失的问题。还有一些如放小、改制等小企业以及涉及民族宗教问题的房产，其中的政策性因素很多，为此，相关部门应当积极沟通，协同配合，充分利用条线优势，在合理补偿的基础上开展房屋征收工作。

结束语

近三十年来，旧区改造为上海的城市发展做出了巨大贡献。它不仅使得成千上万户家庭告别简陋的旧房，迁入设施齐全、环境良好的新居，而且在市民居住条件大幅改善的同时，城市面貌也明显改观，城市功能与空间布局得到显著提升和优化。

黄浦区为做好房屋征收工作，坚持以党的十八大精神为指导，坚持以法治的思维、法治的方式，正确认识处理加快发展和改善民生、促进社会和谐稳定的关系，正当性、公益性和民主性的关系，行政机制、司法机制和市场机制的关系，勇于创新，较好地在法治的框架内妥善解决了当前房屋征收中的矛盾和问题，实现了发展、民生和和谐的统一，具有较强的面上指导与借鉴价值。本课题以黄浦区实践经验为样本，对房屋征收实践中困扰基层征收部门的几大难题进行了探索，力求为立法的完善作出进一步的贡献。

编后语：黄浦区作为本市中心城区的核心区域，近年来将旧区改造作为“最大的民生工程”，从资金、政策、队伍、房源及稳定等五大要素入手，攻坚克难，破解瓶颈，在许多方面走在了全市前列，实现了区域内房屋征收工作的稳步发展，形成了“黄浦经验”。课题组以《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施以来黄浦区启动的房屋征收项目为样本，对房屋征收实践中困扰基层征收部门的几大难题进行了概括和总结，并提炼出其中值得推广的若干创新经验与做法，并对需要深层次解决的若干难题进行了深刻分析，最后从实务角度和制度创新角度提出了对策建议，对本市面上推动房屋征收工作具有较强的指导与借鉴价值。

课题组组长简介：

刘建平，男，原上海市人民政府法制办公室行政复议处处长。

作者简介：

赵德关，男，现为上海市人民政府法制办公室行政复议处处长。

郭新梅，女，现为上海市人民政府法制办公室行政复议处主任科员。

（责任编辑：陈素萍 核稿：陈书笋）

[1]谢家琪：《上海新一轮旧区改造需创新思路》，载于《上海房地》2009年第8期。

[2]刘平主编：《征收征用与公民财产权保护》，上海人民出版社2012年版，第153页。

[3]江必新：《国有土地上房屋征收与补偿条例理解与适用》，中国法律出版社2012年版，第161页。

[4]刘平主编：《征收征用与公民财产权保护》，上海人民出版社2012年版，第145页。

[5]方宇清、查军：《推进新黄浦区旧区改造的若干思考》，载于《上海房地》2012年第9期。