《政府法制研究》2010年第4期（总第212期）

行政法在实施《物权法》中的功能与定位研究

●政府在《物权法》实施中的定位：准确定位服务行政理念；在法治政府建立过程中推进《物权法》实施；在有限政府的构建进程上推进《物权法》实施；在责任政府建设过程中推进《物权法》实施

●政府在《物权法》实施中的职责：牢固树立物权观念；更加积极地推进行政管理改革；注重分类指导，推进配套立法；推进行政执法方式的变革，施行人性化执法

●行政法在《物权法》实施中的功能：行政法具有填补《物权法》内容、解释《物权法》规范、促进《物权法》全面实施的功能

行政法在实施《物权法》中的功能与定位研究

董茂云 丁浩 宋永华

导 论

市场经济催生物权法。但是，随着现代行政国家的发展，物权法的实施越来越离不开国家公权力。物权法的传统私法属性已经动摇。中国是一个典型的社会主义国家，国家在价值理念的确立和物质财富的分配上承担重大使命并发挥重大作用。随着《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的颁布，行政法在《物权法》实施中的功能和定位问题，成为理论与实践中的一个重要问题。

行政法在实施《物权法》中的功能和定位问题的研究，归根到底，是为了探究作为传统私法的《物权法》所具有的公法价值，探寻在保护与规范物权过程中，《物权法》及其他法律对国家公权力的限制及规范作用，探索物权形成与行使过程中，公权力与私权利的冲突与协调。因此，行政法在实施《物权法》中的功能与定位的研究，不仅是一个应然性问题的研究，更是一个实然性问题的研究。本项研究，从《物权法》中的具体行政法问题切入，通过观察具体规范的设定以及规范运行的过程，通过探讨行政法在实施《物权法》中的具体作用，总结行政法在实施《物权法》中的功能与定位。

伴随《物权法》的正式颁布和实施，实务界对物权登记制度、土地征用问题、公共利益问题、国有资产界定与保护等问题日益关注。而这些问题的解决，并不能单单依赖于《物权法》本身，而是要综合运用其他法律，特别是需要《物权法》外的行政法配合适用来寻求解决。同时，在全面推进依法行政，建设责任政府的大背景下，政府也面临着采取有力措施保障公民财产权，保障《物权法》顺利实施的紧迫任务。

我们从《物权法》文本出发，对《物权法》涉及到的行政法问题进行梳理，可以发现《物权法》中涉及大量行政法问题，如在《物权法》第一编总则中的不动产登记制度、物权行政救济途径；第二编所有权中的国家所有权的行使和国有资产保护问题；第三编用益物权中的准物权制度、土地承包经营权问题、建设用地使用权的设立问题、征收征用制度；第四编担保物权中关于限制和禁止抵押质押的规定等等。

我们将其中比较重要和迫切需要解答的问题聚焦于如下几个方面展开讨论：

一是，国家所有权的行使和国有资产保护问题

依据《物权法》规定，国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的除外。国家行使民法意义上的国家所有权应当与行使公共管理职能的国家公权力划清界线，而许多情况下，国家所有权的行使是靠国家公权力的帮助实现的，二者之间既有事实上的交叉又有法律上的交叉，因此，我们就国家所有权行使、国有资产保护、国资委职能定位等问题展开讨论。

二是，不动产物权登记问题

不动产登记是我国行政机关的一项职权，由于不动产登记机关与行政管理机关职能并非一一对应关系，不可避免的产生了多头登记问题。《物权法》针对我国现行不动产登记制度，提出国家对不动产实行统一登记制度。统一登记范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。这意味着现行的不动产物权登记制度和体系要根据《物权法》的要求进行相应的调整。从行政法的视角深入解读不动产登记制度涉及到的基础私法关系与行政登记所形成的公法关系，便于我们在司法实践中遇到该等复杂法律关系的厘清与把握。

三是，公共利益范围界定问题

关于公共利益的界定问题在《物权法》中没有具体界定，这需要在行政法中寻求规定和问题。在法律上如何树立一个评价具体行政行为是否符合公共利益的标准问题显得十分必要和紧迫，新近颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》对公共利益范围进行了界定，并对征收与征收补偿问题予以了明确规定，《上海市旧区改造事前征询居民意见和居住房屋拆迁补偿安置暂行规定（草案）》应当体现该条例征求意见稿的要求，由政府主导拆迁，最大程度维护拆迁人的利益。

四是，建设用地使用权的设立问题

依据《物权法》规定，设立建立用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。而现行涉及建设用地使用权的取得、流转、变更消灭的法律规范、行政法规主要来自于具有浓厚行政管理色彩的《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等行政性法律法规。我国目前的土地法律体系下，呈现民事法律规范与行政法律规范交融，法律、行政法规与部门规章交融的特点。我们梳理出建设用地使用权若干热点、难点问题进行探讨，提出具体的建议。

五是，《物权法》实施中行政诉讼与民事诉讼协调问题

目前法院审理的涉及权属纠纷案件中，行政争议与民事争议重叠的案件呈增长趋势，在司法实践中出现了“分案审理”和“并案审理”两种模式，我们在结合现行法律、司法解释和审判实践经验的基础上，提出行政附带民事诉讼的构想，希望对实施《物权法》中民事行政交叉案件的审理有所启示。

在上述理论分析论证和实证研究的基础上，我们从政府应当树立服务行政理念，在建设法治政府、有限政府、责任政府过程中推进《物权法》实施几个方面论证政府在《物权法》实施中的定位，并提出政府承担其相应职责的应有举措。

从根本上说，行政法是一个法律部门，《物权法》是一项法律，两者无法并列。因此，本项研究，并非从逻辑上推演行政法在实施《物权法》中的功能与定位，而是在研究行政权与物权的关系、行政法与民法的关系的基础上，根据《物权法》涉及的具体行政法问题，研究和演绎在这些问题中的行政法规范的具体运作和作用，就具体实践层面破解“行政法在实施《物权法》中的功能与定位”这一课题。

第一章 行政权与物权的关系问题

行政法在实施《物权法》中功能与定位的研究，首先面临行政权与物权的关系问题，这是本课题研究的起点。我们从现代行政法学理论出发，探讨物权与行政权关系，为课题后续研究做理论铺垫。

一、权力与权利

马克思·韦伯认为，任何形式的组织里面都有权力现象，他的权力研究以一般组织理论为背景。在他看来，权力是一个人或一些人在某一社会行动中，甚至是在不顾其他参与这种行动的人进行抵抗情况下实现自己意志的可能性。在罗素看来，权力是社会学的基本概念，权力之于社会学犹如能量之于物理学。罗素的继承者阿尔温·托夫勒在《权力变迁》中认为我们用权力（Power）这个词来指有目的地支配他人的力量。这个定义排除了用以抵御自然和物体的力量[1]。以上只是权力在社会科学领域最普遍的内涵，法律中的，特别是行政法学中“权力”概念还需要在此基础上再加界定。我们认为行政法学中的权力，是一种公共权力（public power），即其主体是国家机关、法律法规授权组织等行政主体依靠国家强制力实施的，具有权威性和强制力的力量。行政权力存在的正当在于，它们只是社会公民让渡出来的，为了公民更好地实现自身权利而运作的，也就是说，权力要以权利的保全和完善为目标和宗旨。

权利,在抽象意义上是正义或使法律带上正义特征的超然道德法则；在具体意义上，它是指人所具有的自由行动之能力。在规范意义上，它可以指人先于国家甚至社会而存在的一种不得剥夺之能力；在实证意义上，它可以指宪法和法律所实际赋予的能力[2]。

公共权力（或称“公权”）与权利（或称“私权”）之间存在既对立又统一的关系。

从对立性上看，二者遵循不同的运行规则。私权须遵循“法不禁止即自由”的运行规则,公权力须遵循“法无明文规定即禁止”的运行规则。

从统一性上看,首先，公权是为保护国家和公共利益而设定的权力,而私权则是为保护私人利益而设定的权利。私权是公权的基础,没有私权也就没有了公权。其次，国家权力是私权利的后盾，即无权力的保障便无从享受权利。权利虽然是权力的源泉和基础，但是，作为个体又是非常脆弱的，易受到来自外界的侵害。因此，个人权利离开了国家强制力的保障难以实现。

权利与权力既此消彼长，又相依共生。从人类社会发展的历史长河来看，从每一社会的运行机制来考量，二者都是相互联系并互相转化的。事实上，二者之间既有此消彼长的一面，又有相依共生的一面。一方面只有公民具有强烈的权利意识与权利观念，才能在一定程度上抵消公权力的非法扩张与恣意滥用。另一方面，权利的保障与实现，又离不开相关公权力的扩张与行使。

二、物权与行政权的关系

物权本质上是一种私权利，行政权本质上是一种公权力。物权与行政权之间的关系应当体现私权利与公权力之间关系的一般特点，同时也因为物权具有的不同特征，在具体表现形式上有其独特性的体现。

（一）物权排斥行政权

物权是权利人依法对特定物享有的直接支配和排他的权利。物权在性质上看是一种财产权，是财产权中的对物权，区别于对人权即债权。由于物权是一种财产权，它反映出人对物的支配关系，权利人可以凭自己的意思和能力实施对特定物的占有、使用、收益和处分,从而实现物的使用价值,满足权利人对物的需求。行政权在大多数情况下，尊重权利人的意思自治与权利人对物的支配关系，不做干涉。物权还是排他的权利，就是物权的行使排除他人的干涉，任何人不得妨碍权利人对于物权的行使,更不得侵犯物权。享有行政权的主体当然负有不得妨碍和侵犯物权的义务。物权具有对世性的效力，物权的效力可以对抗权利人之外的一切不特定的人，任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务，非法取得所有人的财产，都有返还的义务。[3]，而行政权力有易被滥用和易膨胀扩张的特点，从这一角度上认识，物权排斥行政权。

（二）行政权保护物权

物权的行政法保护，无疑在物权的整个保护体系中占据着重要的地位。物权是公民财产权利的一种，而行政法保护体现了国家公权力对公民财产权利的保护。用行政法保护物权是市场经济条件下尊重和保障公民财产权的体现，这对于弘扬自由和民主的权利诉求，促进社会的和谐发展具有重要的意义。当物权遭受来自私人或行政机关的侵害时，物权人既可以自力救济，也可以寻求公力救济。在公力救济中,除了传统的法院救济外,行政机关的救济已经日益成为一种重要的救济方式。《物权法》中涉及物权的行政救济的情形有:(1)在物权受到侵害时,由行政机关出面调解加害人与受害人之间的纠纷,或者由行政机关对二者之间的纠纷进行裁决。(2)当物权的归属、内容发生争议时,由法定的行政机关确认物权的归属主体和相应内容。(3)当物权受到妨害或可能受到妨害时,权利人可以请求法定的行政机关排除妨害或者消除危险。(4)公民、法人或其他组织实施的侵害物权的行为,如果违反了行政法的相关规定,则由行政机关对其追究行政责任。[4]

（三）行政权限制物权

物权是排他性的支配权，被称为“绝对权”，这是与债权相对而言的，但并不是说物权是绝对的，现代社会不承认有不受限制的权利，并且随着社会化发展，物权因公共利益的需要受到越来越多的限制。一般而言，物权人与其他民事主体之间的权利义务关系由民法调整，通过意思自治来实现。而对于权利的限制以及权利冲突的解决，则大多通过公法（主要是行政法）加以规制。

在现代国家,为了保障公共利益和其他权利人的合法权利，法律通常授予行政机关在一定条件下限制物权的权力。各国都颁布了许多行政法规对所有权及其行使施加了公法上的限制。这些限制如：（1）限制与禁止对某些物的占有和所有，如有关取缔枪支弹药和鸦片法。（2）限制对某些物的生产和交易的法律，例如对黄金、文物等限制流通物的交易。（3）以都市计划安排土地开发使用方面的法律规定。许多国家的法律对于合理利用土地、规划城市建设以及对土地的使用和开发都做出了限制性规定。（4）有关河海、矿产、森林、海洋等自然资源和环境的保护法（5）有关不动产的征收、征用等方面的规定等等[5]。

我国《物权法》中行政权限制物权的情形有很多。比如：为了保护耕地而限制土地用途变更，例如《物权法》第43条规定:“国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。”为了保护相邻权而限制不动产的使用权，例如《物权法》第89条规定:“建造建筑物,不得违反国家有关工程建设标准,妨碍相邻建筑物的通风、采光和日光。”为了合理利用土地而限制土地用途变更，例如《物权法》第140条规定:“建设用地使用权人应当合理利用土地,不得改变土地用途;需要改变土地用途的,应当依法经有关行政主管部门批准。”国务院有权禁止某些物的转让或抵押，例如,《物权法》第209条规定:“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”[6]等等

《物权法》本质上是一部私法，但其中一些制度设计和安排涉及到私权保护和公法规制问题，其中一些问题属于民事争议与行政争议的交叉、公权与私权的平衡、公法与私法的协调问题。因此，我们必须坚持以问题为中心的研究方法，整合民法与行政法的学术资源，对《物权法》中的一系列制度安排做出论证和衔接，更好地为现实社会服务。

第二章 行政法与民法的关系问题

一、公法与私法

公法与私法的划分是大陆法系国家所公认的基本法律分类。它源于古罗马法，为古罗马法学家乌尔比安所首创，乌尔比安认为：“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及私人利益。”[7]。公法以研究公权力、公法关系和公法责任为主要内容。私法主要是研究市民社会中平等主体之间的法律关系。一般认为，在大陆法系，公法主要包括宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法等。它们一方面规定本国各种基本社会制度、各种主要国家机关的组织机构、相互关系、职能、权利（职权）与义务以及活动程序等；另一方面规定公民的基本权利与义务。[8]民法、商法以及民事诉讼法则属于私法。

公法与私法的划分，在理论层面出现主体说、意思说和利益说等。主体说,或权力说为德国学者耶律内克(G. Jelindk)所倡，得到日本学者美浓布达吉的赞同，在法国最为流行。该说认为，公法主体至少有一方是国家或国家授予公权者，私法主体双方是法律地位平等的私人或私团体。意思说，该说为德国学者拉邦德(Laband)所倡，他认为规范权力者及服从者的意思的为公法，规范对等者的意思的为私法。利益说，为罗马法学者乌尔比安所倡，他认为规定国家之事者为公法，

规定私人利益者为私法。利益说是从法律的实质内容或目的出发来确定划分的标准。按照现代利益说的观点,旨在维护公共利益的法律属于公法,旨在维护私人利益的法律属于私法。

上述三种学说均主张单一标准，到了20世纪，公法与私法之间互相渗透,“你中有我,我中有你”。国家公权力对于经济生活逐渐由放任转向行政控制再到规制，国家力量介入市民生活，公法逐渐对私人活动控制增强，公权力对私领域开始直接干预。同时西方国家开始对规范私有财产的私法进行重要改革，私人财产权利受到了更多限制，出现了所谓“公法私法化”和“私法公法化”现象，公、私法之分的传统日趋公法与私法之间界限日益模糊，呈现出相互融合的趋势。所谓“公法私法化”，主要是指由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地引入公法领域，私法关系向公法领域延伸。随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共机构根据私法准则执行公共职能。现代社会公共事务范围空前扩大，对传统国家管理提出了新的挑战，为回应社会发展的要求，传统的“管理行政”逐渐让位给“服务行政”，公共领域越来越多地渗透尊重、保障公民和其他社会主体权利的理念。所谓“私法公法化”，主要是指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力，如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制，对当事人契约自由的限制等。同时我们看到传统私法领域里“私法自治”原则受到冲击，“私法自治”三原则（财产所有权神圣、契约自由和过错责任）不再是绝对的、不受限制的了，对私法领域关系的调整不再是一味的“放”，同时也要加入“管”的因素，特别是对经济领域综合运用宏观调控的手段，以便更好地维护公共利益和社会秩序。

二、行政法与民法

行政法的公法属性是行政法性质的主要体现，普通法系国家特别强调行政法的本质是控权法，该论从行政法“行政权与公民权”这对矛盾中的公民个人权利出发，认为行政法的核心问题是控制行政权力。通过控制行政权、保护公民权利，主张通过立法、行政程序和司法审查来控制行政权，认为只有行政权受到严格控制，公民权利才有保障。

民法的私法属性是民法性质的主要体现，并由此决定了私法自治、权利本位的理念与功能。民法的私法性是相对于公法而言的。民法以权利为本位，主张权利的同等保护。私法以尊重、保护公民的私人利益，激发每个社会成员的创造力为出发点。权利本位是民法私法属性的具体体现，表现为一切制度都以权利为核心而构成。民法中权利本位观念不仅包括以权利为中心建立民法体系的形式要件，还应包括对权利予以同等保护的实质性要件。法律都以人的价值的彻底实现作为立法目标，以人的行为作为调整的对象。公民社会人的价值在法律上反映为两个方面，即私法中权利的充分享有及其神圣不受侵犯，特别是作为私法的民法。私权的确立是私法的主要功能，而私权的保护则是公法的首要任务。

公共权力（或称“公权”）与权利（或称“私权”）之间存在既对立又统一的关系。行政法与民法的关系也体现出既对立又统一的关系。某种程度上我们可以将行政法更多的看作是规制公权力的运行的规范，遵循“法无明文规定即禁止”的规则，将民法更多的看作是调整权利主体之间关系的规范，遵循“法不禁止即自由”的运行规则。但在“公法私法化”和“私法公法化”的背景下，行政法与民法也出现了相互的交融。

行政法与民法交融总的来看有两大方面表现：其一、行政法之于民法。德国学者沃尔夫《行政法》[9]中特别提及行政法与其他学科的交融问题，在论述行政法与私法关系方面，他提出了“行政法的连带效果”主张。根据该观点，行政法行为可能是私法关系生效的要件；行政法行为可能会建立或变更私法关系；行政法行为或义务的履行可能排出私法的请求权；行政法行为可能会具有保护第三人效果或者禁止效果，成立民事赔偿责任；行政法行为可能会建立私法关系的公法义务。其二、民法之于行政法。随着现代行政的发展,以命令—服从为特征的强制性行政行为的范围将日益缩小,而以协商、引导等方式实施的行政指导、行政合同行为将大量增加。[10]它们不同于传统意义上的行政行为，行政主体不再以单向性、强制性的面目出现，而是出现了民主参与、合作协商的新特点，某种程度上我们可以将其看做是民法中契约精神的一种延伸。民法中契约精神在行政法中的贯彻，有利于改变过去主要依靠行政审批和行政执法手段行使管理权的做法，更多地将行政指导、行政奖励、行政合同等现代管理手段和人性化的执法方式运用到实际工作。

行政法与民法交融也可能存在风险。主要风险在于模糊公权力与私权利之间运行的界限，公权力不在恪守“法无明文规定即禁止”的运行法则，过分积极行政的后果可能导致公权力的滥用，破坏市场运行本来的自发秩序。而私权利则可能经常受到各种以“公共利益”为旗号对私权利横加干涉和限制的行为，私法自治的空间受到极大的限制。最后的结果可能是公民权利受到侵害，这将背离原来行政法通过规制公权力保证公民权利和民法最大程度尊重意思自治的立法初衷。

社会不是以法律为基础的，相反的，法律应该以社会为基础，法律运行规则和法理逻辑本身应当符合和体现社会运行的一般规律，是对现实社会生活面临问题的回应和求解。行政法与民法交融正是寻求对纷繁复杂的社会问题破解的一种方式和径路，因此行政法与民法交融并不是法学家们矫揉造作的产物，而是法律在自身运行中受到外部社会压力做出的必要调试和法理逻辑演进的必然结果。

《物权法》既包含了民法的私法规则调整，也受行政法公法规范的保护和规制。私人与私人之间关于物权形成了横向的由民法调整的权利体系，私人与国家行政权之间关于物权形成了纵向的由行政法调整的权力体系。在物权保护方面，民法与行政法互为补充，通过各自不同的调整方式，发挥着保护权利人物权的重要的作用。值得一提的是，“毕竟行政活动利用的是公共资源，行政法对物权的保护，应当具有谦抑风范，即把保护的领域降至最低限度，仅限于侵犯物权同时又危害了行政法秩序或公共福利或物权人穷尽民事手段仍不能有效保护自己物权的情形，减少对私域的干涉，以节省公共成本”[11]。

第三章 国家所有权的行使和国有资产保护问题

一、《物权法》中国家所有权及其行使的相关规定

所有权是《物权法》的核心概念，根据《物权法》第39条规定：（所有权是）“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。”《物权法》作为维护国家基本经济制度的法律，必然要求在法律上确认国家所有权，并规定有关国家机关、企事业单位对其支配的国有财产所享有的权利，从而巩固社会主义公有制，促进社会主义市场经济的发展。[12]《物权法》第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”

二、国家所有权及其行使中的行政法问题探讨

国家所有权作为一个抽象的法律权利，如何理解其与我国基本经济制度之间的关系，如何通过具体的制度予以实现，是我们在宪法与行政法层面需要探讨的。

（一）如何理解《物权法》中“国家所有即全民所有”的提法

我国《宪法》第6条规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”其中，社会主义全民所有制经济，是由全体人民共同占有生产资料的一种公有制经济，但目前不可能由社会全体成员直接占有生产资料，单个社会成员不可能代表全体社会成员支配生产资料，因此我国现阶段的全民所有制经济，其生产资料实际上由国家代表全体人民占有，又称为国有经济。[13]因此《物权法》规定“国家所有即全民所有。”

（二）如何理解《物权法》中“国有财产由国务院代表国家行使所有权”的规定

社会主义全民所有制在法律上表现为国家所有权，这表明了我国国家所有权的性质。同时规定一般情况下“国有财产由国务院代表国家行使所有权”。依据法律授权，国家所有权由国务院代表国家行使，这是由于最高权力机关（全国人大）很难直接对国家财产行使国家管理权，根据宪法，国务院对全国人大负责，受其监督，因此由国务院在法律授权范围内代表国家享有所有权，明确了管理机构职责，有利于国有资产管理，也符合权力制衡的宪政原则。

（三）国家所有权如何实现

对于国家所有权如何通过具体制度来实现？我们认为首先要对国家所有权的客体即国有资产类型做出不同的区分[14]，之后针对不同国有资产类型采取不同的实现方式。

一是经营性国有资产。主要是指国家投入到各类企业中，以营利为目标的资本金以及其收益所形成的资产。包括国有企业（含国有独资公司）的资产、股份制企业中的国有股权、中外合资合作企业中国有单位的出资、联营企业中国有单位的出资、集体企业中的国有资产等。国家投资的企业，对其占有的国有财产，通过依法享有占有、使用、收益和处分的权利来实现国家所有权。

二是行政事业性国有资产。主要是由事业单位占有、使用的，在法律上却认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总和。包括国家拨给行政事业单位的资产、行政事业单位按照国家政策规定运用国有资产组织收入形成的资产、接受捐赠和其他经法律确认的国家的资产。国家通过授权事业单位对其直接支配的财产在法律、行政法规规定的范围内，享有一定支配权的方式来实现国家所有权。

三是资源性国有资产。它是指具有开发价值的国家所有的自然资源，包括土地、矿藏、森林、水流、森林、山岭、草原、滩涂、海洋等。对于这部分国有资产，从权限上看由国务院代表国家来统一行使国家所有权，同时由地方人民政府等部门行使有关权利。如《土地管理法》第五条规定：“国务院土地行政管理部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府统一负责全国土地的管理和监督工作。”从方式上看，国家可以以特殊民事主体的身份直接将相关权益转移给一般民事主体使用，从而获得一定的经济利益并充分发挥物的效用，如地方政府出让国有土地使用权。

三、《物权法》中国有财产保护的相关规定

《物权法》的功能在于“明确物的归属，保护权利人的物权”。具体到对于国有资产保护而言，物权法的主要任务在于确认国家对于国有资产的权利，保护其权利在受到侵害时获得应有的保护。根据第十届全国人大五次会议上《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》，关于国有财产保护问题，《物权法》从五个方面强化对国有财产的保护：一是规定“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”并规定了哪些财产属于国有财产，防止因归属不明确而造成资产流失。二是规定“法律规定专属于国家所有的不动产和动产，任何单位和个人不能取得所有权。”三是规定“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”四是针对国有企业财产流失问题，规定“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”五是针对国有财产监管存在的问题，规定：履行国有资产管理监督职能的机构以及工作人员，“滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”这些规定体现了宪法关于加强社会主义公有财产保护的精神，具有重要的现实意义[15]。

四、国有财产保护中的行政法问题探讨

（一）国有财产法律保护体系构建问题

我们认为对国有资产的法律保护不是《物权法》一部法律能解决的问题，而是需要综合相关行政法规范综合予以规制。其一、经营性国有资产目前由《企业国有资产法》和国务院制定的行政法规和国务院国有资产监督管理委员会部门颁布的规章调整，这些行政法规和部门规章主要包括：《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产产权登记管理办法》、《国有资产评估管理办法》、《地方国有资产监管工作指导监督暂行办法》、《国有资产评估管理若干问题的规定》等；其二、对行政事业性国有资产的管理，已有国务院及有关部门制定的相关行政法规、规章和有关规范性文件加以规范，如《国务院事业单位登记管理条例》；其三、有关国有自然资源的权属及其保护和开发利用等，除《物权法》外，已有《土地管理法》、《矿产资源法》、《森林法》、《水法》、《海域使用管理法》等相关法律调整。《物权法》应当和这些法律共同承担起保护国有资产这一宪法所赋予的使命。

（二）国资委“出资人”与 “监管者”职能定位问题

我们认为国有资产法律保护的核心问题和难点问题在于对经营性国有资产的法律保护，对国资委的职能进行清晰界定，厘清国资委履行的出资人职能与监督管理双重职能。

第一、国资委代表政府履行“出资人”职责。根据《企业国有资产法》的规定，履行出资人职责的机构主要是各级国资委，代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利，简单来说,就是所出资企业的股东。《十六大报告》提出国资委“管资产、管事和管人”的权利行使必须符合《公司法》对股东和股东会权利的规定。“管资产”是核心，“管资产”要通过“管人”和“管事”来实现。[16]

需要说明的是，国资委对国有企业的权利仅限于重大事项的决策层面，国资委不得直接干预企业其他属于董事会职权范围的事务。至于公司的日常管理工作，国资委不能管得太多太细，应该放手让企业自主经营，这也是各级政府反复强调、企业深切期盼的国资委不要既当老板又当“婆婆”，从而实现真正意义上的所有权和经营权的分离。

第二、依照法律授权，国资委履行“监管者”职能。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》，国务院国有资产监督管理委员会为国务院直属特设机构，承担监督所监管企业国有资产保值增值的责任，同时指导推进国有企业改革和重组，推进国有企业的现代企业制度建设，完善公司治理结构，推动国有经济布局和结构的战略性调整。地方国资委则是根据各级政府授权，国资委负责推进国有企业的现代企业制度建设，完善企业法人治理结构，推动国有经济结构和布局的战略性调整，保持国有企业的稳定。

可见国资委在履行政府职能时是经过法律明确授权的，其涵义是：其一、法律明文规定。现代行政是法治行政，无法律即无行政。国资委履行的指导推进国有企业改革改组、分离办社会职能等行政职能，必须严格按照国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》及本级政府有关规定行事的。其二、职责范围特定。这是指主要是履行职责的对象和事项特定。对象仅限于国有企业，事项仅限于改革、改组、分离办社会职能、维护职工队伍稳定等。超出此范围的行政行为无效。

五、上海国资委实践的经验和启示

上海市国资委颁布的《上海市国有企业投资监督管理暂行办法》充分体现出国资委既按照《公司法》规定的要求对企业投资活动履行出资人职责，又按照《企业国有资产监督管理暂行条例》的要求进行监督管理的职能。前者表现如该办法规定国资委指导企业建立健全投资决策程序和管理制度，并不对企业日常投资决策进行直接干涉，而是在制度和程序方面保证决策活动的科学性和正当性；后者表现如该办法明确市国资委对企业的投资活动实行分类监管：市国资委对主业投资计划实行备案管理；对非主业投资计划实行核准。国资委区别不同情况，通过对行政权不同方式的运用，达到对国有企业投资活动的整体把握和调节。

《上海市国有企业投资监督管理暂行办法》同时明确：对于企业违反本办法和其投资决策程序规定的，市国资委应当责令其改正；情节严重、致使企业遭受重大损失的，依照有关规定追究企业有关人员的责任。同时我们也注意到：上海市徐汇区国资委在制定推动区国资国企改革发展的贯彻实施意见中，提出要健全问责机制，对国资监管制度进行梳理、完善、健全，对制度落实和执行情况实施责任制管理，切实做到责任有主体、行为有规范、问责有对象。同时要完善考核体系，在制定实施新一轮任期制考核办法时，要完善个性化导向指标的制定模式。

国资委既要防止国有资产流失，又要实现国有资产保值增值目标，上海的经验与实践给我们以下启示：

其一、国资委应当依法行政，监管与规制并重。这种政府职权的行使首先不同于在市民社会中，作为民事主体的一方通过契约来规定与另一方的权利义务关系，“权力”和“权利”有着显著的区别，因为国资委的权力是法定的，与其他民事主体的关系是不平等的，没有平等协商的平台和基础，这就要求国资委必须将权力严格限定在法定的权限内，防止其滥用，同时赋予其他民事主体以相应的救济途径和渠道，在权利受到公权力侵害时能够得到相应的救济；而国资委与其他政府职能部门承担社会公共管理职能上相比，也具有明显的区别。作为政府的特设机构，其管理目标、管理范围和管理方式、手段等方面都与一般的政府职能机构有着较大的差异，既要对大型国有企业进行重点监管，也要制定相应规章政策，从宏观上完善国有企业布局，进行结构调整，实现有进有退，有所为有所不为的国企发展目标。

其二、强化对国资委及其监管企业的监督，建立行政问责机制。2008年3月21日，国务院第一次全体会议通过《国务院工作规则》，第34条明确规定，国务院及各部门要推行行政问责制度和绩效管理制度，明确问责范围，规范问责程序，严格责任追究，提高政府执行力和公信力。国资委作为国务院的特设机构，也应当建立起科学合理的问责制度，对国资委及其监管企业的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊但尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。各级国资监管部门除贯彻国务院行政问责制度的同时，还应建立较为完善的常规性行政考核机制,对其内部人员尤其是主要负责人进行行政绩效考核。

小 结

本章内容体现出《物权法》的贯彻实施需要行政法对于行政权予以规制。行政法对于行政权予以规制就是既要防止行政权本身对物权的侵害，又要充分发挥行政权的功能，积极行政。如在国家所有权的行使和国有资产保护问题上，各级国资委既要根据《物权法》规定代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。这就要求各级国资委不干涉企业经营自主权，不得对企业自有产权实施侵害，同时各级国资委也要按照《企业国有资产监督管理暂行条例》的要求，积极推进国有及国有控股企业的改革和重组，对企业国有资产的保值增值情况进行严格监管。

第四章 不动产物权登记问题

一、《物权法》中不动产物权登记的相关规定

不动产登记，是指国家登记机构将不动产物权变动的事项记载于不动产登记薄并供公众查询。登记制度是《物权法》中的重要制度安排，直接关系到物权变动的效果。《物权法》第14条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。可见，以法律行为发生的物权变动，都是从登记之日起发生物权变动的效果。凡是依法需要办理登记的，其不动产物权的变动，只有从办理登记时起才发生物权的变动。具体而言，依照《上海市房地产登记条例》规定，以房地产登记事项记载于登记簿的日期作为登记日。

不动产登记行为将产生重要的民法效力。不动产登记在民法上将产生公信力，即对登记薄记载的权利人一经登记的权利内容产生的信赖，在法律上成为公信力，任何人因为信赖登记，而与登记权利人就登记的财产从事了交易，符合善意取得要件，应当受到善意取得制度的保护。同时产生权利推定的效力，即登记记载的权利人应当被推定为法律上的权利人，登记的推定力实际上具有权利确定的效力，第三人若要推翻该推定，只能依照特定的程序提出异议，变更登记，重新确权。

二、不动产登记制度中的行政法问题探讨

从行政法学视角全面认识不动产登记制度，并发现其中的行政法

问题，这不仅对于确定物权归属，保护交易安全和交易秩序，提高交易效率、规范市场主体行为有益；对于规范公权力运行，提高政府行政的公信力，促进行政机关依法行政同样有着重要意义。

（一）对于不动产登记制度行政法律性质的理解

从行政法的角度看，不动产登记就是指行政登记机关根据登记申请人的申请，对于不动产物权的设立、变更、转让和消灭依据法定的原则，记载于不动产登记薄之中并能够供不特定的第三人查询的行政行为。因此，不动产登记也可称之为“不动产行政登记”。

我们认为从行政法视角看，不动产登记是一种行政行为。在我国，通说认为，行政行为是指：行政主体在实施行政管理活动中、行使行政职权过程中作出的具有法律意义的行为。应松年教授认为，行政行为应同时具有三个基本特征或要素：即主体要素、职能要素和法律要素。[17]因此，我们可以从主体、行为性质和法律效果三个角度来看不动产登记制度的行政法律性质。

第一，从主体上看，行政行为必须是行政主体所实施的行为，这是行政行为的形式要素。从我国现行法律、法规来看，不动产登记机关都是由行政机关实施的。

第二，从性质上看，行政行为是行使公共权力的行为，这是行政行为的权力要素。不动产登记，是国家为实现一定的行政管理目的、为确认不动产权利及维护交易安全，根据法律、法规有关规定，由不动产登记机关依权利人的申请或依职权，对符合法定条件的不动产物权及其变动记载于专门设置的薄册上，并颁发权利证书的行为。

第三，从效果上看，行政行为是一种能直接或间接引起法律效果的行为。虽然不动产登记行为本身并不赋予相对人权利或资格，但其能够产生一定法律效果。一般情况下，登记行为一经作出，都将产生法律上的效果，即其影响力和作用力就是登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信赖其正确的法的效力。并且，不论登记簿上的权属人是否是真正的权利人，在登记行为未经法定有权机构依法定程序撤销之前，仍具有“合法”的外壳而有效。

通过上述比较分析，我们认为不动产登记具备行政行为的三个基本要素，不动产登记是一种行政行为。

（二）对于不动产登记制度行政法律效力的理解

我们认为不动产登记行为产生公定力、确定力、约束力和执行力。

目前，行政法学界普遍认为行政行为效力包括四项，分别是公定力、确定力、约束力和执行力。其中公定力在行政行为体系中居于基础性地位，是其他效力发生的基础和前提。它是指：行政行为一经做出，即获得有效的推定，在未经有权机关依法撤销之前，要求任何国家机关、社会组织或公民个人对其给予承认、尊重和服从并不得根据自己的判断对其无视、否定或抵抗的效力。[18]不动产登记行为作为一种具体行政行为之所以具有公定力，是因为行政机关运用行政职权对登记事项进行了处理，这种处理是登记机关对申请材料是否完整、齐备进行的行政法意义上的谨慎审查之后而作出的，在这种执法行为的过程中体现了行政机关的意志，除非有明显违法导致无效的情形，该行政行为就应当推定为合法、有效。

从行政法理上讲，作为规制私法关系的不动产登记行为作为一种具体行政行为，不仅具有公定力，还具有确定力，即行政行为一经作出，即具有的限制行政机关之废弃权限的效力，由于此存续力的存在，非经有权机关以法定程序不得予以撤销，行政机关或行政相对人均不能任意废止或者改变该行政行为。这里所说的有权机关的撤销，可以是行政机关，如原处分机关撤回原行政行为或上级监督机关行使撤销权，也可以是人民法院的行政判决。其中，关于不动产登记行为的确定力是否绝对，即行政机关能否纠正自己的错误登记的问题上，有的学者指出行政机关行使撤销权应尊重已生效的司法裁判。也就是说，虽然行政机关有权对有错误的登记纠错、予以注销，即行使撤销权，但是，撤销权的行使应按照法定程序并尊重已经生效的司法裁判[19]。

行政行为一经做出，即被推定为合法且有效，它不仅对行政相对人有约束力，而且也对做出行政行为的机关有约束力，这是行政行为约束力的题中之义。因此，是对行政参加人双方的要求，无论哪一方违反规定，都要受到相应的法律制裁。不动产登记机关在做出登记行为后，就相对人而言，必须严格房产登记簿记录的相关情况确定权利人和财产归属；就登记机关而言，没有法定理由，不得任意撤销权利证书或修改登记信息。

所谓行政行为的执行力是指：对已生效的具体行政行为所设之义务由行政权依其自身的力量强制执行的一种法律效力。从该定义可以看出，行政行为的执行力须以行政行为为相对人设定义务为前提，无义务亦无执行力。我们认为不动产登记机关的登记行为为相对人设定的义务是权利人对于不动产产权的变动必须办理登记手续，否则不产生物权变动的效力。

（三）统一不动产登记机构问题

《物权法》第10条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。” 《物权法》的规定有助于建立不动产安全交易的平台。但是，这样一个统一的不动产登记机构设置在哪一个部门，物权法对此没有明确规定，而将由其他法律和行政法规规定。行政法的一项重要功能就是规定行政机关的设置和职责。对于行政机关而言，只有法律对其进行明确授地授权时才能够实施相应的行为。明确登记机关的设置与职权是行政法定原则的重要体现。

根据我国现行法律规定，不动产物权登记工作是根据有关法律法规的规定由特定的行政主管部门分别承担的。根据《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认所有权；根据《城市房屋权属登记管理办法》的规定，房屋的权属登记由城市房管部门承担；根据《担保法》的规定，办理不动产抵押登记的部门包括土地管理部门、林业管理部门及其他政府部门。

这种登记体制不一、登记机关多头负责的混杂局面，既不利于当事人进行不动产登记，也不利于交易人查阅登记，这会提高不动产交易成本，妨碍不动产市场的顺利发展。在实践中，这种分散登记制度也易于造成房地分别抵押和重复抵押，既损害了当事人的正当权益，又影响了正常的不动产交易秩序。鉴于此，《物权法》规定国家对不动产实行统一登记制度。

上海针对自身实际情况，在《上海市房地产登记条例》（2009年7月1日修订）中明确：市房屋、土地行政管理部门应当建立全市统一的房地产登记簿和房地产登记信息系统，制作统一的房地产权证书和登记证明，制定统一的房地产登记技术规范并向社会公开。上海的做法具有先行先试的示范作用，四个统一（登记薄、产权证书、技术规范、信息系统）的规定是对房地产统一登记制度的具体落实，下一步可以考虑对不动产登记机构设置进行整合，建议由同一行政部门全面负责对不动产的登记。

（四）不动产登记审查方式问题

不动产登记机关应对申请人提交的材料采取何种方式进行审查，不仅关系到物权公示的公信力，影响到登记的效力和质量，而且还直接影响到国家赔偿责任的确定。

不动产登记的审查方式，通常可以分为形式审查和实质审查两类。如果登记机关进行形式审查，即仅审查申请人提交的申请材料是否符合形式要件，而不对材料实体内容的真实性进行审查，则不动产公示的公信力就会降低，登记机关的作用就更多在于为当事人和社会提供一个展示和了解不动产信息的平台，而不动产信息的真实性和可靠性则需要其他机制来保证和由当事人来自我判断。相反，如果登记机关不仅要审查申请人提供的材料是否符合法定的形式要件，而且要审查材料实体内容的真实性，即进行实质性审查，则不动产公示的公信力将会大大提高。与之相适应，由于赋予登记机关对保证登记材料真实性足够的审查权力，则原则上登记机关就应承担登记错误给当事人造成损失的赔偿责任，赔偿范围将大幅度提升。不动产登记的实质审查和形式审查的主要区别在于：登记机关是否有权对不动产物权的原因关系即不动产物权变动行为进行审查。[20]

从我国立法来看，未明确界定登记机关的审查性质是实质审查还是形式审查，对于该性质的认识学界亦存在争议，但从《物权法》的具体条文出发，我们认为登记机关审查标准有实质性审查的倾向。《物权法》虽没有直接对不动产登记的审查形式作出明确的规定，但具体规定了登记机关的审查事项：查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；就有关登记事项询问申请人；如实、及时登记有关事项；申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。无论是查验材料，询问申请人，实地查看，这些规定均体现登记具有强大的法律效力——公信力。因此，登记机构也就必然需要为此承担相应强度的法律责任。

（五）不动产登记错误的赔偿责任问题

《物权法》第21条规定第二款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”其中第二款的规定明确了在登记错误的情况下，登记机关应当承担赔偿责任，但是法律没有明确其承担的是民事赔偿责任还是国家赔偿责任。关于不动产登记机关赔偿责任的性质，我们认为其性质是国家赔偿责任，具体而言属于行政赔偿。

行政法学术界的通说认为：国家赔偿责任适用违法归责原则。[21]根据《国家赔偿法》第2条第1款的规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”可以看出一般的国家赔偿的归责原则是违法归责原则。它是以国家机关及其工作人员行使职权时的违法性确定国家赔偿责任的原则。就是说，只有国家机关及其工作人员违法行使职权造成公民、法人和其它组织合法权益损害的，国家机关才能承担赔偿责任。因为办理不动产登记的机关为国家行政机关，它对登记申请进行审查和决定准予登记或不予登记的行为是在行使国家的行政管理职权。登记机关承担着依照法定标准审查申请材料的职责，其违法登记造成损失的实质是没有适当地履行其职责，其赔偿责任代表的更是一种政府依其职权的公信力对权利人的担保，而这种赔偿责任的性质应当认为行政赔偿责任。

《物权法》第21条第二款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”但是否应当对于造成登记错误的人（如登记机关的工作人员）一律进行追偿呢？我们认为，这时应当根据《国家赔偿法》的有关规定，对存在故意或者重大过失的工作人员进行追偿。

当事人提供虚假的材料欺骗登记机关，而登记机关没有尽到审查义务，因此导致的登记错误，其实质是民事侵权行为与不动产登记机关的违法登记行为的共同损害所造成的后果。发生混合侵权的情况下，如何衔接民事和行政这两种赔偿责任呢？目前法律没有明文规定。当前法院内部主要有以下几种意见：

1. 当事人先提起民事侵权之诉，若在无法得到完全赔偿的情形下，方可提起行政赔偿之诉。

2. 当事人仅需提起行政赔偿之诉，由行政机关先赔偿全部损失，之后再由行政机关向民事侵权行为人追偿。

3. 由当事人在民事侵权之诉与行政赔偿之诉之间自行做出选择，但在选择并提起其中任一之诉后，另一诉讼请求权丧失。

4. 当事人可以同时提起民事侵权之诉与行政赔偿之诉，但在其中一个赔偿请求权实现后，法院对另一个请求权不予支持。

5. 当事人可以直接请求登记机关赔偿，在行政赔偿诉讼中法院追加造成登记错误的人为第三人，判令第三人承担相应的赔偿责任，登记机关根据具体情况承担连带责任或份额责任。[22]

笔者原则上同意第5种意见，并认为可以进而构建行政附带民事诉讼制度（该问题将在第六章中做详细论述）。由当事人提起行政附带民事之诉，将民事侵权人列为第三人，确定造成登记错误的主次原因、责任，按照各方过错程度承担相应的赔偿责任；但如果民事侵权人已经不存在（如公司破产）或没有能力负担全部赔偿损失，则由登记机关承担连带责任，这样规定是为了最大限度的保护权利受害人的利益。

小 结

本章内容体现出《物权法》中相关制度的实施需要行政法予以配合。《物权法》规定了国家对不动产实行统一登记制度，并对登记机关应当履行的职责和禁止的行为做了明确约定。但同时《物权法》也规定“统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”这就需要行政法对目前土地管理部门、房产管理部门、农业主管部门、林业主管部门、海洋行政主管部门、地质矿产主管部门等相关不动产管理部门的管理权限和部门职权进行重新调整，配合《物权法》规定的不动产统一登记制度的有效实施。

第五章 公共利益范围界定问题

一、《物权法》中公共利益问题的相关规定

公共利益问题，在《物权法》制定过程中曾引起热烈争论的问题，争论的焦点问题在于《物权法》是否需要对公共利益范围做出界定以及如何界定。一种意见认为，应当在《物权法》中明确界定公共利益，并以此限制政府权力滥用，以免其对私有财产造成侵害。另外一种意见则认为，明确或清晰界定公共利益的出发点是好的，但鉴于公共利益在不同的领域会有不同的表现形式，从纷繁复杂的社会生活中抽象出一个明确的公共利益，在立法技术上难以实现。

在《物权法》最后的立法中对公共利益问题只做出了原则性规定，共规定了三个条文。分别是，第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”而对于具体公共利益范围的界定，则没有规定。

二、各国关于公共利益条款之比较

分析和比较我国与美、德、日三国关于公共利益条款的不同立法模式，对于完善我国公共利益条款，发挥其功能具有借鉴意义。

（一）美国的“公共使用”条款

美国宪法通常用“公共使用”(public use)一词来表达其公共利益内涵。联邦宪法第五条修正案规定，联邦政府非经“正当法律程序”(due process of law)不得剥夺公民的财产权，非经“合理补偿”( just compensation)和“出于公共使用的需要”(for public use)，不得征用公民的财产。

美国联邦最高法院2005年6月对Kelo v. City of New London, Conn案所作的判决对我们理解美国的“公共使用”具有启示意义。该案的焦点在于：联邦宪法中的“公共使用”条款，是否允许政府将私人财产征用后转让给另一部分私人，以配合地区经济发展规划的商业开发。这种征用行为是否可满足联邦宪法第5修正案中对于征用所附加的“公共使用”之限制？最后,联邦最高法院9位大法官以5：4的微弱多数做出了终局判决，认定以复兴经济为目的所实行的征收，可满足联邦宪法有关“公共使用”的要求，裁定New London的征收计划符合宪法“公共使用”条款的要求。这一判决表明，随着公共需要的不断拓展,法院为了使政府免于受制于为了“公共使用”才可以行使征收权而不得不对Public Use做扩展解释,“将Public Use解释为Public Interest (公共利益)、Public Purpose(公共目的)、Public Need(公共需要)、Public Welfare(公共福利)。”[23]

可见，联邦宪法“公共使用”条款在司法实践中，对公共使用的内涵做了较为广义的理解，使得公共利益的判定范围也随之过大，但并没有因此否认该行为对当事人利益损害，也正是对利益受损害当事人给予的合理补偿，保障了公民现实财产权利，使得公共利益条款在公民财产征用过程中起到了重要作用。

（二）德国的“公共福利”原则

德国宪法涉及公共利益之处，主要在财产权的保障及征收的条文部分，其中第14条对此有三款规定：(1)“财产和继承权利应得到保障。其内涵与限制应被法律所决定。”(2)“财产施加责任。其使用应该为公共福利服务。”(3)“只有以公共福利为由才能占取财产。……这种补偿应通过建立公共利益与和受影响利益之间的公正平衡来加以确定。”德国宪法注意保障财产权的核心地位，因为它明确要求财产权利必须为公共福利服务，即对财产本身的限制必须基于公共福利。这里，德国宪法用“公共福利”这一概念来表达“公共利益”的涵义。

德国宪法上的“公共福利”原则在宪政实践中具有刚性约束力。在1968年对有关Ham. Deichordnungsurteil著名案件的裁判中，宪法法院(德国宪法的监督机构)专门讨论了这个问题。此案的诉讼依据是1864年汉堡州通过的《排水堤防法》，该法律把州内所有被归为堤坝区域的草地征用为公共财产，并对草地的私人所有者给予经济补偿。几个在堤坝区域内的地产拥有者向宪法法院挑战这一法律，宣称它侵犯了宪法第14条授予他们的基本权利。为此，宪法法院详细阐述了第14条的主旨，认为财产权不仅体现于对征收的补偿，而且更是公民的一项基本权利，如果财产被用于具体的公共目的，则可以在公正补偿的基础上对此项权利进行一定的限制。法院指出：本案中，占取堤坝区域内的地产所有者的土地，目的是为了建造对公众具有意义的堤防，属于公共福利的范畴,符合宪法第14条公共福利原则的要求。因而,州政府可以对之进行征收,但是,征收土地后必须给予被征收者以公正的补偿。 “汉堡洪水控制案”较好地实施了德国宪法“重大公共利益”原则，反映了社会市场模式中公共利益与私人利益的同向发展关系，对以后法院的判决产生了积极影响。[24]

德国宪法对公共利益采取严格解释法，特别强调作为征收或限制公民基本权利的公共利益必须是“重大公共利益”。德国宪法认为公共利益是分层次的，有一般公益和重大公益之分。如，人民合法地取得财产权以及行使该财产权利，是属于一般公共利益；而“重大公益”则必须具备“更高”的公益价值，“这个‘更高价值’的认定是立法者的职责，仔细斟酌国家所必须达成的任务及尊重人民基本权利的特质（尤其是财产基本权利）之后，以立法的方式来决定之。”[25]

同时对于公共福利的规定，更强调公共利益对于全社会公民而言应当是实实在在的福利，而非虚幻的空洞的概念和口号，这有利于防止公权力的滥用，保护公民正当的财产权利。

（三）日本的“公共福祉”思想

日本宪法的公共利益思想是通过“公共福祉”这一术语表达的，并多处以“公共福祉”来限制人权的行使。如第12条规定：“国民不得滥用此项自由与权利,负有始终为增进公共福祉而利用之的责任。”第13条规定：“对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福祉,在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重。”此外,在第29条规定“财产权不受侵犯”的基础上，第2、3款也分别规定：“财产权的内容应符合于公共福祉,由法律规定” ，“私有财产在正当补偿的条件下的条件下可以用于公共使用。”

在宪法之下，日本建立了以尊重私有财产制为前提,以土地征收法为核心的公用征收法律制度。日本宪法中的“公共福祉”条款在其《土地基本法》和《土地征收法》中进行了具体适用。其中，《土地基本法》第2条明确规定:“公共福利事业用地应该优先供给。”为此,日本社会根据社会利益排定土地利用顺序,即公共福利事业用地优先供给,第二顺序才是保证企业用地。《土地征收法》也将 “公共利益”作为土地征收的唯一目的,并认为“公共利益”的涵义是“解决公共事业建设”,同时该法第3条还采用列举的方式,详细列举了35种可以实施土地征收公共利益的项目,包括公路、铁路、机场、港口、石油管道、自来水管道、铁轨设施、消防设施、气象、广播、教育和研究机构、博物馆和图书馆、社会福利事业、医院、煤气、电力、电信、墓地、废弃物处理设施、公园、水利设施、国家及地方公共团体或合作社的办公场所或建设的公共设施和居住专用区、国家及地方公共团体或合作进行的农地改造和综合开发所需要的基础设施、中央批发市场和地方批发市场等。[26]

日本宪法中的“公共福祉”思想，通过立法机关以列举的方式将其具体化，部门法律列举了35种可用于公益征收的情况，这种对公共利益加以类型化的方式，便于明确公共利益的范围，同时通过一系列配套法规，使得宪法中的“公共福祉”思想得到了很好的贯彻和实施。

通过上述国家关于公共利益条款的比较，我们有如下几点启示：其一、公共利益在现实生活中是具体的实在的，而非空泛的抽象的；其二、维护公共利益的最终目的是为了维护个人利益，而非剥夺个人利益；其三、在现代国家和福利国家的背景下，公权力对公共利益的规制具有正当性;其四，政府对公共利益有一定的自由裁量权，但该判断权力是受约束的；其五、法院对政府判断公共利益有最终司法审查权。

三、评国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》

由于在《物权法》中没有对公共利益范围做出明确界定，也没有说明该如何界定公共利益，而实践中要适用《物权法》关于公共利益的相关制度面临的首要问题就是判定哪些情形是否属于公共利益。一直以来在学术界和实务界产生了较大的争议。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议审议并通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》，在第一章“总则”中增加一条：“为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。” 国务院法制办于2010年1月29日将《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》（以下简称“《征求意见稿》”）公布，征求社会各界意见。

（一）《征求意见稿》关于“公共利益”的规定

《征求意见稿》规定，为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的，适用本条例，并对“公共利益的需要”作了界定。《征求意见稿》第３条规定：本条例所称公共利益的需要，包括：

（一）国防设施建设的需要；

（二）国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要；

（三）国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；

（四）为改善低收入住房困难家庭居住条件，由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要；

（五）为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要；

（六）国家机关办公用房建设的需要；

（七）法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。

《征求意见稿》通过列举的方式对公共利益进行了具体化，明确了公共利益的范围。鉴于列举事项难免有疏漏，同时随着社会的发展还会有符合公共利益范畴的新生事物出现，该条第七项的兜底性条款：“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”是必要的。

（二）《征求意见稿》与相关法律之衔接

《中华人民共和国城市房地产管理法 》是本《征求意见稿》的上位法，该法第24条对采取划拨方式取得建设用地的土地使用权的情形作了如下规定：

国家机关用地和军事用地；

城市基础设施用地和公益事业用地；

国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；

法律、行政法规规定的其他用地。

我们认为该条规定也是对公共利益具体情形的界定，显然只有基于公共利益之目的，土地才能以划拨方式取得，而非出让方式取得。《征求意见稿》作为行政法规，关于“公共利益”的界定是对《中华人民共和国城市房地产管理法 》规定的进一步丰富和完善。

其一、《征求意见稿》规定的“国防设施建设的需要”，比用“军事用地”的表述更加严谨，而且有相关法律依据。我国于1997年3月颁布《国防法》的规定：国家根据边防、海防和空防的需要，建设作战、指挥、通信、防护、交通、保障等国防设施；

其二、对公共事业进行了严格限定，只有是“国家重点扶持并纳入规划”的公共事业才属于《征求意见稿》所称的“公共利益”，这一方面将征收范围限定在“国家重点扶持”的范围内，另外一方面与《中华人民共和国城乡规划法》相衔接，强调工程是需要纳入规划的，根据《中华人民共和国城乡规划法》，未取得相关划许可证或者未按照规划许可证的规定进行建设施工的，城乡规划主管部门可给予行政处罚。

其三、新增的关于廉租住房和经济适用住房等保障性住房用地属于公共利益，具有非常重要的现实意义。保障性住房建设是惠及民生的重大举措，关系着众多群众的切身利益，加快推进保障性住房建设对于防止房价过快上涨，保障广大中低收入家庭的居住权益具有重大意义，对其建设用地必须予以充分保障。

其四、对于旧城改造过程中，房地产商参与城市拆迁和重建的行为很可能出现公共利益与商业利益交织“你中有我、我中有你”的情况，《征求意见稿》明确必须是“由政府组织实施的危旧房改造的需要”的情况才属于公共利益,明确将非由政府组织并实施的危旧房改造排除在公共利益之外。并明确县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。这就是说，实施征收补偿的主体只有一个，那就是政府。这将改变过去，由拆迁人即开发商向政府申请拆迁许可，获批后由开发商实施拆迁而成为拆迁主体的开发模式，有利于遏制开发商为了追求利润，尽可能压缩拆迁补偿标准和暴力强拆等情况的出现。

（三）对于《征求意见稿》的建议

《征求意见稿》规定的只有是“国家重点扶持并纳入规划”的公共事业才属于该条例所称的“公共利益”，我们认为对公共事业用地的限制是否过于严格苛刻值得探讨，虽纳入规划但非国家重点扶持的公共事业是否一律被排除在公共利益之外？如学校、医院，一般并非国家重点扶持项目，确因辖区内配套公共设施缺乏，给辖区居民入学就医带来极大不便，是否学校医院的新建和改建也被排除在公共利益之外，而不能通过征收方式取得土地建设？此外“国家重点扶持”的表述也不够严谨，没有相关法律对此做专门界定。因此，建议对“国家重点扶持”进行进一步界定和明确，同时给予地方政府制定政策的灵活度和自由裁量的空间。

为了保证对于公共利益界定符合时代发展的要求以及体现立法体系开放性的特点，可考虑《征求意见稿》中赋予社会团体、企业事业组织以及公民相应的公共利益立法建议权，如可规定如下：

社会团体、企业事业组织以及公民认为法律、行政法规对公共利益范围的界定有必要做出调整的，可以向国务院书面提出进行审查的建议，由国务院法制办进行研究，必要时，送有关部委进行审查、提出意见。

为了防止政府部门和地方政府自恣立法和任意扩大解释，在《征求意见稿》中可以明确写入行政规章和其他规范性文件不得自行增加删除或修改法律、行政法规以及本条例规定的公共利益事项。上述公共利益事项的解释权归国务院享有。

我们认为《征求意见稿》第29条规定不尽合理。第29条规定：“征收租赁房屋，被征收人与房屋承租人解除租赁关系的，对被征收人给予补偿；租赁关系未解除的，对被征收人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租。”这使得公权力不必要的介入到房屋租赁权利义务关系调整之中。首先，被征收人与房屋承租人是否解除租赁关系，双方意思自治，法律特别是行政法不宜干预。租赁房屋被征收，意味着租赁标的物不复存在，出租方与承租方订立的原房屋租赁合同实际不能继续履行，当事人协商一致，可以解除合同，亦可变更合同内容，由出租人另行安排租赁房屋。其次，给予补偿不一定要以租赁关系解除为前提。因解除租赁合同或变更租赁房屋给承租人带来的损失（该损失因不可归责于合同双方当事人，应限定在实际损失范围），由出租人赔偿，这是双方意思自治的范畴，也是合同相对性的要求。但因征收存在租赁关系的房屋给房屋产权人带来的损失，应当由负责房屋征收的有权机关给予房屋产权人以补偿，不附加其他条件；再次，补偿的形式是以货币方式还是以产权调换的方式，征收人与被征收人可以双方协商，法律不宜做出具体规定。据此，建议该条修改为：“因征收租赁房屋致使被征收人与房屋承租人变更或解除租赁关系而给被征收人造成实际损失的，由征收人给予被征收人以补偿。”

四、上海市旧区改造政策考察

２００９年2月，上海市政府出台了沪府发〔2009〕4号《关于进一步推进本市旧区改造工作的若干意见》（以下简称：《上海旧区改造意见》），该意见明确指出：“坚持公开透明、公平公正。进一步突出旧区改造公益性的特征，努力形成居民主动参与、操作规范有序、社会广泛支持的良好局面。”

（一）扩大旧区改造事前征询制度试点

在试点地块启动改造前，按照市建设交通委、市住房保障房屋管理局制定的《旧区改造事前征询制度》的规定，开展两轮征询，充分听取市民群众对旧区改造意见。第一轮，征询改造区域居民意愿，同意改造户数超过规定比例，办理地块改造前期手续；第二轮，征询居民房屋拆迁补偿安置方案意见，在一定时间内，签订附生效条件的房屋拆迁补偿安置协议的居民户数超过规定比例，进入实施改造阶段。

该制度科学性在于对待改造片区不是“一刀切”，由政府自行确立改造片区的先后，而是充分运用正当程序原则，通过居民投票的民主方式先解决“愿不愿改造”的问题，再解决“怎么改造”的问题，化解和吸收动拆迁过程中被拆迁人的矛盾与情绪，起到了非常积极的社会效果。

值得注意的是《征求意见稿》中明确：“因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。”“因危旧房改造的需要征收房屋的，补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前，还应当征得三分之二以上被征收人的同意。”“房屋征收部门应当按照经批准的补偿方案，与被征收人就补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议；其中，危旧房改造的补偿协议，在签约期限内签约率达到三分之二以上的，方可生效。”

上海目前正在制定《上海市旧区改造事前征询居民意见和居住房屋拆迁补偿安置暂行规定（草案）》（简称：《上海旧区改造草案》），建议根据《征求意见稿》的规定，在《上海旧区改造草案》中应当明确：

旧区改造事前征询制度：第一轮，征询改造区域居民意愿，同意改造户数超过９０％，办理地块改造前期手续；第二轮，征询居民房屋拆迁补偿安置方案意见，在一定时间内，签订附生效条件的房屋拆迁补偿安置协议的居民户数超过三分之二，进入实施改造阶段。

这样既符合《征求意见稿》规定，又体现了《上海旧区改造意见》规定的旧区改造事前征询制度的特点。

（二）完善居住房屋拆迁补偿安置办法

根据《上海旧区改造意见》，居住房屋拆迁补偿安置试行以被拆除房屋的市场评估价为基础，增加一定的价格补贴和套型面积补贴的办法。对补偿安置后居住仍然困难的被拆迁人，符合本市住房保障条件的，可申请保障性住宅解决居住困难。

上海市目前实施的“数砖头+套型保底”的居住房屋拆迁补偿安置政策无疑是值得肯定的。该政策的具体含义是：居住房屋拆迁补偿安置以被拆除房屋的市场评估价为基础，增加一定的价格补贴和套型面积补贴的办法，即拆迁补偿数额=房屋评估价格+（价格补贴+套型面积）。该政策坚持“数砖头”，体现政策的公平性；落实“套型保底”，体现政策体系的合理性。

《征求意见稿》中规定：“货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。”“被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构，按照房地产估价规范和有关规定确定，但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。”“房地产价格评估机构，由被征收人以投票、抽签等方式确定。”

建议《上海旧区改造草案》根据《征求意见稿》，明确被征收房屋的房地产市场评估的具体程序，特别是明确“被征收房屋的评估价格，不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格”，充分保障居民的居住利益不因房地产市场价格波动而受到较大影响。

（三）实行多种安置方式

《上海旧区改造意见》规定：在居住房屋拆迁实行货币补偿或跨区域异地安置的基础上，增加本区域就近安置方式。货币补偿、就近安置和跨区域异地安置的补偿安置标准基本等同。

《征求意见稿》中规定：“补偿的方式可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换，或者实行货币补偿与房屋产权调换相结合的形式。被征收人可以选择补偿方式。”同时明确：“因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利。”

建议《上海旧区改造草案》与《征求意见稿》相一致，《上海旧区改造草案》应明确：“因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的，被征收人享有回迁的权利。”

小 结

本章内容体现出《物权法》中相关制度的实施以行政法作为前提性规定。关于公共利益的界定问题，我国《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”但《物权法》并没有对公共利益的范围做出界定，新近颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》对其进行了明确规定，并对征收程征收补偿问题予以了明确规定，《上海市旧区改造事前征询居民意见和居住房屋拆迁补偿安置暂行规定（草案）》应当体系该条例征求意见稿的要求，由政府主导拆迁，最大程度维护拆迁人的利益。

第六章 建设用地使用权的设立问题

一、《物权法》中建设用地使用权设立法律制度的规定

建设用地使用权则是物权的一种权利类型，从权利属性上看，是用益物权的一种，主要着眼于对他人所有的物的使用价值。《物权法》在第十二章专门规定了“建设用地使用权”。依据《物权法》第135条规定：“建设用地使用权是指权利人依法享有的对国家所有的土地进行占有、使用和收益的权利，权利人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”建设用地从来源上看，即包括国家所有的土地，又包括国家征收的原属于农民集体所有的土地。

建设用地使用权设立法制度在我国目前的土地法律体系下，呈现民事法律规范与行政法律规范交融，法律、行政法规与部门规整交融的特点。对于建设用地使用权设立制度的理解，必须综合《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关法律和行政法规，它们相互补充和支撑，构成了我国现行的建设用地使用权设立制度。

二、建设用地使用权设立制度法律规定的梳理

《物权法》第137条规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。”而对于建设用地使用权设立的可行方式、采用划拨方式设立建设用地使用权的具体情况、采用出让方式具体如何操作等问题必须依赖《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等行政性法律和法规的规定。我们以相关法律法规的颁布时间为序，对该制度进行梳理和评价。

在上个世纪80年代末期,随着我国经济体制改革的深入,计划经济向市场经济的逐步过渡,开始了以开放城市土地市场为目标的国有建设用地使用制度的改革。1987年4月,国务院第一次提出了土地使用权可以有偿转让的政策,并同时在天津、上海、广州、深圳四城市进行土地使用权有偿出让的试点。1988年4月,七届全国人大第一次会议根据中共中央的建议修改了《中华人民共和国宪法》第10条第4款,废除了土地不得出租的规定,增加了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的内容。1988年12月,七届全国人大常委会第五次会议又进一步修改了《土地管理法》第2条,补充规定了“国家依法实行土地有偿使用制度”,“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”,并授权国务院制定国有土地有偿使用和土地使用权转让的具体办法。

根据全国人大常委会的授权,国务院以我国城镇建设用地之有偿出让和转让作为改革我国土地使用制度的突破口,于1990年5月19日制定了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《出让和转让条例》）。1994年7月5日,第八届全国人大常委会第八次会议又进一步制定了《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）,对我国城市建设用地使用权的出让及房地产开发、交易、登记等问题作了更为全面的规定。需要说明的是实践中，很多人对《出让和转让条例》和《房地产法》的关系产生误解，基于二者调整对象相似，有些人经常推定《出让和转让条例》是在《房地产法》之后颁布的；或者认为《房地产法》取代了《出让和转让条例》。其实，如果我们认真研读，可以发现《出让和转让条例》与《房地产法》内容上相互补充，同时《出让和转让条例》调整对象要窄于《房地产法》，二者在调整国有土地使用权方面同时适用[27]。值得注意的是，《出让和转让条例》名称上似乎看不出其调整划拨土地使用权，但《出让和转让条例》第七章用专章的篇幅规定了划拨土地使用权的相关内容。

《物权法》在用益物权部分用一章的篇幅规定了建设用地使用权的内容，从概念上、权利范围上、设立制度上、流转方式上、灭失登记等方面做出了清晰界定和明确规定。

从建设用地使用权制度实施的客观效果上看,它开放和激活了我国城市土地市场,造就了我国十分可观的城市房地产业,同时给政府带来了极大的级差地租收入,促进了我国城市建设和交通运输等基础设施建设的快速增长;但我们也要看到这一制度也带来了一些消极后果，如一些地方政府为眼前财政收入的增长，加之缺乏有效约束机制，导致大量良田沃土被违法征收、征用,对我国经济的持续发展产生不利影响;又如建设用地设立过程中土地利益分配失衡,引发的失地农民、住房被强制拆迁的城市居民与开发商之间的利益冲突等。

三、建设用地使用权设立相关行政法问题探讨

（一）建设用地使用权设立时间问题探讨

根据2009年8月11日《人民日报》的报道，2007年广州市总共成交住宅用地50余宗，其中27块地的地价因为一次次刷新了区域地价的新高，被冠以“地王”的称号，而两年过去了，27块地王居然有20块没有开发[28]。而根据《城市房地产管理法》有关规定，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。从法律上如何准确定位建设用地使用权设立时间就显得非常重要。

在土地管理实践中，就建设用地使用权何时设立存在争议：有人认为，建设用地使用权自进行建设用地使用权设定登记之日起设立；也有人认为，建设用地使用权自有权批准机关下发批准使用土地文件之日起设立；还有人认为，建设用地使用权自土地交付使用之日起设立。造成这种分歧的原因之一，可能与我国的《国有土地使用权出让合同》示范文本有关。2000年国土资源部和国家工商行政管理总局发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本规定：土地使用年期自出让方实际交付土地之日起算；原划拨土地使用权补办出让手续，出让年期自合同签订之日起算。《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当进行登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”

我们理解实际出让土地的年限计算可能发生在建设用地使用权设立同时或设立之后，但出让合同范本中所作出的上述规定并不表明建设用地使用权自土地交付使用之日起设立，建设用地使用权的设立的时间仍然应当自记载于不动产登记簿时发生。因为：其一、根据物权法定的基本原则，建设用地使用权的设立应当严格遵照《物权法》的规定，自记载于不动产登记簿时发生效力。其二、不动产登记簿是法定的不动产管理机构管理不动产物权的登记档案，不动产物权登记，自登记机构将不动产物权有关事项记载于不动产登记簿时始告完成。土地作为一种重要的不动产物权，其权利的设立、变更、转让和消灭，都适用登记生效原则。其三、根据《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”可见建设用地使用权自登记时设立，而有权批准机关下发批准使用土地文件之日往往是“登记时”的具体表现，二者并不矛盾。

按照《物权法》的规定，登记是建设用地使用权设立的要件，没有进行建设用地使用权登记不能取得建设用地使用权。但是，如果出现建设用地使用者取得土地后长时间不办理建设用地使用权登记，而土地在被开发商通过拍卖等程序拿到后却一直闲置不进行开发（俗称“晒地”），相关政府部门对于该种行为如何进行管理呢？我们认为此时相关政府部门在按照土地使用权出让合同的约定要求开发商承担相应违约责任的同时，还应当积极履行《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地闲置处理办法》所赋予的职权，对相关房地厂商进行行政处罚，情节严重的，由政府土地行政主管部门终止土地有偿使用合同或者撤销建设用地批准书，注销土地登记和土地证书。

（二）以划拨方式取得城市土地建设用地使用权问题探讨

根据相关法律规定，国家实施的国有土地有偿使用为主，划拨使用为辅，以及以公开竞价方式出让土地的政策，并严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

对于划拨方式设立建设用地使用权，主要的问题在于对划拨取得土地范围的限定，我们认为该限定要通过行政法来实现。《土地管理法》第54条规定，建设单位使用国有土地，在下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。该规定有很大的模糊性。其中第二款规定“公益事业用地”其中的“公益”一词，仁者见仁，智者见智。（我们在第四章有专门论述）在土地划拨领域，我们认为“公益”的判定标准应当从严，公共利益的层级应当较高；第三款规定“国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地”，但并未该基础设施用地是公益性用地还是营利性事业用地。我们认为从市场经济的运行机制出发，从构建平等市场主体的公平有偿的运行规则出发，营利性事业用地不应当作为划拨用地的范畴，否则很可能造成不公平竞争和一些行业垄断的局面。需要说明的是划拨取得并非完全是无偿的，在实践中，划拨用地取得有两种情况：一种是国家将国有土地使用权无偿交付给土地使用者。另外一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用。

从政府职能角度考虑，应当积极作为，保证土地所有权人不缺位，足额及时收取土地流转过程中收益。虽然法律规定划拨土地使用权无流动性，但是形式多样的土地自发转让、出租行为逐渐形成所谓的“土地隐形市场”。在这种土地市场中，国家这个土地所有权主体往往缺位，国家得不到土地转让带来的收益，从而形成土地非法转让中的土地收益流失。划拨土地使用权的出租、转让的收益征收也存在标准不统一、执法混乱、征收额仅具象征意义、不能反映土地价值等弊病。国有资产的流失是一方面，另一方面造成了不公平竞争，反过来有损土地市场的建立[29]。我们认为关键在于对划拨土地用途和使用期限做出严格限制，对于土地实际用途不符合划拨土地用途的，应该及时收回；限定使用期限，如可以以10年为一期，到期重新评估土地实际用途是否符合划拨土地用途，对于不符合的，必须通过收回或有偿出让的方式妥善处理，防止国有资产流失。

（三）对集体土地建设用地使用权设立问题反思

在我国现行的土地管理体系下，对国家所有的土地和和以集体所有的土地，以建设为目的进行使用的法律规制是不同的。就以建设为目的的国有土地而言，既可以申请通过划拨的方式由个人或单位使用，也可以通过有偿出让的方式进行开发，还可以通过转让、抵押、出租等形式进入市场流转并从中获益。而集体土地，禁止以开发建设为目的直接进入市场流转。《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”根据该规定，集体建设用地的使用限制在农村集体经济组织单一主体上,同时限制其流转,集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地开办企业或建造住房,但不得出让、转让或出租;只有在农村集体经济组织企业破产或被兼并时才可以转移集体土地使用权,普通企业、个人以建设用地使用权为客体的交易行为是被禁止的。

我们注意到2005年12月31日，中共中央、国务院共同制定了《关于推进社会主义新农村建设的若干意见》，提到要“健全在依法、自愿、有偿基础上的土地承包经营权流转机制”，并未提及以农村建设用地使用权的流转问题，土地承包经营权与建设用地使用权同属用益物权，但二者权利性质完全不一样，不可混同。一些地区兴起的“小产权房”，是属于违反土地利用总体规划，擅自在宅基地，甚至耕地上进行房地产开发的严重违法行为。根据相关规定，其法律后果是严重的：政府有关管理部门有权限期拆除在该土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并给予一定行政处罚，相关责任人还可能因此承担刑事责任。同时对开发建设的房屋进行销售，由于销售合同标的本身是违法的，其销售合同也是无效的。

有学者提出要按照“同地、同价、同权”原则,赋予集体土地所有者流转集体土地的权利,在维护集体土地所有权前提下,允许使用权从所有权中分离出来,赋予其占有、使用、收益、处分等大部分权能,让农村的建设用地可以享受到与国有土地平等的权益。并建立起城乡统一、开放、有序的市场体系和管理体系,实现两种产权,同一市场,互为补充,共同发展[30]。我们并不赞同，现行规定主要是出于保护我国有限的耕地资源所设计的，赋予集体所有土地使用权和国有土地使用权同样的物权效力条件不成熟。

我们认为当务之急是在国家征收土地过程中，公平合理地给予农民以补偿，有效地促进土地流转,进而从整体上发挥土地的使用效益。同时形成有效的征收补偿监督机制，确保补偿款足额发放到被征收的农民手中；在制度设计中可以考虑由集体用地转为国家所有的土地，其之后通过招、拍、挂等方式获得的使用权转让收益按照一定的标准和比例分配给土地使用者。这种分配的方式既可以直接的一次性的现金发放，但更有效的途径是将这部分土地转让的收益作为该幅土地农民的社会保障基金和教育发展基金，用于日后农民的社会保障和对农民进行技术职业教育，使失地农民得到妥善安置。

小 结

本章体现出相关法律制度由《物权法》与行政法共同规定，相互补充和支撑。关于建设用地使用权设立制度在我国目前的土地法律体系中，呈现民事法律规范与行政法律规范交融，法律、行政法规与部门规整交融的特点。对于建设用地使用权设立制度的理解，必须综合《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关法律和行政法规，它们相互补充和支撑，构成了我国现行的建设用地使用权设立制度。

第七章 《物权法》实施中行政诉讼与民事诉讼协调问题

目前法院审理的涉及权属纠纷案件中，行政争议与民事争议重叠的案件呈增长趋势。行政行为与民事行为相互关联，这种客观存在的关联性导致了民事诉讼与行政诉讼交叉存在的必然性。这一现象的出现与现代国家行政权的扩张、行政法与民法的相互渗透有关，直接影响权利人的物权保障。研究该类行政诉讼与民事诉讼协调问题，对于在《物权法》适用过程中解决该类案件争议具有积极意义。

一、《物权法》中的民事行政交叉案件

（一）民事行政交叉案件的含义与特点

民事行政交叉案件是指在民事诉讼中，民事纠纷的解决可能依赖于相关行政问题的有效性，或者行政行为的合法性，对于民事纠纷事实的认定或民事责任的承担起着决定性意义；在行政诉讼中，行政纠纷的解决依赖相关民事纠纷的解决[31]。

行政民事交叉案件主要有以下三个方面特点：其一、法院已经立案受理至少一个争议，但未审理终结,当两个争议均被诉至法院，法院就必须解决两个诉讼的审理顺序;法院在审理一个诉讼的过程中，出现另一个必须适用其它诉讼程序审理的争议时，不能置之不理，必须处理优先解决何者的问题。若争议均未被诉至法院和一个争议或两个争议均已被审理终结，则不存在审理顺序的冲突。其二、交叉的行政争议与民事争议必须是紧密型的，具有关联性。关联性是交织案件的本质特征。这里的“关联性”一是内容上具有关联性，行政争议因民事争议产生或民事争议因行政争议产生;二是处理结果上具有因果性或前提条件性，一个争议判决本身依赖于另一争议的解决，后一争议虽不构成前一争议的主要标的，但决定前一争议的判决结果。其三、交叉的行政争议与民事争议的当事人基本具有吻合性，民事争议的原、被告是行政争议的原告、第三人，反之亦然。虽然行政政争议必然有行政主体的参与，行政主体在行政诉讼中充当被告的角色，但行政争议的其他当事人基本是民事争议的原、被告。若一个

争议的当事人不是另一争议的当事人，另一个争议就不具有关联性。[32]

（二）民事行政交叉案件在《物权法》实施中的表现

在《物权法》中，特别是不动产物权登记领域中特别容易发生行政民事交叉案件。如在房屋产权民事纠纷案件中，一方当事人对另一方当事人据以主张所有权的房地产权证的效力提出异议。这是典型的行政民事交叉案件。法院在审理该民事诉讼的过程中，首先必须解决行政机关颁发房地产权证的行为的效力问题，这需要优先运用行政诉讼程序审理该争议；该等行政争议与民事争议具有关联性，民事房屋产权争议的解决依赖于行政判决对于房屋产权证效力的认定；两个争议的当事人基本吻合，颁发房产证的政府机关在行政诉讼中充当被告的角色，但行政争议的原告和第三人基本是民事争议的原被告。

因此，如何在《物权法》实施中协调好行政诉讼与民事诉讼之间的关系，彻底解决争议纠纷显得尤为重要。

（三）对《物权法》领域民事行政交叉案件现有审判模式的评析

对于此类交叉案件的处理，目前主要有两种做法：

《物权法》领域进行“分案审理”的实践及评述

一种是“分案审理”的做法，由法院对于此类案件由不同业务庭分别解决行政争议和民事争议。法院在审理民事案件过程中遇到行政争议，对于该民事案件一般先停止受理，要求当事人去解决行政争议。待行政争议解决后，再恢复民事争议的审理。“分案审理”首先要考虑的问题是应当先进行行政诉讼还是先进行民事诉讼。我们认为行政诉讼与民事诉讼两者并没有确定的“先行后民”或“先民后行”的模式，两者之间的先后关系应当作个案处理。

1、“先行后民”的审理模式

就不动产登记交叉案件而言，一般先审理行政案件，然后再审理民事案件；或者把已经开始审理的民事诉讼中止，待行政案件作出裁决后，再恢复民事案件审理。主要是因为：其一、不动产登记是民事法律行为的法定程序要件。如在房屋买卖交易中，房屋买卖只有登记过户，该民事法律行为才完成。其二、不动产登记行为是某些民事权利和民事责任承担的依据。如土地使用权的取得是通过人民政府的行政确权行为[33]。如在房屋产权民事纠纷案件中，一方当事人对另一方当事人据以主张所有权的房地产权证的效力提出异议，则行政机关颁发房屋产权证行为的效力成为民事诉讼的先决条件。

法院经过审查后根据行政机关做出行政行为效力的不同，而做出不同处理：其一、法院行政行为具有重大且明显的瑕疵，则民事审判庭在民事裁决中直接确认该行政行为无效，而无需受其拘束。我国是否允许民事审判庭在民事诉讼中直接对无效行政行为作出判断和宣告?我国的立法如《行政处罚法》等虽然规定了无效行政行为，但没有明确规定应当通过何种程序才能宣告无效。从无效行政行为的含义和原理而言，应当允许民事审判庭在民事诉讼中宣告其无效[34]。叶必丰教授认为:“对无效行政行为的司法救济，也不应只限于行政诉讼这一途径。如果在刑事诉讼和民事诉讼中涉及无效行政行为，那么法院就应有权以裁定的方式确认其无效。”[35]；其二、如涉案行政行为合法有效，则该不动产登记行为在民事诉讼中就具有证据效力；其三、如涉案行政行为欠缺瑕疵的重大性或瑕疵的明显性其中任何一个要素，则民事审判庭可告知对该行政行为有异议的当事人通过提起行政诉讼的方式解决行政行为的合法性问题，并在相关当事人提起行政诉讼时裁定中止民事诉讼，而就在行政行为合法性问题作出判定的行政裁判发生法律效力之后恢复民事诉讼，再根据行政裁判的结果作出相应的民事裁判。其四、如果相关当事人虽对涉案行政行为提起异议但未在民事审判庭指定的期限内提起行政诉讼又无正当理由的，则民事审判庭应将该行政行为作为民事案件的定案依据，民事审判应当受到其拘束力，但这并不以为这法院对该行政行为作出确认其合法的判决，行政相对人或其他利害关系人仍可通过行政诉讼对该行政行为的合法性与否提起司法审查，而行政诉讼的裁判结果可以作为相应的民事裁判提起再审的依据。

2、“先民后行”的审理模式

实践中也存在“先民事、后行政”审理的一些情况。比如甲、乙兄弟二人共有一套房屋，房屋产权证上仅写甲的名字。甲将房屋卖给丙，在丙向房管部门办理过户登记时，房管部门以该房共有为由不予办理转移登记，丙向法院提起行政诉讼，请求法院判决房管部门履行职责给予办理过户登记，法院受理后，乙提出申请作为第三人参加诉讼，同时向法院提起民事诉讼，认为自己是房屋共有人，不同意出卖房屋，即便出卖，自己也享有优先购买权，故请求法院判决确认甲丙之间的房屋买卖关系无效，人民法院受理了该民事诉讼。在本案中，房屋买卖关系是否合法有效，是房管部门应否办理产权转移登记的条件。因此，为慎重起见，先解决买卖房屋是否有效的问题，再解决是否办理登记手续的问题。也就是说，先解决民事诉讼，再处理行政诉讼[36]。

《物权法》领域进行“并案审理”的实践及评述

“并案审理”的做法，就是法院将此类有关联性的行政诉讼与民事诉讼并案审理，法院在解决行政诉讼的同时，应当事人的请求，附带解决相应的民事诉讼的活动。2000年3月8日最高法院颁布的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问的解释》(以下简称《解释}))第61条规定:“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”2009年6月26日，最高人民法院法发〔2009〕38号《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》指出:“充分发挥行政诉讼附带解决民事争议的功能，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件时，可以基于当事人申请一并解决相关民事争议。要正确处理行政诉讼与民事诉讼交叉问题，防止出现相互矛盾或相互推诿……对于行政裁决和行政确认案件，可以在查清事实的基础上直接就行政主体对原民事性质的事项所作出的裁决或确认依法作出判决，以减少当事人的诉累。撤销具体行政行为责令重新作出具体行政行为的判决以及责令行政机关履行法定职责的判决，要尽可能明确具体，具有可执行性；不宜在判决书或判决主文表述的内容，可以通过司法建议加以明确。”

根据该《通知》精神，在涉及房屋权属确认的案件中，有关当事人如对房屋产权登记持有异议的，应当以相关房地产登记机关为被告，以登记产权人和其他利害关系人为第三人，提起行政诉讼，相应的行政裁判应当明确系争议房屋的产权归属，并在此基础上判定房地产登记机关的房屋产权登记行为是否属于无效或应予以撤销，如确属无效或应当撤销，则还应责令房地产登记机关重新进行房地产登记，并要尽可能明确具体房地登记的内容。随后以房屋权属为依据的其他纠纷，如房屋买卖、法定继承、分家析产等，相关当事人可另提起民事诉讼，如果此时当事人提出申请，法院可根据案件具体情况，一并解决相关民事争议。

“并案审理” 的规定既要使争议案件的解决符合行政行为公定力理论的要求，是为了不至于过分增加当事人的讼累而使诉讼陷入不经济，有利于在维护行政行为公定力和提高诉讼效率之间求得平衡。基于目前司法实践中“并案审理”的优越性，我们认为可以以此为基础建立我国行政附带民事诉讼制度。

三、行政附带民事诉讼构建

关于行政附带民事诉讼概念学界有许多不同的看法，我们认为行政附带民事诉讼是指：在人民法院行政诉讼过程中，应本案原告或者第三人的申请，受理与被诉具体行政行为事实或法律上密切相关联的民事争议，将民事争议与行政争议一并处理的诉讼制度。

其具有如下特征：其一、复合性。诉讼标的是行政争议与民事争议，所以行政诉讼中就包含两种不同性质的诉讼即行政诉讼与民事诉讼。其二、关联胜。行政诉讼与民事诉讼之间存在内在的联系，即二者具有关联性。即存在事实上的关联性，即行政争议与民事争议均源于同一事实，如行政主体的具体行政行为既导致行政争议的产生，又导致行政相对人与第三人之间民事争议的产生;民事主体同一行为既导致民事争议的产生，又导致行政主体具体行政行为的做出，进而引发行政争议。法律上的关联性，即行政争议对民事争议的解决具有先决作用，行政争议的解决是民事争议解决的前提。其三、主从性。在行政诉讼附带民事诉讼制度中，行政诉讼处于主要诉讼地位，民事诉讼从属行政诉讼，如果行政诉讼不存在，附带民事诉讼也就不复存在，但附带民事诉讼并不影响行政诉讼的成立。不过附带民事诉讼一旦存在，就具有独立性。第四，诉讼主体的特殊性。在行政诉讼附带民事诉讼中，附带民事诉讼的当事人应当为民事争议的双方主体，行政诉讼的原告既可能是附带民事诉讼的原告，也可能是附带民事诉讼的被告。但行政机关不能作为附带民事诉讼部分的当事人，因为行政机关并非民事争议的当事人。

行政附带民事诉讼制度的构建是回应现实问题的需要。在行政民事交叉诉讼案件中，行政诉讼的提起，往往最终追求的目的是要解决民事争议，最关心的还是其民事实体问题能否得以解决，行政争议的解决只是矛盾解决的一个中间环节。如果行政争议解决了，相关民事争议却依然搁置，或者案件久拖不决，造成当事人的诉累而争议并没有得到真正的解决，行政相对人的权利也就未获得真正的救济。上海法院在这方面有过尝试和努力。上海市普陀区法院在审理袁某某不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证行政附带民事诉讼案时，将行政诉讼第三人同时被列为附带民事诉讼的被告，法院在撤销房屋所有权证的同时判决房屋买卖合同无效[37]。该案通过行政附带民事诉讼的方式，解决了一起因房屋买卖纠纷而引起的案件，彻底解决了行政诉讼中“官了民不了”的难题。行政附带民事诉讼制度就是要协调行政诉讼与民事诉讼之间的关系，尽快解决当事人之间的纠纷，达到“一步到位、案结事了”的效果。

行政附带民事诉讼是否可行，关键不在于行政庭能否审理民事案件，关键在于行政与民事诉讼在诉讼程序上能否合并。附带诉讼不是两种诉讼简单相加，行政庭依旧对行政和民事案件分别审理，这种形式上的附带并未实现公正与效率，反而损害了分工原则。我们认为行政附带民事诉讼能够整合原有行政诉讼和民事诉讼程序，但在整合过程中可能遇到如下两方面的问题需要解决：1、举证责任不同。民事诉讼实行谁主张谁举证原则，行政诉讼由被告承担举证责任。2、审查标准的不同。行政诉讼审查的内容包括：行政主体是否有法定权限、行政行为是否有充分证据、行政行为是否符合法定程序行政行为是否滥用职权、行政主体是否适用法律正确等。行政主体不能提供证据证明以上所列的任何一项，其行政行为都有可能被认定是违法而被法院撤销。而民事诉讼审查的中心则只在于当事人所主张的民事权利是否有事实和法律的支持。

在行政附带民事诉讼过程中，我们主张从分析不同性质的法律关系入手，来区别不同性质法律关系的举证责任和审查标准。民事法律关系——谁主张谁举证，行政法律关系——被告承担举证责任；民事法律关系——依据当事人所主张的民事权利是否有事实和法律的支持来审查，行政法律关系——对行政主体行政行为的合法性进行审查。因此，关键是区分不同性质的法律关系。

在审理原则上，我们建议行政附带民事诉讼应当实行全面审理原则。在行政附带民事诉讼中，对具体行政行为合法性的审查过程，也是对具体行政行为处理民事争议正确与否的审查过程，具体行政行为对民事争议的处理决定了具体行政行为的合法性。对民事争议的司法处理，又会影响到对具体行政行为的合法性审查。对具体行政行为的评判，必然涉及到对民事争议处理的评判。对民事争议处理的评判，反过来会影响对具体行政行为的评判。司法行为、具体行政行为和民事争议三者之间是相互关联、相互作用、相互影响而不可分离的，这决定了对行政附带民事诉讼必须实行全面审理。这要求法院既要对具体行政行为进行法律评判，又要对民事争议进行法律评判;既要审查具体行政行为的合法性，又要审查具体行政行为对民事争议处理的合理性，即对具体行政行为的合法性审查应包括对民事争议的合理性审查[38]。

在合议庭的组成上，我们建议合议庭应当既有选拔具有行政审判的能力与条件的法官也选拔具有民事审判能力的法官共同组成。因为行政附带民事诉讼中，虽然民事诉讼属于从属地位，但这并不意味可以忽视对民事法律关系的判断和裁决，相反相关民事法律关系的复杂性可能还会大于行政法律关系，因此为保证审判的公正性和专业性，建议合议庭从行政和民事庭中选拔法官共同组成。以后法官培养的方向应该是既通晓行政审判又懂得民事审判的复合型人才。

在具体审判方式，我们提出如下主张：简单案件同步审理，复杂案件分步审理；一并判决，分类下判；部分上诉，全案审查；可调可撤，灵活权衡。其一、同一合议庭对于案件事实简明、法律关系清晰，法律适用无争议的行政附带民事诉讼，人民法院可将两类诉讼的审理及判决同步进行，及时解决纠纷。其二、对于法律关系较为复杂的案件，按照“先行后民”的顺序，由同一合议庭首先对行政案件进行审理，然后在此基础上审理民事争议。其三、无论采取哪一种审理方式，最后判决应当一并做出。以同一个判决的形式，解决案件所涉全部法律问题，达到“一步到位、案结事了”的效果。其四、就判决内容而言，应当清晰的反映案情存在的不同法律关系，适用的不同法律规定，分类下判，切忌将行政法律关系与民事法律关系混为一谈。其五，由于案件民事关系与行政关系相互交织的特殊性，民事与行政部分经常互为前提、相互关联，当事人仅对行政或民事判决提出上诉时，上级法院应当就全案审查，保证案件得到公平公正的裁决。其六、民事案件当事人既可以选择撤诉也可以选择法院调解解决纠纷，但相比而言，行政案件为保证对行政行为合法性的审查，法律没有设计调解制度。但2008年最高人民法院颁布了《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，就是要在现有撤诉制度框架下构建行政和解制度，实现“案结事了”，促进官民和谐。因此，行政附带民事诉讼制度，应当顺应这种趋势，案件就民事部分而言，可调可撤，就行政部分而言，可在撤诉制度框架下达成行政和解，灵活权衡。

在判决生效执行问题上，如果行政附带民事诉讼行政部分的判决与民事部分的判决同时生效，则两部分的判决应同时执行。如果当事人对行政附带民事诉讼判决书的行政部分上诉，对民事部分没有上诉，不宜对民事部分先执行，而应在二审法院就行政部分作出终审判决后，再决定是否执行。但当事人对行政部分不上诉，仅就民事部分上诉的，人民法院可以就行政部分先行执行，而不必等到二审法院对民事部分作了终审判决之后再一起交付执行。如经二审，发现行政审判部分有误，可再通过执行回转程序予以解决，以提高通过诉讼途径解决争议纠纷的效率。

小 结

本章体现出相关实际问题的解决需要《物权法》与行政法的共同适用。如目前法院审理的涉及权属纠纷案件中，关于民事行政交叉案件的审理是难点问题。这类案件中，民事纠纷的解决可能依赖于相关行政问题的有效性，或者行政行为的合法性；行政行为又可能建立在民事行为的基础之上，二者相互关联，这种客观存在的关联性导致了民事诉讼与行政诉讼交叉存在的必然性。在面对上述审判疑难问题的时候，就发挥行政诉讼附带解决民事争议的功能，《物权法》与行政法（包括行政诉讼法）共同适用，破解《物权法》实施中产权纠纷相关的民事行政交叉案件。

第九章 政府在《物权法》实施中的定位与职责

一、政府在《物权法》实施中的定位

各级政府要树立现代政府服务行政的理念，在《物权法》实施中准确定位，围绕法治政府、有限政府、责任政府建设，构建服务型政府。

（一）准确定位服务行政理念

2004年2月21日,温家宝总理在中央党校省部级主要领导干部“树立和落实科学发展观”专题研究班结业式上提出“建设服务型政府”以来,全国各地的政府都积极行动起来,推出一场旨在建立“服务型政府”的举措。2007年党的十七大胜利召开，十七大报告明确指出：“要加快行政管理体制改革，建设服务型政府。行政管理体制改革是深化改革的重要环节。要抓紧制定行政管理体制改革总体方案，着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制。”

各地政府的实践推动了学术上对于“服务行政”的认识的升华。对于行政学的研究者来说,“服务行政”的概念则意味着找寻一种不同于计划经济条件下管制行政的模式[39]。对于行政法学的研究者来说,“服务行政”是被作为行政法的理论基础和基本理念而提出的。

我国宪法第27条第二款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这是我国服务行政模式基本理念和价值诉求的体现。

针对我国国情，我们认为实践中提出的“服务型政府”就是为人民服务的政府在政府组织形态和功能定位上的具体体现。它以“以人为本、以社会为本位”作为行政的出发点，它把为社会、为公众服务作为政府存在、运行和发展的宗旨，在整个社会民主秩序的框架下，强化依法行政、权力限度和政府责任三个维度，通过构建法治政府、有限政府和责任政府方面的体制革新和具体举措，进而建设服务型政府。政府在《物权法》实施过程中也要树立服务行政理念。

（二）在法治政府建立过程中推进《物权法》实施

依法治国，建设社会主义法治国家的方略在我国是一个长久的历史性过程。1997年9月党的十五大报告，对依法治国方针的科学含义、重大意义和战略地位作了全面的深刻的阐述，第一次提出“法治国家”的概念，并将其作为建设有中国特色的社会主义政治的重要内容。依法治国，要求国家是法治国家，社会是法治社会，政府是法治政府。而建设法治政府必然要求政府依法行政，这与依法治国的目标相一致。2004年3月22日，国务院印发《全面推进依法行政实施纲要》，这充分表明我国政府全面推进依法行政、建设法治政府的决心。

从某种意义上讲，政府守法比公民守法更重要。因为法治的本质是“民治”而不是“治民”，法治的关键是“治权”与“治吏”,是政府率先守法，依法行政。[40]

《物权法》不仅仅是维护国家基本经济制度、保护人民群众财产权利的民事基本法，也是规范行政机关公权力、保障人民财产权利的一部重要民事法律。物权是具有“排他性”的权利，物权可以约束、限制公权利的滥用。《物权法》是推进依法行政的强大动力，其规定的财产权是依法行政的基础，是否尊重《物权法》所确定的财产权，是检验和衡量行政机关是否依法行政的重要标准。各级政府部门要充分认识到《物权法》对推进依法行政提出的新要求，更多地从维护交易秩序、确保交易安全、提高交易效率、保护合法权益的角度全面推进依法行政，不断提高政府对经济社会发展的保证能力。

（三）在有限政府构建进程上推进《物权法》实施

“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[41]因此，对权力限制的必要性已经成为一种普遍共识。小到个人大到组织，其权力都应当受到限制。政府宪政理论家维尔在解析传统宪政的内涵时指出，“宪政意味着政府受制于宪法。它意味着一种有限政府，即政府只享有人民同意授予它的权力，并只为了人民同意的目的，而这一切又受制于法治。”[42]可见构建有限政府是宪政制度的内在要

求。

为适应现代社会的发展,提高行政效率,调整政府模式,在“有限小政府”的前提下,发挥行政作用,满足多元化的社会需要，是现代政府发展的方向。

从行政法学平衡论角度来看，要发挥政府在促进《物权法》实施中的作用，就是应该既要制约政府滥用行政权、又制约公民滥用权利,既激励政府积极行政、又激励公民积极参与行政[43]。具体而言，政府既要防止滥用公权力对公民财产权造成侵犯，同时又要运用公权力制约公民在物权的行使过程中对公共利益和他人合法权益的侵犯[44]。既要发挥政府运用《物权法》促进其发挥定纷止争，物尽其用的作用，又要鼓励公民参与政府依法行政，贯彻《物权法》实施的整个过程，达到良性互动的局面，起到相得益彰的效果。

（四）在责任政府建设过程中推进《物权法》实施

“历史和现实的经验昭示我们，人类社会的政治文明愈是发展，政府工作愈是具有挑战性并且是要在更大范围和更深的层次受到来自公众和社会的审视和监督，具备高度的责任心和负责的精神、完善的责任机制，无疑是一个有效率和有公信力的现代政府所需要的品格及活力的源泉。”[45]

公共行政模式从传统的管制行政向现代的服务行政变迁的过程中,经过我们的诸多努力,取得了一定的成效,但在现实生活中我们也看到服务行政主体与客体关系颠倒，反客为主的现象。这背离了“利为民所谋”的目的，要防止服务行政的“异化”，构建责任政府迫在眉睫。

在《物权法》的实施过程中，政府机关必须依法履行《物权法》所赋予的各项管理和服务职责，如果有违法或者不当行使职权的行为，就应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。

《物权法》的相关制度和规定很好地表达了政府要树立现代政府服务行政的理念，建设法治政府、有限政府和责任政府的内在要求，形成权力——职责——行为——责任相联系的内在逻辑和机制。如《物权法》在规定不动产登记制度时，相关法律条文，首先赋予了登记机构办理不动产登记的行政权力，进而明确列举了登记机关应当履行的职责，同时明确禁止登记机关不得实施的行为，最后规定了登记机关错误登记的法律责任并赋予受害人相应的权利救济的渠道和依据[46]。

二、政府在《物权法》实施中的职责

我们认为政府在《物权法》实施中的职责，不应该仅仅要横向列举政府应当承担的各项法定职责，更应该发现和寻找其中层层递进的纵向逻辑关系加以认识和把握。这要求各级政府首先要牢固树立物权观念，借助《物权法》贯彻的契机，变革相关行政监管模式，强化服务职能，根据《物权法》要求，采取清理已有法规、推进配套行政立法、推进人性化执法等有效措施，推进《物权法》的贯彻实施。

（一）牢固树立物权观念

胡锦涛同志在2007年3月25日《光明日报》发表了《认真学习全面实施物权法开创社会主义法治国家新局面》的重要文章，要求各级党委和政府要从坚持依法治国基本方略的高度，充分认识制定和实施物权法的重要意义，认真实施好物权法。要突出把握好的重大问题之一就是牢固树立物权观念。他指出：“要牢固树立物权观念。要通过多种途径提高广大干部群众对《物权法》的认识，充分认识依据宪法和法律对国家、集体和私人的物权给予平等保护的重大意义，牢固树立依法平等保护和正确行使财产权利的物权观念，为实施物权法营造广泛的社会思想基础。”我们理解在政府部门的工作中牢固树立物权观念，就是要求各级政府部门在行使行政职权的过程中，要以尊重行政相对人的物权为前提，不能非法干预当事人之间的财产关系和民事关系，不能违背信赖利益原则任意收回当事人通过合法手段取得的行政许可，更不能借维护公共利益的旗号损害集体和公民个人的财产权利，实现对财产权的平等保护。

（二）更加积极地推进行政管理改革

贯彻落实《物权法》，要求各级政府部门要更加积极地推进行政管理改革。我们认为行政管理改革，应当从提升管理水平，提高行政效率，使人民群众满意为出发点，针对本部门本地区的实际，拿出切实有效的举措，查找和改进现有工作中存在突出问题。我们以与《物权法》关系密切的国土资源部门为例予以说明如何借助《物权法》实施的契机，大力推进行政改革。这要求各级国土资源部门必须加快土地登记发证的步伐，努力实现土地登记全覆盖；全面落实工业用地招拍挂出让制度，使招拍挂成为政府出让工业用地的唯一合法方式；积极配合劳动保障部门抓紧落实被征地农民的社会保障费用，确保被征地农民生活水平不降低、长远生计有保障。同时，要结合国土资源管理工作的实践，与时俱进地研究落实《物权法》提出的创新性要求，如住宅建设用地使用权期满如何续期、征地补偿中如何处理被征地农民既得利益、建设用地使用权如何在地表、地上和地下分别设立、建筑物区分所有权如何分割登记等，并积极开展试点工作。[47]

（三）注重分类指导，推进配套立法

学者于立深认为，行政规章从民事法源的意义上来判断,可以有“涉民性行政规章”和“民事性行政规章”之分。“涉民性行政规章”是指行政权只对民事行为作嵌入式调整，行政权嵌入私法领域，间接地调整民事行为的主体、客体和权利义务内容，此类行政规章是一个公法性质的规范，多以“管理法”的面目出现。“民事性行政规章”是指通过行政立法的形式直接调整平等主体之间的民事行为关系，此类行政规章中只有立法权主体是行政机关，法律规则和原则本身都是民事性质的[48]。

我们认为在与《物权法》相关的行政规章的起草和修订过程中，也应当区分“涉民性行政规章”与“民事性行政规章”，进行分类指导。其一、行政机关在“涉民性行政规章”的修订过程中，应当注意与《物权法》的衔接，由于该类行政规章本身是公法性质的规范，因而必须重视该等公法规范调整民事权利的正当性，处理好物权法定原则与民事主体意思自治之间的关系，明确政府各部门具体的行政职责，使得《物权法》的实施有较强的可操作性。其二、行政机关在“民事性行政规章”的起草过程中，应当注意由于该类行政规章直接调整平等主体之间的人身和财产关系,因此在制定过程中应当坚持民法的平等、公平、意思自治、和诚实信用的基本理念和价值追求，通过配套立法的方式，细化相关《物权法》的制度和规则，使得《物权法》的实施更加顺畅。

（四）推进行政执法方式的变革，施行人性化执法

推进行政执法方式的变革，施行人性化执法其核心就是要树立以人为本、以行政执法的实际行动贯彻为人民服务的宗旨。十七大报告指出：“必须坚持以人为本。全心全意为人民服务是党的根本宗旨，党的一切奋斗和工作都是为了造福人民。要始终把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点，尊重人民主体地位，发挥人民首创精神，保障人民各项权益，走共同富裕道路，促进人的全面发展，做到发展为了人民，发展依靠人民，发展成果由人民共享。”

这就要求相关政府部门在对于《物权法》和相关配套立法的执行过程中，要把行政职权严格限制在法律法规规定的范围内，强化相关部门的服务职能和监督职能。改变过去主要依靠行政审批和行政执法手段行使管理权的做法，更多地将行政指导、行政奖励、行政合同等现代管理手段和人性化的执法方式运用到实际工作中，全面推进依法行政。

小 结

本章内容体现出政府部门对于《物权法》的贯彻实施需要行政法理念的指引。政府部门在贯彻实施《物权法》的过程中，需要树立行政法的基本理念，如依法行政的理念、服务行政的理念等，着眼于公民权利保障、维护社会秩序、促进市场竞争，行政主体既要在法定职权范围内履行保护物权的职责，对侵犯物权行为依法予以打击，让违法者承担行政法上的责任。

第十章 行政法与《物权法》的关系

正如有学者指出：“物权的保护既是民法的主要目标，也是行政法和政府的职能，物权法若能糅合私法规范和公法规范并恰当地沟通民法与行政法，充分激活行政法的物权保护功能，则财产的法律保护体现可以趋于完美。[49]”因此，我们认为物权保护是行政法和《物权法》的共同目标。通过对前面各章的研究，我们可以总结出行政法在实施《物权法》中的一个定位与多重功能。

一、行政法在《物权法》实施中的定位

行政法在《物权法》实施中的定位是：行政法在保障《物权法》实施的同时，规范公权力对物权的有限介入。

物权的绝对性在现代社会受到限制，物权行使无一例外地被要求承担一定的社会责任。这种限制，首先通过宪法，然后就是通过具体落实宪法要求的行政法。行政法不仅规范政府的活动，行政法还要界定私法自治不可超越的界限以及公权力介入私权特别是物权领域的合法程度。

（一）行政法在《物权法》中

行政法在《物权法》中，《物权法》包含了行政法的内容。《物权法》虽然在总体上依然属于民事法领域，但是，基于现代国家公法与私法的密切关系，特别是我国社会主义性质所决定的国家公权力在物权制度中的重要地位和作用，行政法的内容多渠道地渗入物权法中。《物权法》已成为私法为主，公法为辅；民事法为主，行政法为辅的一个重要法典。就行政法在《物权法》中而言，行政法是《物权法》实施中的一部分重要内容。

（二）行政法在《物权法》外

行政法虽然渗入《物权法》，但这仅仅是行政法的一小部分内容，行政法之大部，依然在《物权法》之外。不过，现代法制，虽然有法的部门、法的形式的分类，法的总任务是一致的，法律呈体系化的发展。行政法的任务是规范政府行为，造就现代有限政府和责任政府，推进依法行政。这是建构法治社会和法治国家的重要保证。就行政法在《物权法》外而言，行政法是《物权法》实施的一个重要保障。

二、行政法在《物权法》实施中的功能

（一）行政法具有填补《物权法》内容的功能

现行《物权法》中，凡涉及行政法问题的规范内容，都具有行政法的性质。这些规范内容，虽然不是《物权法》的主体部分，但却是《物权法》不可缺少的部分。行政法具有填补《物权法》内容的功能。

（二）行政法具有解释《物权法》规范的功能

《物权法》中对物权的行使有许多“依法律和行政法规”的规定，这里的“法律”和“行政法规”许多属于行政法的内容。因此，在《物权法》的实施中，某些规范的内涵，需要借助行政法来解释，才能确定。

（三）行政法具有促进《物权法》全面实施的功能

在现代法治国家，法律已经形成一个以宪法为最高法的法律体系。这是一个有机的法体系，通过各法律有机体间的互动，促进整个法律体系的全面正常地运行，从这个意义上说，行政法本身就有促进《物权法》的全面实施的功能。不过，需要强调的是，我国是一个社会主义国家，在公有制占主体的国家中，公权力对于物权的界定、运行有着突出的意义。行政法通过规范政府的积极与消极行政，加强政府职能，加强物权保护，促进《物权法》的全面实施。

编后语：2007年10月1日，《中华人民共和国物权法》实施，在彰显国家保障公民基本权利决心的同时，也标志着我国法治国家建设进程的推进。然而，《物权法》实施后也凸现出这样的问题，即随着现代行政国家的发展，《物权法》的实施与国家公权力密不可分。尤其在中国特色的社会主义国家，国家在价值理念的确立和物质财富的分配上承担重大使命并发挥重大作用。在这样的背景下，研究行政法在实施《物权法》中的功能和定位，从理论上和实践上都有迫切的现实意义。本课题分章对行政权与物权的关系、行政法与民法的关系、国家所有权的行使和国有资产保护、不动产物权登记问题、公共利益范围界定问题、建设用地使用权设立问题、《物权法》实施中行政诉讼与民事诉讼协调问题等问题进行了深入细致的研究，最后提出了政府在《物权法》实施中的定位和职责，以及行政法在《物权法》实施中的定位和功能。课题报告理论分析深入，现实性强。

课题执笔人简介：董茂云，男，生于1963年，中国人民大学法学博士毕业，现为复旦大学法学院教授，博士生导师，中国法学会宪法学研究会常务理事，兼任全国外国法律史研究会副会长。

丁浩，男，生于1985年，现为复旦大学法学院研究生。

宋永华，男，生于1979年，复旦大学法学院法学博士毕业，现为复旦大学法学院助理研究员。

（本期责任编辑：史莉莉 核稿：陈素萍）

 

[1] 汪风清：《西方权力理论研究的几个特点》，载《江西行政学院学报》2000年第2期。

[2] 张千帆著：《宪法学导论》，法律教育出版社，2004年11月版，第463页。对于“权利”，法学界有不同的理论认识：（１）自由说：权利是法律保障的自由。（２）意志说：权利是意志自由或个人意志支配的范围。这是注重从心理学上界定权利，康德、哈特等许多学者持此说。（３）利益说：权利为法律保护的利益。（４）法律上之力说：权利为法律保障的行为的能力。（５）尺度说：权利是一个人得到法律保障的可能行为的尺度,它保证在既定生产和交换关系的基础上人的自主性、选择自由和对物质和精神财富的享有等

[3] 关于物权性质的探讨，参见：王利明著：《〈物权法〉研究》，中国人民大学出版社，2007年8月第2版，39——52页。

[4]参见应松年：《行政权与物权之关系研究——主要以〈物权法〉文本为分析对象》，载《中国法学》，2007年第5期。

[5] 王利明著：《<物权法>研究》，中国人民大学出版社，2007年8月第2版，第410页。

[6] 参见应松年：《行政权与物权之关系研究——主要以〈物权法〉文本为分析对象》，载《中国法学》，2007年第5期。

[7] [古罗马]查士丁尼：《法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5—6页。

[8] 沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社，2003年6月版，第351-352页。

[9] [德] 汉斯·J.沃尔夫 奥托·巴霍夫 罗尔夫·施托贝尔：《行政法》，商务印书馆，2002年版。

[10] 罗豪才：《行政法的核心与理论模式》，载《法学》，2002年第8期。

[11]王学辉：《物权的行政法保护与规制》，载《现代法学》，2006年第2期。

[12] 王利明著：《<物权法>研究》，中国人民大学出版社，2007年8月第2版，第506页。

[13] 参见徐崇德主编：《宪法学》，高等教育出版社，2000年7月版，第194页。

[14] 对国有资产的分类，详见李昌麟：《经济法学》，中国政法大学出版社，2007年9月第3版，第444页。

[15] 胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社，2007年3月版，第571页。

[16] 魏杰著：《中国企业制度创新》，中国发展出版社，2006年1月版，第108页。

[17] 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年1月版，第181－182页。

[18] 杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社，2004年10月第1版，第233页。

[19] 参见应松年等：《产权登记背后的法理省思》一文，转引自王珂：《论不动产登记的效力及其司法审查》，中国政法大学优秀硕士论文，第25页。

[20] 黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社，2007年3月，第80页。

[21] 姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2005年版，第2版，第

654页。

[22] 贺荣主编：《物权法与行政诉讼实务问题研究》，中国法制出版社，2008年10月，第106页。

[23] 杨峰：《财产征收中“公共利益”如何确定》，载《法学》，2005年第10期。

[24] 参见褚江丽：博士论文《当代中国宪政进程中的公共利益原则研究》，第63页。

[25] 陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社，2004年版，第478页。

[26] 褚江丽：《美、德、日实施宪法公共利益条款之比较研究》，载《河北法学》，2009年3月。

[27] 参见高忠智编：《中国房地产外商投资法律指南》，中信出版社，2007年11月第1版，第13页。

[28]《广州对5家虚假地王推迟实行处罚措施》，载《人民日报》，2009年8月11日。

[29] 刘俊：《划拨土地使用权的法律问题研究》，载《江西社会科学》，2007年1月。

[30] 周杏梅：《我国农村集体建设用地使用权流转的困境及对策探讨》，载《河南教育学院学报》，2008年第6期。

[31] 孙振庆、赵贵龙、刘峥：《关于行政民事交叉案件的调研报告》，载《法律适用》2008年第6期。

[32] 谷晓丽：《行政民事交织案件的诉讼制度研究》，第2—4页，2005年西南政法大学优秀硕士论文。

[33] 贺荣：《物权法与行政诉讼事务问题研究》，中国法制出版社，2008年10月版，第123页。

[34] 方世荣、羊琴：《论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决——从行政行为的效力差异进行分析》，载《中国法学》，2005年第4期。

[35] 叶必丰:《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第68页。转引自方世荣、羊琴：《论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决——从行政行为的效力差异进行分析》，载《中国法学》，2005年第4期。

[36] 贺荣：《物权法与行政诉讼事务问题研究》，中国法制出版社，2008年10月版，第125页。

[37] 乔宪志主编：《99上海法院案例精选》，上海人民出版社2000年版。

[38] 郭正怀：《行政附带民事诉讼研究》，湘潭大学2003年优秀硕士论文，第38页。

[39] 程倩：《“服务行政”：从概念到模式——考察当代中国“服务行政”理论的源头》，载《行政学研究》，2005年第5期。

[40] 胡肖华：《走向责任政府——行政责任问题研究》，北京：法律出版社，2006年版，第93页。

[41] （法）孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》（上册），商务印书馆，1963年3月版，第154页。

[42] [美]路易斯·享金：《宪政、民主、对外事务》，三联书店1996年版，第11页。

[43] 平衡论认为：“行政法应是既制约行政主体滥用行政权、又制约相对方滥用权利,既激励行政主体积极行政、又激励相对方积极参与行政的平衡法。”见罗豪才、宋功德：“行政法的失衡与平衡”，载《中国法学》，2001年第2期，第72页。

[44] 《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人的合法权益。”

[45] 黄健荣、梁莹：“构建问责政府：我国政府创新的必由之路”，载《社会科学》，2004年第9期，第28页。

[46] 见《物权法》第10条、第12条、第13条、第19条。

[47] 参见：国土资发〔2007〕112号《国土资源部关于贯彻实施〈中华人民共和国物权法〉的通知》。

[48] 参见：于立深：《行政规章的民事法源地位及问题》，载《当代法学》，2005年7月刊。

[49] 王学辉、邓蔚：“物权的行政保护与规制”，《现代法学》，2006年3月。