政府特许经营权收回法律问题研究(2010年第1期) (2011-02-06)
《政府法制研究》2010年第1期（总第209期）
政府特许经营权收回法律问题研究
●本市特许经营权收回的主要情形和做法：政策调整、经营者或其股东的违法或者犯罪行为导致政府特许经营权行使存在较大风险、经营者履约不能
●本市处理特许权收回中面临的困惑：没有可以直接援引的法律依据；缺乏可以直接适用的合同条文；政府向谁收回特许经营权不够清晰；政府临时接管的程序和对象不够明确；如何确定政府收回后的补充标准不够明确
●完善本市特许经营权收回体制的建议：从法治政府、服务政府、责任政府的层面上，提高对政府特许经营行为及政府收回特许经营权行为的认识；加快立法步伐，保障政府特许经营权收回有法可依；规范政府特许经营相关行为，保证依法行政
政府特许经营权收回法律问题研究*
课题组组长：李 平
课题组成员：费文婷 于 承
课题执笔人：费文婷
对于政府特许经营权收回问题的关注，直接来自于2006年以来我们介入处理的几起政府特许经营权收回的法律事务，包括某高速公路经营权和上海某固体废物处置公司特许经营权的收回等。在处理这些事务的过程中，我们面临着一些共同的尴尬与困惑，政府收回特许经营权的行为缺乏可以直接适用的法律依据，在特许经营协议中对政府收回特许经营权的约定通常也比较笼统，不适应收回操作的实际需要。同时存在着更为深层的问题：政府为什么要收回特许经营权？政府为什么有权收回特许经营权？其社会基础与法律基础是什么？对此，我们认为有几大问题需要深入研究：第一，政府单方面收回特许经营权的必要性和正当性；第二，究竟在什么情形下，政府可以单方面收回已授予企业的特许经营权；第三，如果发生需要收回特许经营权的情形，政府又应当按照什么样的程序来具体操作；第四，在具体收回特许经营权的过程中，双方的权利义务究竟应当包括哪些内容？带着这些问题，我们启动了关于政府特许经营权收回课题的研究。
上海是全国最早开展市政基础设施、公用事业等公共服务领域特许经营的城市之一，目前已发生几起政府收回特许经营权的案例，为我们提供了第一手的研究资料。
我们收集了国内外的有关资料，从政府特许经营权的基本概念和特征入手，分析政府特许经营权收回的事理基础和法理基础，通过对相关案例进行剖析，深入研究政府特许经营权收回的情形、程序以及所涉主体间法律关系等问题，进一步提出如何完善本市政府特许经营权收回的相关建议。在研究方法上，采取了理论研究和实证研究相结合的方式。理论研究方面，一是从经济学、公共管理学、行政法学等多重视角，讨论特许经营权收回的权源、特征等基本前提问题；二是通过文献研究，考察和借鉴国外相关制度的理论成果；三是从建设法治政府、服务政府、责任政府的目标出发，研究政府在特许经营及经营权收回活动中的具体角色定位。实证研究方面，一是收集本市已收回特许经营权的典型案例，作案例分析；二是收集本市特许经营协议文本，对其中涉及经营权收回的条款进行文本研究；三是对兄弟省市已制定的特许经营方面的地方性法规、政府规章的相关条文和制度设计作比较研究。
政府特许经营最早的含义是政府正式赋予个人或一个集团的权利或特权，现在通行的概念来源于上世纪英国在公共服务领域的私有化运动。上世纪80年代英国开展私有化运动，放松对国家垄断经营的公共服务的管制，引入私人资本；90年代又将私人资本参与扩大到基础设施和公共服务领域，首先提出公私合作（Public Private Partnership，简称PPP）的思想,形成了一种特定的制度安排，这种制度安排最大的特点就是通过法律、法规、监管等合理的制约与激励，充分发挥私营机构的创新意识、市场效率和资金优势。作为公私合作其中一种方式，特许经营通常应用于公共事业中可收费物品的提供，如英法合作的欧洲隧道。根据“世界民营化大师”萨瓦斯教授的观点，特许经营就是一种排他性的特许，是指政府将垄断性特权给予某一私营企业，让它在特定领域里提供特定服务，通常是在政府机构的价格管制下进行。在特许经营方式下，政府从投资经营者转变为安排者，私人组织成为生产者，消费者向生产者支付费用。[1]
追溯“政府特许经营”在中国的发展,大致经历了以下过程：最初表述为“专营”，制度构建起始于地方立法。上海于1993年签订了第一个政府特许专营合同——延安东路隧道复线的投融资建设合同，1994年2月市政府制定了国内第一个政府特许经营方面的立法性文件——《上海市延安东路隧道专营管理办法》，并形成了“规章+合同”的政府特许经营授权法律形式方面的上海模式。随后，BOT[2]的概念被引入。1995年，我国原对外贸易经济合作部下达了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，在一定程度上肯定了特许经营制度。1996年，交通部出台了部门规章《公路经营权有偿转让管理办法》，是中国专门领域关于政府特许经营制度的第一个规章性立法文件。[3]2003年的《行政许可法》奠定了政府特许经营的法律基础。《行政许可法》第十二条第（二）项将政府特许经营纳入了行政许可法律适用范围[4]，并对其适用程序作出了必须采用竞争性方式的特别规定。由此，中国政府特许经营制度正式获得了国家法律层面的确认，成为行政许可法律制度的组成部分。其后，国家有关部门制定了文件和规章，对“特许经营”形成了相对统一的称谓。2003年建设部等部委出台了《关于推进市政公用行业市场化改革的指导意见》；2004年出台了《市政公用事业特许经营管理办法》，这是中央政府部门规章首次使用并界定了“特许经营”这一法律概念：“政府按照法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业或者提供某项服务的制度”，并对制度的基本原则、程序和内容作出了明确规定，标志着我国的特许经营逐渐步入了法制化轨道。与此同时，各地方立法纷纷出台。北京、新疆、深圳等地方由人大常委会颁布了条例，天津、山西、贵州、合肥、成都等地出台了相关政府规章，对“特许经营”作出了界定，如《深圳市公用事业特许经营办法》规定特许经营是指市政府特别授权许可符合条件的企业和其他组织在一定时间和范围内经营某项公用事业；如《北京市城市基础设施特许经营管理条例》明确其所称城市基础设施特许经营，是指中华人民共和国境内外的企业和其他经济组织依法取得政府授予的特许经营权，在一定期限和范围内经营城市基础设施，提供公共产品或者公共服务。至此，“政府特许经营”已成为基础设施投资建设经营领域一个普遍化的法律概念，政府特许经营法律制度的框架基本形成。
通过对“特许经营”的历史发端及其在我国发展的历史脉络的梳理，我们理解，政府特许经营制度是一种通过政府机制与市场机制的有机结合，适应准公共产品生产供应需要的制度设计与安排。政府特许经营制度既非完全传统政府体制机制下的公共产品的生产供应行为，又非市场机制下私人产品的生产供应行为，两者的原有职能与机制都有所改变，又有所不变，[5]由于属于这种中间状态，已有的法律没有哪部能对其完全适用，新的制度安排需要新的立法，因此其法律表现就是特许经营方面的专项立法与特许授权合约的签订，这是特许经营制度有效推行中的两项法律形式，以便于在一般法律制度基础上适应政府特许经营制度运行的需要。
但是，政府提供公共服务职能并不因政府特许经营制度将私人投资引入基础设施建设领域而改变，改变的仅是公共服务的生产行为；政府既不能将风险全部转移给企业，也不能将利益全部赋予企业，既要利用市场机制，也不能放弃政府职能，尤其是当项目经营不善、难以为继时，必须有效发挥政府的公共服务提供职能。[6]在我国的实践中，进入21世纪后，由于种种原因，也确实发生了一系列政府为履行提供公共服务的职能而提前收回已授予的特许经营权的案例。
特许经营权的收回，从不同角度可以有不同的分类：
从主体行为特征的角度，可分为双方协议终止和授权方单方终止。双方协议终止是合同双方对解除合同达成合意。授权方单方终止是指政府单方面解除合同，或者行使吊销、撤销、撤回、注销许可证的权力而终止授权的情形。
从特许经营合约是否履行期满的角度，可分为到期收回和提前收回。到期收回即合同期满、履行完毕后，政府授予企业的特许经营权正常终止，政府按约接收企业移交的特许经营项目。提前收回指的是特许有效期未满、合同未完全履行时的授权终止。
从提前收回的情形看，从特许经营者是否有过错的角度，还可分为可归责于特许经营者的收回和不可归责于特许经营者的收回，前者如因特许经营者违法违约或者履行不能的收回，后者如政策性收回或因情势变更、不可抗力等原因导致的收回。
鉴于中国引入政府特许经营制度的时间不长，到期收回和协议收回实践尚未发生，目前主要的问题和矛盾集中于政府单方面提前收回已授予的特许经营权。从保障公共产品供应与规范政府行为的目的出发，本课题将研究对象限定在“政府单方面提前收回特许经营权”上，我们在文中所称的“特许经营权收回”，即指基于发生需要提前收回特许经营权的特定情形，政府依据职权或协议的约定，按照规定的程序，终止特许经营协议，收回已授予某企业的经营城市基础设施、提供公共产品或者公共服务等经营“公共事务”活动的权利的行为。[7]同时，考虑到政府处理特许经营权收回的难点主要集中在自然垄断特征明显，投资数额大、经营周期长、回收风险大的市政基础设施领域，因此我们将课题研究的领域限定在市政公用事业基础设施领域，包括城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理以及公路等行业。
政府为什么要收回特许经营权？政府单方面收回已授予企业的特许经营权的社会基础与法律基础是什么？这是本课题要解决的首要问题，我们试从经济学、公共管理学和行政法学三个学科的视角来探究其理论基础——公共产品理论强调公共产品应由政府供应，政府本身就是一种公共产品，是用来供应公共产品的公共产品。新公共管理理论则强调在传统的公共行政领域引入企业经营理念，利用企业经营机制降低公共产品提供成本，提高公共机构运行效率。行政许可法理论则是具体操作层面，在两者基础上的制度创新与合约安排的具体形式，体现了法治社会的基本要求和特点：
1、公共产品理论
公共产品一般采用萨缪尔森于1954年发表的《公共支出的纯理论》一文中的定义，即纯粹的公共产品是指每个人消费这种产品或服务不会导致别人对该产品或服务消费的减少。公共产品相对于私人产品而言，具有两个基本特征：受益的非排他性和消费的非竞争性。非排他性，指在技术上没有办法将拒绝为之付款的个人或厂商排除在公共产品的受益范围之外；非竞争性，指某一个人或厂商对公共产品的享用，不排斥、不妨碍其他人或厂商同时享用，也不会因此而减少其他人或厂商享用该种公共产品的数量或质量，即增加一个消费者的边际成本等于零。公共产品的这两个特征，决定了竞争性的市场不可能提供公共产品。因为一方面非竞争性使新增一个消费者的边际成本等于零，而按边际成本定价，公共产品必须免费供给，另一方面，非排他性使公共产品无法从技术上排他，“搭便车”问题不可避免，这些都使得私人部门供给公共产品的成本无法通过市场得到补偿。既然私人部门不愿提供公共产品，那就只能依靠公共部门来提供，公共部门的性质决定了它可以解决供给成本无法补偿的困难：一方面，公共部门为全体社会成员提供共同消费的服务，本来就是其追求社会福利目标的应有之意；另一方面，公共部门的核心是政府，政府拥有向社会成员征税的权力，税收是确保公共产品供给成本得到补偿的最好途径。从这个意义上来说，“天下没有免费的午餐”，表面上公共产品是免费的，事实上也是以纳税为代价的。公共产品由公共部门来提供并不表明这些公共产品必须由公共部门来生产，即公共提供不等于公共生产。公共提供尤其强调这种产品要通过政府财政预算程序来供给，消费者通常可以免费获得，但产品的生产可以由公共部门来承担，也可以由私人部门来承担。[8]因此，提供公共产品是政府的天然职责，即使在公共产品的生产中引入市场机制，也并不改变政府提供公共产品的责任。[9]
公共产品由私人生产的必要性在于现实世界中的“政府失灵”，政府作为一种制度安排，同市场制度一样，其自身的运行以及向公众提供公共服务和公共产品同样存在交易成本问题[10]，当其交易成本比在市场制度下更加昂贵时，引入市场机制就成了公共产品高效生产的必然选择。公共产品生产经营中引入市场机制，并不是公共产品生产经营市场化，而是通过收取使用费和征税这样两种方式补偿供给成本，是政府机制与市场机制结合的产物。某些公共产品由私人生产绝不意味着脱离政府，相反，政府在公共产品的私人部门生产中起着非常重要的作用[11]，至少承担着三重角色的责任和义务[12]：公共产品规则和政策的制定者与执行者、公共产品的采购者和提供者、公共产品供应的监管者等。因此，在特许经营这种公私合作关系中，政府提供公共产品的责任贯穿于政府特许经营权授出后的投资建设、运营至收回的全过程，只不过转化为激励、规制、监督与服务。
在特许经营的公私伙伴关系中，无论在何种形式下，政府都发挥着实质性的作用，政府都要对公共服务的生产和提供承担责任，它所强调的仍然是保护和强化公共利益。因此，在出现公共产品生产的市场机制失灵或失范的情况时，政府基于公共产品提供职责而需要采取的措施比对一般市场行为失灵时更需主动性，应及时采取有关措施，或是敦促经营者整改，或是收回其提供公共产品或者服务的权利，以保护公共利益，保证作为公共产品提供者的政府履行自己本身具有的责任和义务。
2、新公共管理理论
从20世纪70年代末80年代初以来，西方各国进入了公共部门管理尤其是政府管理改革的时代，掀起了“新公共管理”运动，这些改革都具有一个相同或相似的基本取向，即采用商业管理的理论、方法及技术，引入市场竞争机制，提高政府管理水平以及公共服务质量。公共理念与市场理念的融合，是新公共管理理论的灵魂。新公共管理主张改革公共产品的提供方式，运用市场和社会力量推行公共服务社会化，使公共事务管理市场化与社会化。政府负有提供公共服务的责任，但公共服务并不一定要由政府机关及其公务员亲自提供，政府应扮演“掌舵者”，而非“划桨者”的角色。可以采取政府负责、社会与企业提供、政府与企业合作提供公共产品等多种方式。[13]
“新公共管理”运动的改革方向自然有其历史合理性，但遗憾的是，在许多国家的改革实践中，政府忘记了自己作为保障公共服务提供最终责任人的使命，在鼓励市场化和民营化的同时，忽视了强化市场监管的职责，出现了公共服务公平性缺失[14]、公共责任缺失[15]等问题，引发了人们对“新公共管理”运动的诟病和对市场化本身的全面质疑。有人主张在公共服务领域放弃市场化，转而完全由政府承担其提供者的角色，但是，无论是中国还是世界上其他国家的经验都说明，解决公共服务市场化所带来的种种问题，正确的思路恰恰不是放弃市场化，而是走向“有管理的市场化”。[16]在走向“有管理的市场化”的过程中，政府应当承担哪些责任以及如何承担这些责任，是当前“新公共管理”理论和实践都有意纠偏的方向。
在公共服务民营化、市场化的过程中，究竟需不需要政府发挥作用，对这一点学术界的认识是比较一致的，即民营化并不是不要政府管理，不是把公共服务完全甩给市场。萨瓦斯认为：“民营化不仅是一个管理工具，更是一个社会治理的基本战略。它植根于这样一些最基本的哲学或社会信念，即政府自身和政府在自由健康社会中相对于其他社会组织的适当角色。”[17]也即借助社会各种力量，发挥它们各自的优势克服其缺陷，而实现政府善治的一个途径，这不是减轻政府的责任，而是政府必须担负起更多的责任：“强化保护集体福利的规制；确保公开竞争；充分运用市场力量，减少不切实际的控制和对企业的不必要的管制。”“担负起监督具有‘自然垄断’特性或对国计民生具有重大的直接影响的民营化企业的责任。最后，他们必须采取切实有效的措施，降低制度变革给公众带来的暂时的负面影响。”[18]虽然理论界对公共服务市场化中的政府责任的界定，还没有形成完全统一的认识，但基本都认同政府至少应有决策责任、监管责任与参与竞争的责任。
政府的决策责任，即政府应决定哪些公共服务适合引入市场机制，以哪种形式实现市场化、规范其程序和完善市场规则等。政府的监管责任，主要表现在市场准入、产品和服务的价格、产品和服务的质量和确定退出机制等方面。[19]政府的监管责任是政府对提供公共产品的公共责任的集中体现，表明了在公私合作伙伴关系中政府的主导地位。在私人资本逐利性的经济规律下，一些获得公共服务经营权的企业可能会处于自利而不是公共利益考虑，在经营出现困难或无利可图的时候一走了之，或者消极应付。政府基于监督责任，必须加强对企业的监督，一是促使其履行义务，二是确定必要的退出机制，及时淘汰不能履行义务的企业，重新选择合作伙伴。这就为政府特许经营领域政府在经营者不能有效履行公共产品提供义务时，收回特许权，重新确定公共产品的生产者提供了理论支撑。
3、行政许可理论
行政许可产生于因市场失灵而对政府规制的需要[20]。所谓规制，就是政府依据法律法规对经济、社会生活予以干预，其手段包括许可证、税收、收费等。因此，行政许可是一种政府规制的手段和重要制度。市场失灵为政府干预提供了可能，其中当然包括积极的外部性，即公共产品和服务的提供。相应地，行政许可在这个向度上的功能体现为配置资源的功能，如在公共物品的配置、稀缺自然资源的分配、精神和文化产品的生产和分配等方面。
对行政许可的性质，学界有不同的观点，最主要的是解禁说和赋权说。解禁说认为应受行政许可的事项，在没有这种限制以前，是任何人都可以作为的行为，因为法令规定的结果，其自由受到限制，所以许可是自由的恢复，即不作为义务的解除，并非权利的设定。[21]赋权说则认为，申请人本来没有这项权利，只是因为行政许可机关的允诺和赋予，才获得该项一般人不能享有的特权。[22]对于一般行政许可来说，可以同时用解禁说和赋权说来予以理论阐述。例如对于企业获得生产经营许可证这一行为，既可基于解禁说来解释：对于一般企业而言，存在着不取得生产许可证不得从事某项产品生产的禁令，企业获得生产许可证的法律意义在于这一禁令被解除；也可基于赋权说解释：获得生产许可证的企业的法律意义在于获得一种其他企业所没有特许权利。但是，对政府特许经营来说，不存在一个普遍禁止的法律前提，而具有一种单纯的赋权性质，因为政府特许经营权授予的实质是政府将基于自然垄断、无法通过市场机制由一般企业供应、而必须由政府组织供应的公共产品的生产权利，通过特定的制度和合约安排授予企业。因此特许应属设权行为。特许适用的事项范围主要有：有限公共资源的有效配置（如电信频率执照、出租汽车营业许可）、其他事项（如公用事业的市场准入许可、外商进入中国服务业的市场准入许可等）。特许只是在与国民生活息息相关的领域，将本属国家或者公共团体职能的事项，由政府授予特定私人经营。对特许行为的赋权性质，人们在认识上经过了一个发展过程——在美国，独立战争后的较长时间内，任何人对于政府的合同都没有“权利”，政府将享有的特权赋予相对人后，相对人不受正当程序条款的保护，直到进入19世纪后，才逐步发展到也受正当程序的保护。特许制度在各国都有发展，在美国目前是指经营公用事业的私营公司所享有的政府赋予的特许权。在德国法律中与之对应的是指政府赋予或者转让某种权利给公民、法人，政府让于公民或法人某种权利并不免除行政的责任。在法国，特许主要是公共工程特许与政府采购。[23]2003年，我国颁布的《行政许可法》虽未采用“特许”的称谓，但其第十二条第（二）项规定的“有限自然资源开发利用[24]、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，在许可法起草过程中曾被概括为“特许”，主要功能是分配有限资源[25]。可见，政府特许经营作为“特许”的一种，被《行政许可法》纳入了法律适用范围，并对其适用程序作出了必须采用竞争性方式的特别规定。政府特许经营通过《行政许可法》的一系列规定，成为了一种将市场机制有效因素与政府机制有效因素相结合，实现双赢的新制度创新与新合约安排。
特许对被许可人来说，既是一种权利，也是一种义务。由于特许经营者是企业，其经营管理必定要寻求一定的经济利益，因此，特许经营者在公共服务的过程中必须拥有一定的权利：（1）享有某些公共权力的特权，如公用征收、独占管理等；（2）收取公共服务使用费权；（3）享有某些财政利益，为了便利特许公共服务的实施，特许人可给予特许经营者某些财政利益，如补贴、借款、充当特许经营者的借款担保人等；（4）财务平衡权，当因特许权人单方面改变特许合同条款，或因出现未能预见的重大情况变更，增加了特许经营者的负担，影响其财务平衡时，后者有权要求特许权人给予一定的财政补贴，以恢复财务平衡。[26]同时，从义务的角度来说，与没有取得特许的人相比，特许经营者在取得许可后即负有始终保持法律规定的取得许可的条件的义务和法律法规以及许可决定中规定的其他义务；与其他类许可中被许可人的义务相比，关键则在于“公共利益”目的的差异性：（1）符合国家规定的服务标准、价格、服务质量；（2）提供普遍服务的义务；（3）不得擅自停业、歇业，因特殊原因需要停业、歇业的，须经作出许可的政府批准，并有相应的替代其履行公共服务职能的方案。[27]
行政许可作为政府规制的一种手段，对政府来说，依法实施行政许可既是享有的权力，更是一种责任。政府在许可后便负有监督义务，检查被许可人是否按照行政许可决定规定的条件活动，按照法律法规规定的义务开展活动。作为特许权人的政府在特许经营的监督管理中的特权主要有：（1）监督和领导权；（2）制裁权；（3）单方面改变或终止合同权。[28]行政许可能否发挥其作用，能否实现其功能，是与上述政府的责任与被许可人的义务紧密相连的。
当“特许”作为特许经营制度的一种法律形式时，政府单方面收回特许经营权从行政许可制度的角度，即可理解为因某些法定事实的出现，政府对已批准的行政许可，在许可有效期届满前作出决定，使该行政许可永久失去了效力。政府作出此决定的权力来源于法律规定，《行政许可法》第八条第二款规定了合法行政许可的撤回：[29]“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”《行政许可法》还规定了其他对许可的处理方式，这些行为与政府特许经营权收回行为既有联系、又有区别，可能是引起收回的原因，也可能是收回特许权后的一种处理手续。根据《行政许可法》，这些行为主要有以下几类：（1）违法行政许可的撤销。撤销行政许可一般针对行政机关违法作出行政许可以及被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的情形。（2）行政许可证的吊销。一是被许可人在一定期限内没有完成或者根本没有从事行政许可活动的；二是被许可人从事违法活动，导致行政许可证件被吊销的。（3）行政许可证的注销。注销是一种手续，除去因许可期限届满办理注销手续、因许可被撤销、撤回、许可证被吊销后办理注销手续外，在被许可的法人或者其他组织依法终止，以及被许可人因不可抗力无法实施许可事项的情形下，行政机关应当依法办理注销手续，收回许可证件。
政府特许经营权收回作为政府授予经营者特许经营权后发生特定情形而采取的措施或者产生的后果，我们是无法回避的。因此，为了更好地规范政府特许经营权的行使，保证特许经营公共产品和公共服务的质量和要求，收回环节非常重要。而对于其特征的探讨，有利于进一步研究和优化政府特许经营权收回的情形、程序等具体内容。
政府特许经营各方的权利和义务主要是围绕特许经营合同来安排，从合同签订前的准备，到合同的签订，再到合同的履行，这一合同作为特许经营权获得的证明性文件，是特许经营权这一权利获得的外在表征方式。这一合同的定位直接关系到特许经营权本身的性质定位。[30]但是目前，理论界对政府特许经营合同的认定还存在很大的争议，主要是“行政合同说”和“民事合同说”两大类。持行政合同说观点的学者认为，政府特许经营合同是以一种行政性契约，主要基于特许经营合同的主体之间地位不平等，合同的目的是为了实现国家和社会的公共利益，[31]合同是行政授权性文件，合同标的具有特殊性等等。持民事合同说观点的学者认为，政府特许经营合同是民事合同，主要基于合同标的是民事权利、合同纠纷解决方式不具有行政法上的可诉性等[32]。我们认为，政府特许经营合同的性质可以先予搁置，单就政府特许经营权的收回来说，根据前述的经济学、公共管理学和行政法学方面的理论基础，我们认为本课题研究的政府特许经营权收回具有行政性。具体体现为以下几个特点：
其一，行为主体具有行政性。政府单方面收回特许经营权时，并非以平等的协议一方主体身份解约，而是以代表公共利益的公权力主体来行使权力。该权力来源主要基于其行政管理的职能以及提供公共产品的责任。政府特许经营行为与传统政府管理手段一样，都是一种行政行为，只是借助于合同来实现，合同是手段而不是目的。同样，当特许经营者的经营行为不符合行政管理的要求和授权合同约定时，收回行为的实施，也旨在执行行政公务，实现行政管理职能，保证特许领域公共服务和公共产品的提供。
其二，行为目的具有公益性。当特许经营权利人发生违反授权合同约定或违法行为时，存在着被政府收回特许经营权的可能性，但政府特许经营权收回不以被许可人是否履约为必要前提，即使被许可人不存在违法或违约的情形，只要是以公共利益为目的，政府还是可以单方面决定收回特许经营权。因此，其目的是为了公共利益的需要，为了保证公共产品和公共服务的按质按量的提供。公共利益指涉及国家安全、社会秩序、社会和经济及环境协调发展的利益。[33]由于政府收回特许经营权适用的情形是特定的，主要是为保障公共服务和公共产品提供，维护公共利益的体现。
其三，行为方式具有主动性。政府收回特许经营权主要基于其提供公共产品的职能和责任，依据的是行政机关所具有的法定行政权，因此该行为的性质属于依职权行政行为，不需要行政相对人的申请即可作出，是积极的、主动的。即政府收回特许经营权行为的作出，无需特许经营者提出申请，一经发现发生特定情形，政府应当主动启动收回特许经营权的程序，采取必要措施。在这些特定的情形下，如果政府不积极履行收回的职责，就属于典型的失职，也是对公众不负责任的表现。
其四，行为意志具有单方性。指政府收回特许经营权无需经特许经营者同意。《行政许可法》第六十七条明确，“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，……未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。”因此，从理论上来讲，被授予特许经营权的企业要停止履行合同义务必须经过政府的批准，其实际上不享有单方解除合同的权利。而本课题探讨的狭义的特许经营权收回则完全基于政府单方意思表示，对于授权的终止无需双方达成一致的意思表示。我们通常说的协议收回，实际指的是收回过程中就补偿方式和数额进行的协商，而非对是否收回的协商。
其五，行为结果具有强制性。政府可以在特许经营者发生违法违约行为，不能按照标准和质量要求提供公共产品和公共服务时，或者由于公共利益的需要而采取终止协议，收回特许经营权的措施，其权力根源还在于政府本身所具有的行政权。如果没有行政权作为后盾和保障，公共利益将难以得到最有效的保障。在出现危及或者可能危及公共利益、公共安全的紧急情况下，在收回特许经营权的过程中，政府还可以采取包括临时接管特许经营项目在内的强制措施。在民商行为主体间不存在一方接管另一方财产权益的可能性，但在政府特许经营领域临时接管权的设定，不仅是必要的，而且可以由行政主体一方依法做出决定。无论被接管方是否同意和接受，接管决定一经宣布，被接管方就有义务配合而不能拒绝，即使在复议或诉讼期间基于公益目的接管决定原则上也不停止执行。
以2002年为界，本市政府特许经营的发展大体分为两个阶段。[34]第一阶段自上世纪90年代初至2002年，是特许经营的探索起步阶段。1993年，市市政工程局与香港某公司参照香港东西区海底隧道的BOT投融资模式，就黄浦江延安东路隧道复线工程签订特许经营协议，成为本市第一个特许经营项目。1994年2月25日，市政府专门制定了《上海市延安东路隧道专营管理办法》予以规范。1994年10月，上海市政府发布《上海市南浦大桥、杨浦大桥和打浦路隧道专营管理办法》，又一次将两桥一隧的20年专营权授予沪港合作的一家项目公司（由香港中信泰富有限公司购买部分股权）。[35]在此之后，大场水厂、逸仙路高架等市政公用基础设施建设，也都采用特许经营方式，八五、九五期间，上海市政公用行业利用外资达到了209亿元。至2002年，上海有偿转让给境外资本经营权的有8条高速公路、3座黄浦江大桥、4条越江隧道、市内高架路，以及大场水厂，这些特许全部承诺固定回报。[36]
第二阶段是2003年至今，是特许经营的优化发展阶段。2002年9月，国务院办公厅发布《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，明令清理外商固定回报项目。随后本市市政公用行业出现了对外资“固定回报率”项目的回购风潮，大量涉外特许经营项目被收回。[37]在此阶段，市政公用行业特许经营由外资引进为主转向内资利用为主，引入大量国内社会资金，例如竹园污水处理厂、翔殷路隧道、上中路隧道等项目，均由社会资本参与。十五期间，社会投资达到216亿元，而利用外资仅35亿元。在此阶段，建设部2004年发布《市政公用事业特许经营管理办法》，2005年发布《关于加强市政公用行业监管的意见》，本市各行业主管部门相继发布各类规范性文件，[38]全市特许经营运作更加规范。随着认识的深化和社会经济的发展，特许经营的政策目标已经发生重大变化，从筹措建设资金转向更低的筹资成本、更高更新的技术、更好的公共服务、更佳的利益平衡，更高素质的专业技术队伍培养等等，[39]其核心是提高公共资源利用效率，提供更好的公共服务。目前，本市已有40个项目实施特许经营，凡具有收费和还贷机制的市政（公路）基础设施建设项目普遍采用项目特许经营方式，燃气、水务、市容环卫行业也在积极推进特许经营。
据不完全统计，本市到目前为此，因各种原因已发生政府特许经营权收回的案例10余起，现将有关情况分析如下：
本市特许经营权收回目前主要有三大情形，对于不同情形，本市的做法也不尽相同。
1、政策调整。九十年代中期，随着经济发展和城市人口不断膨胀，对基础设施的需求急剧上升，而基础设施的容量却日趋饱和，为了加快城市基础设施建设，地方政府开始通过向外国政府、国际经济组织贷款和发行建设债券等方式筹集建设资金。为吸引境外投资，往往对外商承诺固定投资回报率。本市在这一阶段实施的特许经营项目，也呈现这一特征。本市有偿转让给境外资本特许经营权的8条高速公路、3座黄浦江大桥、4条越江隧道、市内高架路以及大场水厂等，都明确设定了固定回报。1998年9月和2001年４月，国家有关部门分别下发了《国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》（国发[1998]31号）和《国务院关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知》（国发〔2001〕10号），要求各地对已有固定回报项目进行了清查并提出了处理意见。2002年9月10日，国务院办公厅进一步下发《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》，要求各级地方政府采取有力措施，妥善处理已有固定回报项目。并具体明确对不同类型的固定回报项目，可以采取不同的方式进行处理，其中包括对于以项目自身收益支付外方投资固定回报的项目，中外各方在充分协商的基础上修改合同或协议，可以提前回收投资等合法的收益分配形式取代固定回报方式。
2002年底开始，根据国务院办公厅《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》要求，本市对所有设定固定回报的特许项目进行了全面清理，对需要收回的项目，由政府或政府指定的机构（国有企业）接替项目运营，在评估的基础上确定回购价格，实行政府回购，收回了逸仙路高架、延安东路高架、杨浦大桥、南浦大桥以及大场水厂等特许经营权。
2、经营者或其股东的违法或者犯罪行为导致政府特许经营权行使存在较大风险。2006年年中，某集团名下的所有财产被法院查封冻结，包括其拥有的上海某高速公路发展有限公司的财产，从而使这一条高速公路特许经营权的行使、公共服务的提供面临重大风险，处于相对不能确定的状态。为解决这一问题，经市政府决定，于2007年通过股权转让，由上海一家国资公司从某集团接过了这一高速公路的特许经营权，变相地实现了政府对特许经营权的收回（只是为了项目公司债权债务的承接，而未采取先收回经营权，取消项目公司再重新授权的方式）。2008年6月5日，本市又一高速公路的实际控制人被浙江警方逮捕，该项目公司还存在以下可以由特许权收回特许经营权的违约行为：一是注册资本金未完全到位；二是拖欠有关公司工程款；三是擅自为与特许项目无关的其他企业项目提供向银行贷款的担保。为维护高速公路的正常运行，2008年7月下旬，市市政局作出收回特许经营权的决定。
3、经营者履约不能。2005年市环保局将全市医疗卫生无害化集中处理项目的特许经营权，授予在国际招标中中标的四家中外公司联合投资组建的上海某固体废弃物处置有限公司（即项目公司）。然而，该公司因设计等问题，焚烧处理能力严重不足且设施经常性故障，无法满足全市医疗废弃物集中收运、处置，严重威胁公共安全， 2007年8月，市政府决定，对此项目予以接管，2008年8月收回了特许权。
1、没有可以直接援引的法律依据
从本市情况看，除了制定过专项性的特许经营管理规章，如1994年的《上海市延安东路隧道专营管理办法》、《上海市南浦大桥、杨浦大桥和打浦桥隧道专营管理办法》等之外，至今未制定出台涉及政府特许经营的综合性法规和规章。专项性的规章只能适用该项特许经营活动，对于其他的特许经营活动没有适用效力。从国家层面看，目前仅有建设部2004年3月发布的《市政公用事业特许经营管理办法》，但因其作为部门规章的适用范围所限，仅适用于城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，本市环保部门授予的医疗废弃物集中处置特许经营权的收回，和高速公路特许经营权的收回等，不能直接适用该规章。《行政许可法》虽然作出了可以撤回、撤销、吊销、注销行政许可权（或证）的规定，但对于收回政府特许经营权的适用上存在着不适应性，尤其是对于违约责任的追究缺乏明确的法律规定。
2、缺乏可以直接适用的合同条文
本市在处理非政策调整而需要收回特许经营权的几起案例中发现这些合同虽然都有“终止协议”的约定，但往往条款内容简单，过于原则笼统，不具有实际上的操作性。而且合同条款中都没有直接针对政府单方收回特许经营权和接管的条文。如医疗废弃物集中处置的特许合同，将特许机关启动的协议终止情形，主要限定在项目公司放弃经营和未按要求提供履约承担等违约行为上，而且当发生“项目公司对本协议有关条款的任何违反”时，须经政府部门三十天的通知期并须有不予纠正违约行为的情节后，才能终止协议，增加了实践操作的难度。两条高速公路的特许经营协议与医疗废弃物集中处置的协议一样，都没有将因经营者违法犯罪行为使得特许项目经营面临重大风险作为政府收回特许经营权的情形；而且当政府启动终止协议的条款时，合同条款中却设定了必须通知质押权人并给质押权人三十天行使补救措施的限制性内容，从而使政府收回权的行使受到极大制约，收回成本和风险都明显增大。
另外，课题组对收集到的12份特许经营权协议（其中包括涉及公路、隧道、桥梁等市政道路的8份，生活垃圾的2份，医疗废弃物处置的1份，污水处理的1份）中的收回条款进行对比分析发现，目前特许经营合同大多参考西方特许经营合同文本的中文译本，无论语言表述还是条件设置，均多沿袭西方风格，对特许权收回的规定较为模糊，缺少清晰的可操作性规范，问题主要集中在四点：
一是关于特许权收回的规定较少。虽然所有的特许权合同都有“终止协议”的部分，但该部分往往条款较少，内容单薄。有5份合同关于终止协议（提前收回特许经营权）的条款仅设一条。二是合同条款内容较为简单、笼统。很多特许权合同对提前收回的表述较为简单，大多以条件列举的方式规定收回情形，例如“乙方发生以下违约情况，经甲方书面通知后，乙方权利终止。”，“当项目公司发生下列情形之一时，有权单方面终止合同（招商人……可行使终止本合同的权利）”。这些条款仅规定了终止的条件，没有规定收回的主体、对象、程序、期限、后续事务处理等，使得收回条款变成一个“光杆条款”。即便在合同里设定了条件，合同中对条件的表述也较为笼统，例如对收回特许权的条件概括规定了违约和逾期付款两种情形，却没有对违约的种类和程度进行细分。三是收回条款操作性不强，存在实施障碍。例如有的合同约定，项目公司违约并在特许机关通知后不予纠正的，特许机关可以终止协议，但在其后的“终止后的补偿和移交”条款中，仅规定了放弃经营、不可抗力等情形，未对严重违约的终止、移交做任何规定，导致前后规定脱节，无法操作。还有很多合同中关于银行保函的规定在现实中也存在履行困难。四是缺乏收回情形的发现机制。合同中虽有监督管理的条款规定，但大都过于笼统，不具实际操作性。从已发生的收回特许权的案例看，医疗废弃项目的履行不能是由卫生部门发现的，某高速公路特许经营者的违法行为是由审计机关在审计时发现的，这种被动性的发现，往往让授权部门无法在出现轻微违约违法行为时就采取预防和纠正措施。
3、政府向谁收回特许经营权不够清晰
从行政许可理论上讲，政府应当向被许可人授予特许经营权；建设部《市政公用事业特许经营管理办法》也规定，政府主管部门与政府招投标的中标者签订特许经营协议。然而在实践中，政府通过招投标方式确定的中标者有时是一个独立法人，有时是几个法人的联合体，获得特许授权的中标者往往需成立项目公司来具体从事专营特许的各项活动，而政府部门又通常直接与项目公司签订特许经营合同。如医疗卫生无害化集中处理项目的特许权协议的授权一方是市环保局，被授权一方是在国际招标中中标的四家公司联合投资组建的公司；某高速公司建设、运营、移交合同的授权方为市市政局，被授权方为根据招商结果经市有关部门同意的、由九家公司联合体共同设立的公司。由此，在政府需要收回特许经营时，就面临向谁收回特许权的困惑：如果向项目公司收回，则处理时，若采用政府回购或者股权转让等方式时依然不能跳开股东方，甚至连协商代表都必须由股东会议才能产生和确定，且项目公司还存在不能将自己转让或者出售的问题；如果向中标者收回，那么授权方与项目公司之间的授权合同如何处理。
4、政府临时接管的程序和对象不够明确
建设部《市政公用事业特许经营管理办法》明确，政府在终止特许经营权协议时，可以实施临时接管，但未规定具体的接管程序。从课题组收集到的合同文本情况看，大都未对政府接管理作出专门规定。由此，当特许经营权所指向的公共服务处于不能有效提供或者面临不能确定、不能控制的风险时，政府应当怎样保证公共产品或服务的提供就出现了法律规范空白。与此同时政府如何去接管，即何时接管、按什么程序和形式接管、接管什么、接管后按照什么样的标准和规模范围提供公共服务（是按特许权协议约定的标准和规模范围还是只按照政府接管后的实际能力）、接管费用应当由谁来承担等等，都不明确，需要研究和探索。另外在操作中，还曾存在过对政府接管的是特许项目还是项目公司的争议。如果接管的只是项目，则政府临时接管期间无权对项目公司的财产作出处分；如果接管的是项目公司，那么政府临时接管期间可以对公司财产作出处分，但同时也应对公司的债务承担履行义务。
5、如何确定政府收回后的补偿标准不够明确
相关特许合同约定，项目公司出现资本金不到位、擅自提供担保、完工延误等等违约情形的，授权方提出的终止书面通知生效后，授权方有权无条件收回被授权方的工程投资建设权及后期限的收费经营权，没收被授权方的建设期履约保证金及已投入该项目的全部财产。医疗卫生无害化集中处理项目特许权协议也明确，项目公司因放弃经营或者其他约定的违约事件而被特许机构终止协议，“则特许机构或其指定的执行机构应有权（但无义务）获得医疗废弃物无害化处理厂的所有权利、所有权和利益”。这样的约定，对于建设期投入了大量资金的项目公司显然是极不公平的，实践中也不具操作性。实际上，当有关情况出现后，政府为了能够及时处理好特许经营事项，避免出现公共服务不能提供的风险（如医疗废弃物不能及时处置等），往往会在补偿标准上作出较大让步。合同约定的严厉性与实际操作的随意性形成了极大反差。那么，到底怎么样的补偿才是合理和适当的呢？是按照被授权者的实际投入给予补偿，还是除实际投资之外还需考虑预期利益？是按照项目资金的评估价进行补偿，还是将通过项目重新招投标的价格确定补偿？实际处理中有许多困惑。另外，政府对不同情形的特许权收回，是否需要确立不同的补偿标准，如对预期收益的补偿，是适用于所有情形下的特许权收回，还是仅适用于因政策调整的收回；对违约、违法和犯罪的经营者，在考虑对其补偿时，是否还应结合追究其相应的违约责任等等，操作中都缺乏可以比照的样本。
根据上述本市政府部门收回特许经营权的做法和遇到的困惑，我们认为主要有以下几个法律问题需要进一步予以研究和明确：
特许经营权收回的触发条件，是特许经营权收回过程中双方权利义务的集中体现，也是特许经营权收回条款的核心部分，明确了特许人可以在何种情形终止特许经营合同，收回特许经营权；特许经营者又可以根据何原因抗辩特许人。
从本市已发生的政府特许权收回情形看，主要是政策调整、经营者严重违法或者犯罪致使特许经营项目面临巨大风险以及经营者履约不能三种情形。
课题组收集国内其他已制定政府特许经营权方面的专项地方性法规和政府规章共18件，发现大都未对政府单方面收回特许经营权的情况作系统化、体系化分类，而是对具体情形进行了罗列，主要集中在特许经营者擅自处分特许经营权、擅自停业歇业、生产管理不善导致企业无法正常运行、违反法律或者特许协议等事项[40]。
课题组还收集了对英国、法国、加拿大、塞尔维亚、保加利亚、立陶宛和柬埔寨等国家国外政府特许经营权收回的相关法律规定，这些国家对政府收回特许经营权的触发条件的规定主要有两种模式：概括式与列举式。概括式是指相关法律对触发条件仅做原则性的规定，而未明确列明具体的触发情况。[41]列举式是指相关法律对触发条件做出相对具体的规定，一般都会列明具体的触发情况。从参照国的情况来看，这类触发条件大体上包括两大类：受特许方的触发条件和特许方的触发条件。其中，受特许方的触发条件主要是特许方违反特许合同规定的条款和义务，以及政府方面的承诺，且在合同规定的时间内未能予以纠正。特许方的触发条件主要包括受特许方违反合同条款、未尽合同规定的义务，并且在规定的时间内未能予以纠正、受特许方破产或无力清偿、特许经营的客体毁损、客观上不能运用、或者客观上不能履行特许经营等情形。[42]
参考国内外的相关实践成果，我们从经营者是否有责任的角度，将政府有权单方面收回特许经营权分为以下两种情形：
1.可归责于经营者的情形
主要是指由于特许经营者的主客观过错导致收回，有以下三种情形：
一是经营者违法取得特许经营权的。《行政许可法》第六十九条规定，“特许经营者以欺骗、贿赂等不正当手段取得特许经营权的”，作出行政许可的政府部门应当撤销其许可。
二是经营者因严重违法、犯罪行为致使特许经营无法继续或者面临巨大风险的。由于经营者是特许经营活动的关键要素，其严重失范行为必将影响公共服务的提供，损害社会公共利益，如经营者的高管因犯罪受到司法部门的刑事处理，或者经营者抽逃资金用于其他项目投资，或者经营者集体挪用公款等，都对特许项目的安全运行造成影响，对此，政府有权单方面收回特许经营权。
三是经营者严重违约或者履约不能，致使特许经营所生产的公共产品面临无法供应的巨大风险的。常见的情形包括：（1）经营者擅自放弃经营。这是由特许经营提供是公共产品以及经营的公益性所决定的，经营者只有经特许权人同意并经法定程序（如提前30天公告等）才能停止经营活动。（2）经营者财务状况、人员或设备等资质条件发生重大缺失使合同无法正常履行。财务状况正常、人员具备专业资质资格、设施设备运行完好，是特许经营者必须按照国家规定的标准、价格和质量提供公共产品和服务的前提基础，任何一项发生问题，都可能对公共产品提供造成威胁。（3）经营者违反协议处分项目特许权。这了保证公共产品有效提供，政府往往会在特许权协议中规定经营者不得擅自转让特许权、不得擅自处分特许项目财产、不得擅自为与特许项目无关的其他企业提供担保、未经批准不得从事其他投资或者经营活动等内容；（4）经营者履约行为严重违反合同约定。如特许项目经营中的污染物排放超过合同约定对公共利益造成危害，擅自收取高于合同约定的费用，提供服务的标准或者规模低于合同约定等。（5）其他合同约定严重违约行为。对严重违约的具体情形，双方可以在特许权合同中详细约定。
2. 不可归责于经营者的情形
主要是指非由特许经营者的主客观过错导致的收回，也包括三种情形：
一是因不可抗力致使经营者不能继续经营。在特许权协议签订后，由于出现不可抗力事件，经营者无法全部或部分履行义务，且该情形在短期内无法改变时，为公共利益需要，政府应当收回特许权项目，自行或再授权他人经营该项目，同时应当给予原经营者适当的补偿。不可抗力事项主要包括自然灾害不可抗力（地震、火山爆发、海啸等）和社会现象不可抗力（战争、恐怖袭击等），特许权双方可以在特许权协议中对不可抗力的具体范围作出详细约定。
二是因特许所依据的客观情况发生重大变化，经营者无法履行或者继续履行合同有害于公共利益的。所谓特许所依据的客观情况发生重大变化，是指使特许合同赖以成立的基础或环境发生当事人预料不到的重大变化，经营者无法全部或部分履行合同义务，或者虽能继续履行合同但有害于公共利益时，为维护公共利益，政府应当收回特许权项目。客观情况发生重大变化与出现不可抗力事件都是当事人订立合同时不能合理预见事件的发生，并且当事人不能克服，但两者仍存在区别，前者一般是由社会经济情事的变化引起的，如物价稳定、资源枯竭等；后者是起因于重大的自然灾害和重大的社会事件。三是因法律、法规或政策的调整，不适宜继续履行合同的。我国目前仍处于社会的转型期，法律、法规的修改调整，以及相关的投资政策、产业政策、行业政策的调整改变，对于已授权的特许经营有时也会产生影响，甚至需要收回特许经营权。为了保证调整后的法律、法规、政策有效实施，同时防止因政策调整对特许经营者的合法权益造成的侵害，我们认为，在对国家法律、法规和政策调整范畴的理解上，需要把握两个关键：一是在横向上，其范围不但包括国家法律、行政法规、部门规章，还包括国务院及国家职能部门的规范性文件。我国市政公用事业市场化改革尚处探索式发展过程中，无论方案出台还是具体实施，大都依托政策来进行，这些政策又多以规范性文件的形式表现。因此规范性文件也应当作为“国家法律、政策”的一部分。取消境外投资固定回报的政策就是通过相关规范性文件方式作出的。二是在纵向上，应限定于有权作出特许经营决策的机关的上级机关制定的规范上。特许权协议本身就是地方政府与经营者签订的协议，政府具有天然的优势地位，如果签订协议的政府机关制定的规范（规章或规范性文件等）也可以作为政府收回特许权收回的因素，可能导致政府机关同时扮演参与者和规则制定者的双重角色，协议双方地位严重倾斜。如市市政局与特许经营者签订了特许协议，则其不能以自己的规范性文件调整相关政策为由单方面收回特许经营权，而必须是市政府规范性文件及其以上的文件作出有关调整，才能作为市市政局收回特许经营权的理由。
收回特许经营权应当遵循一定的程序，我们认为，一般应包含以下流程：
1、通知。根据收回原因的不同，通知分为两种情况：一是在经营者有过错的情形下，政府可以收回特许经营权。政府应当在知晓违约行为后通知经营者并要求其改正，逾期不改正或改正不符合标准，再予收回。因此，通知的内容应包括：（1）根本违约或严重违法的具体事实；（2）改正的合理期限以及改正后应达到的标准；（3）届时未改正或改正不符合标准将收回特许权。二是在非经营者过错的情形下，因为外界条件无法改变，不存在改正的可能，因此政府应当收回特许权。此时，通知的内容应包括：（1）不可抗力的具体事实；（2）收回特许权的决定和起始日期；（3）其他需告知的事项（启动项目或者资产评估、商定补偿标准、需要经营者配合的事项等）。
2、协商。政府在通知经营者具体事实后，与经营者就收回特许权后的具体处理事宜进行协商，包括收回后项目公司债权债务处理、人员安置、设施移转以及政府后续管理等事务。如果双方能够协商一致的，可以签订协议，根据协议规定的程序处理后续事务；如果双方协商不能一致的，政府认为需要，可以强制收回特许经营权。
3、评估。政府应当与经营者共同商定选择有关会计师事务所等中介机构（涉及国有资产的，还应当有国资管理部门介入）对项目进行评估，为后续处理提供参考。评估内容包括经验项目的财务、人员、设施、债权债务等所有涉及公司运营的事项。评估和协商可以同时进行，以评估结果作为协商和后续处理的参考。
4、收回特许权。根据协商和评估的结果，政府可以依据特许权协议的规定，终止并收回特许经营权。政府可以通过签订终止特许经营协议或者作出行政决定的方式收回特许经营权。特许权收回后，政府可以自行经营项目或以招投标的形式再授权他人经营。
5、接管。在收回特许经营权后，确定新的特许经营者前，政府必须临时承担起继续运营特许经营项目、保障不间断提供公共服务的责任。因此，在收回特许经营权后，政府需接管特许经营项目，直至该项目通过法定程序产生新的承继者。另外，在特许经营协议存续期间，当发生紧急情况，特许经营者出现无法运营该项目或者可能无法运营该项目的危机，为保障公共产品稳定、有序的提供，政府可以启动临时接管该项目的程序，直至危机解除继续履约，或者因无法改善运营状况而收回特许经营权。
在本市已发生的政府特许经营权收回案例中，已有采取政府接管措施的情形。政府接管的涵义,是指行政机关的接收和管理,一般指行政主体为了维护社会公共利益,在具备法定情形时对某一特定的对象采取的强制性接收和管理行为。[43]政府收回特许经营权过程中的政府接管行为的法律及其行为性质，是一种对经营企业生产活动维持性、中间性的行政干预行为，不是对特许经营项目的最终处理方式；这一措施存在的经济与法律理由是政府公共产品提供职能的体现，避免公共产品提供的中断和意外公共事故的发生。[44]因此，政府接管是政府收回特许经营权的一个重要环节，但又是一个相对独立的过程；既非必经的程序，又不必然引起特许经营权的最终收回。
就政府接管的情形来说，以接管的时间点为划分标准，可分为两大类，分别是特许经营权收回之前的接管和收回之后的接管。收回之前的政府接管，通常被称之为“临时接管”，具有即时强制的性质，其特征就是强制性、临时性、即时性。接管由行政主体单方做出,无论被接管方是否同意和接受,一经宣布,被接管方就要配合而不能拒绝,因此具有强制性;接管是为了避免或化解被接管方已经或可能发生的危机而采取的一种过渡性措施,所以具有临时性;接管是应对具有紧迫性的企业提供公共产品危机所采取的紧急措施,因此具有即时性。根据已有理论和实践的探索，具体而言,我们认为实施临时接管的情形可以是：(1)特许经营企业已经发生或者可能发生严重的危机，如其财务状况、人员设备等危机，或者其发生了严重违约、违法、犯罪行为;(2)危机或者严重违约、违法、犯罪行为已经或可能导致特许经营企业无法继续提供公共服务，对公共利益造成严重损害;(3)特许经营企业自身不能克服、避免危机发生。只有同时具备以上三点,政府才能启动临时接管。
收回之后的政府接管的情形，主要是政府在收回特许经营权后，该项公共服务仍需继续提供，但尚未产生新的特许经营者来替代，此时，政府必须采取措施，在合法产生合适的、新的经营者前，承担起过渡时期的该项公共服务的提供责任。
收回之前的政府接管的对象应当是项目的具体运营单位，接管的内容是经营者（项目公司）的经营管理，主要是对公司经营管理人事（公司负责人和重要岗位负责人的变动）、财务、设施的运营控制。收回之后的政府接管的对象应当是特许经营项目，政府须另外安排有关单位承担过渡时期该项目的经营管理。
政府接管的程序，我们认为可以分为三个阶段：
1、决定阶段。政府接管决定程序的建立要区分两种不同情况,一是接管主体依职权主动做出接管决定的程序, 在这种情况下,是以接管主体为主导,相对人消极参与的接管启动程序，包括前期调查、审查决定等步骤。二是接管主体依申请做出接管决定的程序，依申请做出行政接管决定是指接管主体在被接管方提出接管申请后,经过审查决定实施行政接管的行为。在这种情况下,程序设计上应当体现保障申请人的程序性权利,主要包括申请、受理、审查决定等步骤。在此阶段，接管主体应当提供被接管方陈述申辩的权利，以保障其合法权益不受侵害。
2、实施阶段。一是接管决定的公告,主要包括公告时间、公告的方式、公告的必备内容(如被接管对象名称、接管理由、接管组织、接管期限)等;二是接管组织与接管对象的交接,主要包括:对接管对象权利的限制；接管组织与接管对象进行交接的时间、地点、方式、内容等;三是接管实施过程中的监督,主要包括接管组织对被接管方的监督等。
3、后续阶段。政府接管只是一种临时性的强制措施,不具有终局处分性,因此有必要建立接管的后续程序,对不同的接管结果进行规制。我们认为接管的后续程序主要应具备以下内容:一是建立被接管对象在接管期限内恢复正常经营能力的接管终止程序,主要包括:被接管方恢复正常经营能力的评价标准、评价主体、评价方式;接管组织与被接管方的权力交接;接管终止决定的做出及宣告程序等。二是建立接管期限届满前或届满后被接管方被解散、合并或者依法破产的接管终止程序,主要包括:被接管方经营能力未能恢复的评价标准;决定解散、合并或申请进入破产程序的主体;被接管方资格终止后权利义务的承继;进入破产程序后接管组织的地位等等。
政府接管行为的边界是不改变原特许经营合同约定的权利、义务、责任内容，接管过程应当在各利益相关方——政府部门与项目经营者的共同监督管理下进行，接管过程中所产生的费用应单独列支核算，与原有合同中的违约责任、损失赔偿形成法律联系。 收回前的接管，可归责于经营者的，一般由经营者承担；不可归责于经营者的，一般由政府承担。收回后的接管，一般由政府承担。
根据建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第八条，政府通过招投标选择特许经营者，“公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议”。该办法涉及的主体仅有两个：政府和经营者（中标者）。但在目前的特许经营实际做法中，特许权的授予和经营并非仅在政府和经营者二者之间，而是涉及三方主体：政府、中标者、项目公司。实践操作中，政府收回特许经营权的对象是中标者还是项目公司尚存争议，因此有必要厘清三者的法律关系。
政府是特许经营权的授权方，将本应由自身提供的公共服务、公共产品授予他人在特定期间内提供，政府对其提供情况实施监督。被授权方是中标者，是以货币、实物、技术等对特许项目进行投资并获得相应权益的主体，可能是一个独立的法人，也可能是数个法人的联合体。一般情况下，政府通过招投标等市场竞争方式选定被授权者后，应与其签订特许经营协议。但由于特许经营所涉项目投资额巨大，出于项目融资、风险控制、独立监管等考虑，被授权者一般不直接从事项目的经营，而是采用设立特定目的有限责任公司或合营企业（我们称之为项目公司）具体实施项目的投融资、建设及经营；这种设定项目公司的做法，也便于政府对特许项目的监管和风险防范，是目前基础设施领域引入企业投资的通行做法。这时，经授权的政府部门批准或同意，被授权方（中标者）实施特许经营中的相关权利义务随之转移至项目公司，如项目的投融资、建设和日常经营、监管等，但项目公司的收益分配、权属转让、资金增减等不能转移给项目公司的权利义务仍由被授权方承担，如特许经营期间不得减资、不得擅自转让项目公司股权或者需要追加资本金，以及项目公司严重违约的责任等都应由被授权者的义务。而且作为投资方或者股东的被授权方还应当加强对项目公司经营情况的监管，保证其按照法律规定和特许经营协议的规定开展经营活动。需要强调的是，项目公司并非是被授权方，否则特许经营权被授权方的特许经营资格将不断受到拷问。如果被授权人为多个法人的联合体，其权利义务的享受和承担比例，由项目公司章程约定或者按出资份额分担。在特许经营期内，政府监管的直接对象是项目公司，但被授权方仍需为项目承担一定的责任。[45]。特许经营权终止，政府仍从被授权方手中收回特许权。由于项目公司是基于特许权项目而成立的独立法人，政府收回特许经营权时，并不当然改变项目公司财产的所有者关系和股权关系，而只是收回了项目公司从事项目经营的权利以及合同约定由政府无偿收回的项目设施及其相关权利。至于项目公司则因特许权终止而失去经营对象，可由投资方或者股东对其进行清算。
政府收回特许经营权，应如何区分不同情形，给予特许经营者合理的“终止补偿金”，这是必须在特许权合同中事先明确约定的，但往往也是双方谈判和争议的焦点之一。例如，一个投资额高达几千万甚至几亿元的特许项目终止时，作为特许经营者的最主要资产——项目设施一般由政府收回，特许经营者应该获得适当补偿。[46]引起特许权合同终止的情形的界定，在终止补偿中非常重要，关系到政府与特许经营者双方的责任承担，进而影响终止补偿内容和金额大小。需要强调的是，终止补偿金的确定应该体现对违约或过错方的惩罚原则，对非因双方原因（如不可抗力事件）导致的终止，终止补偿金计算更应注重合理、公平：
1、可归责于特许经营者的情形。特许经营者严重违反特许协议导致特许项目提前终止的，要视特许经营者投资是否已收回确定是否予以补偿，如果投资已经收回投资并开始获利，则原则上不予补偿，反之，政府在收回项目设施的同时可给予特许经营者适当补偿。补偿标准可以包括以下内容：(1)特许经营者按事先确定的融资文件项下的偿债计划应付的未清偿债务本金余额；(2)其他合理费用。特许经营协议明确约定违约金的，应当在考虑补偿时一并抵扣。
2、不可抗力的情形。如果发生不可抗力事件导致项目终止，政府方应给予特许经营者适当补偿。建议终止补偿金包括如下内容：(1)特许经营者资本金投入的未回收部分；(2)其他合理费用。但应扣除项目公司获得的保险赔款，或因项目公司投保不足而导致的恢复性建设费用的缺额部分。[47]
3、政策调整的情形。如果因国家法律、法规或行业标准重大变化等原因致使项目终止，项目终止后政府方可以对特许经营者予以补偿：(1)特许经营者资本金投入的未回收部分；(2)特许经营者的合理预期收益；（3）其他合理费用。
（一）从法治政府、服务政府、责任政府的层面上，提高对政府特许经营行为及政府收回特许经营权行为的认识
市政公用基础设施直接关系到广大人民群众生活及生活质量，为此，政府及相关部门不能简单地将政府收回特许经营权行为看作是一个特权，看成是一个简单的履责行为，而应当从“三个政府”建设的高度，增强法治意识、服务意识、责任意识。
1、法治政府要求政府时刻受到法律约束和支配，体现在收回特许经营权方面，一是政府必须认识到收回特许经营权的行为必须有法律或者协议上的依据。基于收回政府特许经营权是对公民财产的合法侵犯，涉及公民重大利益的行政行为，根据“法无明文规定不得为”的行政法基本原则，政府单方面收回特许经营权行为必须基于法律规定或协议约定，不能任意行使。二是必须遵循“公开、公平、公正”原则。特许经营协议的目标在于为公共领域提供普遍性服务，这是政府对全体公民的公共责任和义务。这不仅要求合同是严格按照相关条件与程序作出的决定，以此避免订立过程中的“暗箱操作”，还要求政府在提供过程中将协议内容与程序方面的相关信息透明化，且有严格规范的相关说明，减少或杜绝政府在协议签订、履行过程中滥用职权、侵害当事人利益事件发生的可能性。三是政府必须讲诚信，不能朝令夕改，随意变更协议收回特许经营权。为了公共利益的需要，政府可以变更协议收回特许权，但必须让经营者得到相应补偿。
2、服务政府就是要建立适应科学发展观要求，坚持以人为本，将公共服务职能作为政府的主要职能，最大限度地满足人民群众物质文化需求的政府。政府依法拥有特许经营权的收回权也是服务政府职能的体现之一，具体体现在：一是政府必须保障公共产品和服务的提供。特许经营整个过程反映了政府的公共服务的生产者和提供者发生了职能分离，政府作为公共服务的提供者是其天职所在，不可规避，政府仍在承担提供公共服务的提供责任，只是改变了公共服务的生产方式而已。二是政府必须保障所提供服务的质量。三是政府必须不断减少所提供服务的社会成本，这也是政府在基础设施投资建设领域引入企业投资及其竞争机制的理由所在。
3、责任政府就是政府所担负的全部责任的范围、政府在承担各种责任过程中所分别具有的行政权限，以及履行对应义务的法治运作状态，体现在收回特许经营权方面，一是公共服务提供的终极责任在政府。特许经营中，政府和经营者的责任范围是不同的，经营者承担的是有限责任，更多的是民事赔偿责任，而政府还要承担不间断地提供公共服务的公共责任和处理公共危机的政治责任。因此，在特定情况下，政府必须采限包括收回特许经营权在内相关措施，维持公共产品的提供。二是保障公共服务的供应及其质量的责任在政府。三是对经营者的监督责任在政府。
目前，《上海市基础设施政府特许经营办法》已经进入本市政府的立法程序。课题组建议，抓紧完善、尽快出台该政府规章，以“提高公共产品和公共服务的质量，保障公共利益和公共安全，维护特许经营者的合法权益”为目标，设计出适合上海特点的特许经营制度，明确基础设施特许经营市场准入、评估体系、市场退出、政府监管等机制，使本市市政公用行业特许经营纳入法制轨道。关于特许经营权收回方面，需要在立法中明确以下内容：
1、政府在特许经营中的主导性。政府订立特许经营协议的目的是出于履行行政管理职责的需要。它的出发点和最终目标都是为了实现行政管理目标或者说提供公共服务。契约自由精神在公法领域的介入仅仅是弱化行政行为的单向性、命令性，强化行政主体与相对人的沟通与合作并不能根本改变行政权力的本质特点。虽然在某种程度上权力的行使要通过合意的方式，但从行政主体方面讲，“合意”只是一种手段，是实现行政目的的形式。因此，应明确政府特许经营权行为的行政性、公益性、单方性、主动性和强制性。
2、特许经营权协议终止及政府收回特许经营权的具体情形。包括双方协议终止的情形、程序，以及政府单方面收回特许经营权的触发条件、程序，政府临时接管的特定情形、程序，以及补偿标准的确定原则等。
3、政府特许经营权收回中应当遵循的基本原则。政府特许权收回作为政府单方面的权力，在其行使过程中应当遵守以下原则：一是合法原则。政府单方面收回特许经营权，是基于政府部门在一般法律基础上的监管职能与特许经营法律基础上的特别监管职能，而后者须以专门立法及特许经营合同为法律基础而形成。二是程序正当原则。从权力正当行使的角度，如影响到对方当事人的权益，必须遵循正当的程序，在政府收回特许经营权过程中，正当程序应包括先行告知程序、说明理由、补偿听证程序等。三是信赖保护原则。政府为了公共利益的需要或者调整政策、规定，可以单方终止协议，收回特许经营权。而实践中，公共利益的概念是比较模糊的，信赖保护理念的引入，可以成为政府收回特许经营权过程中的有效制约和规范。政府在行使特权时，更应遵循诚信原则，以必要性为前提，并在给予对方当事人合理补偿后方可行使。
4、政府特许经营权收回中的相关法律责任。在可归责于特许经营者的合同终止情形下，除依据合同的约定追究经营者的违约责任外，当实际损失结果超出合同约定范畴时，还应当依据相关法律法规进一步追究经营者的责任，包括民事赔偿、行政处罚，甚至是刑事责任。
1、规范政府特许经营权授予行为，确保最有资格的经营者获得经营权。建议由政府招标的形式来确定项目经营者，招标宜采用公开或邀请投标者的方式进行，严格中标条件，规范招投标过程，防止政府部门或者政府官员在此过程中的寻租，通过投标者之间的公平竞争，使政府能够比较和选择有实力的中标者，杜绝不符合条件的中标者被授予特许经营权，从而保证项目的及时建成并有良好的经济和技术效能，保障公共产品和公共服务的有效提供。
2、严格合同管理，合同条款应当保证政府在收回情形出现时能够有效收回特许经营权。一是特许经营项目无论是否以行政许可方式授权（发“特许经营权证”），都应该签订特许经营合同，不能以“授权书+承诺书”来取代合同；二是建议尽快编制上海市政公用各行业的特许经营示范合同，合同中要对特许经营权限、绩效标准、普遍服务、社会责任、价格机制、退出机制等过去容易忽视的要素做出详细规定。三是根据行业及特许项目特点，在合同种列明特许经营权终止、政府收回特许经营权的触发条件、情形、具体程序、补偿原则标准以及政府接管的情形、程序等内容（参见附件四）。
3、加强对特许经营活动的监管，纠正和避免因经营者违法或者违约而成就政府收回经营权的情形和条件。一是必须明确政府监管责任和方式，在做好一般行政监管的同时，须根据合同约定和专项立法的规定加强特别行政监管。二是加强对特许项目资金使用情况的监管，防止特许经营者抽逃资金或者擅自对外投资，使特许项目运行面临风险；三是加强对特许经营者的监管，防止管理人员的替换或者个人违法犯罪行为使特许项目面临风险；四是加强对合同履行情况的监管，特别是分期投资建设的项目，应当保证投资的按期到位和建设的如期进展；五是加强对新提出的公共服务标准和质量的监管，保证特许经营能够满足降低政府成本而不降低服务和产品质量的需求。
4、完善政府应急预案机制，保证政府一旦启动收回特许经营权程序，公共产品和公共服务的提供能够有序保障。作为特许经营授权方的政府部门，应当制定应对突发事件的应急预案，一旦发生特许经营企业因违法、违约导致特许项目面临较大风险，或者因履行不能无法提供公共服务，或者可能导致公共安全事件时，应当及时启动预案，保证社会公众享有的公共产品、公共服务提供的不断和有序。
5、强化法律把关，保证政府特许经营活动全过程的合法性。政府特许经营领域的确定、经营权的授予、特许经营协议的拟定签署、项目公司章程的制定、对特许经营活动的监督管理等全过程，政府法制部门都应当参与，以便发现问题，及时纠正，保证特许经营活动的合法。
参考书目
1、济邦咨询公司编著：《基础设施与公用事业民营化的中国实践》，学林出版社2007年版。
2、樊纲：《渐进改革的政治经济学分析》，上海远东出版社1996年版。
3、徐滇庆、李瑞：《政府在经济发展中的作用》，上海人民出版社1999年版。
4、青木昌彦、奥野正宽、冈崎哲二：《市场的作用 国家的作用》，中国发展出版社2002年版。
5、菲利普·库珀：《合同制治理——公共管理者面临的挑战与机遇》，复旦大学出版社2007年版。
6、顾建光：《现代公共管理学》，上海人民出版社2004年版。
7、陈天祥：《新公共管理——政府再造的理论与实践》，中国人民大学出版社2007年版。
8、张春生、李飞主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，法律出版社2003年版。
9、韦小鸿主编：《政府经济学》，中国社会科学出版社2004年版。
10、余晖、秦虹主编：《公私合作制的中国试验》，上海人民出版社2005年版。
11、张兴祥：《中国行政许可法的理论和实务》，北京大学出版社2003年版。
12、应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版。
13、汪永清主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国法制出版社2003年版。
14、王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1998年版。
附件目录
一、 国内其他省市特许经营立法中关于政府收回特许经营权的相关规定
二、 国外政府特许经营权收回的相关法律规定
三、 本市政府收回特许经营权案例分析两则
四、 特许经营权提前收回的格式条款（建议稿）
编后语：上海是全国最早开展市政基础设施、公用事业等公共服务领域特许经营的城市之一。随着政府特许经营权的授予，在实践中也产生一些问题。目前本市已发生了几起政府收回特许经营权的案例。由于政府收回特许经营权的行为缺乏可以直接适用的法律依据，特许协议中对收回政府特许经营权的约定往往也较笼统，使得政府收回特许经营权在实践中面临性质不清、约定不明、无法律依据的尴尬和困惑。基于对政府收回特许经营权的情形、程序、双方权利义务划分明确等内容的思考，本课题从政府特许经营权收回的含义、理论基础和特点入手，对本市特许经营权收回的现状、相关法律问题做了较细致的研究，并对完善本市特许经营权收回体制提出了有针对性的建议。课题报告理论研究与实证分析相结合，着力于解决现实问题，有一定决策参考价值。
课题组组长简介：李平，女，1964年9月生，华东政法大学法学学士，现任上海市人民政府法制办公室法律事务协调处处长。
课题执笔人简介：费文婷，女，1980年1月生，华东政法大学法学学士，现任上海市人民政府法制办公室法律事务协调处副主任科员。
（本期责任编辑：史莉莉 核稿：陈素萍）
* 本课题报告的四个附件，由于篇幅所限没有刊登，如有需要，请和编辑部联系。
[1] 《上海市政公用行业特许经营制度后评估研究》，上海市建设和交通委员会科学技术委员会政策法规专业委员会，2008年7月1日。
[2] BOT是BUILD-OPERATE-TRANSFER的简称，即"建设-经营-移交"，强调经过三个环节的过程。典型的BOT形式，是政府同私营部门（在我国表现为外商投资）的项目公司签订合同，由项目公司筹资和建设基础设施项目。项目公司在协议期内拥有、运营和维护这项设施，并通过收取使用费或服务费用，回收投资并取得合理的利润。协议期满后，这项设施的所有权无偿移交给政府。BOT方式主要用于发展收费公路、发电厂、铁路、废水处理设施和城市地铁等基础设施项目。
[3]2004年国家又先后出台了《公路法》、《收费公路管理条例》，2008年9月2日，交通部、发改委和财政部联合发布《收费公路权益转让办法》，进一步规范收费公路权益转让行为，加强对转让行为的监管，维护转让方、受让方以及公路使用者的合法权益。
[4]直接关系公共利益的特定行业的市场准入需要赋予特定权利的事项，统称“特别许可”。张春生、李飞主编《中华人民共和国行政许可法释义》（法律出版社2003年版，第58页）指出，其就是特定行业的市场准入，主要还是指公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。考虑到这些行业具有整体性和统一性的特点，放开竞争容易影响其服务效能。因此，对这些行业实行特别许可，设定了比较特殊的门槛，以使被许可者能够为公众提供优质的服务。
[5] 顾长浩《政府特许经营实施中法律问题再思考》（2007年9月8日）
[6] 同上。
[7] 除特别说明外，下文中的“政府特许经营权收回”均作此理解。
[8] 《政府经济学》，韦小鸿主编，《公共行政教程》（二），中国社会科学出版社，2004年版。第122-126页。
[9] 上海两个收回案正强调了政府这一职责不因特许授权而改变的特点。
[10] 《政府经济学》，韦小鸿主编，《公共行政教程》（二），中国社会科学出版社，2004年版。第132页。
[11] 同上，第135页。
[12] 余晖、秦虹/主编：《公私合作制的中国试验》，上海人民出版社2005年9月版，第81～82页。
[13] 张志银《公共产品与政府职能：以新公共管理运动为视角》，《理论学刊》2007年第2期。
[14] 《新公共管理——政府再造的理论与实践》，陈天祥著，中国人民大学出版社2007年9月，第138页：“在传统公共服务由公共部门提供的模式中，生产者与消费者之间是见解的关系，公众集体付费，政府集体供给，在排除特权和腐败的情况下一般不存在消费中的差异。但民营化后，原有的单一供给制被打破，私营资本的逐利性特点会驱使它们偏重发展那些能给其带来更多利益的项目，而对那些较难获利或获利较少的方面则消极提供。另外，虽然民营化使公众获得了更多的选择权，但那些生活困难者其实是没有选择权的。这样，传统公共服务的公平性特征就难免失却，出现差别性供给，或者使一部分人失去了消费公共服务的能力和权利，公共服务没有了其最本质的特征。”
[15] 同上，第140页：“民营化是在公共服务领域使政府的政策决策职能与政策执行职能实现分离，并不是意味着政府在公共服务方面无所作为。公共服务大多涉及公共利益和公共责任问题，因而它是一个政治问题……如果民营化的过程中政府忽视了公共服务的政治意涵，如放弃了对公共服务的监管，而导致诸如公共服务的垄断、价格高涨、服务质量下降和环境污染等，就必然会导致公共责任的缺失，公共服务项目会变成私人资本谋求私利的工具。在中国，一些地方把民营化看做是政府甩包袱的过程，把它当成是一个单纯的效率问题和成本问题，放弃自己应该承担的公共责任，而导致了严重的后果。”
[16] 王文斌、林兴发《公共服务市场化中的政府责任》，文章编号：1004-0544(2007)12-0140-04
[17] 萨瓦斯：《民营化与公司部门的伙伴关系》，350页。（转引自《新公共管理——政府再造的理论与实践》，陈天祥著，中国人民大学出版社2007年9月，第142页。）
[18] 同上注。
[19] 《新公共管理——政府再造的理论与实践》，陈天祥著，中国人民大学出版社2007年9月，第143页。
[20] 《中国行政许可法的理论和实务》，张兴祥著，北京大学出版社，2003年11月版，第28页。
[21] 转引自应松年主编《行政行为法》，人民出版社1993年1月版，第421页。
[22] 同上。
[23] 同上，第81-82页。
[24] “有限自然资源配置 ”不在本课题讨论范围内。
[25] 《中华人民共和国行政许可法释义》，汪永清主编，中国法制出版社2003年9月第1版，第41页。
[26] 《中国行政许可法的理论和实务》，张兴祥著，北京大学出版社，2003年11月版，第83页。
[27] 《中华人民共和国行政许可法释义》，汪永清主编，中国法制出版社2003年9月第1版，第211页。
[28] 《中国行政许可法的理论和实务》，张兴祥著，北京大学出版社，2003年11月版，第83页。
[29] 上海21世纪初的政策性收回中也包含着这一因素，即黄浦江上桥隧收费取消，出于提高道路利用效率，减少公民出行麻烦。
[30] 李志娜，《论市政公共基础设施特许经营的物权法定位》，中国政法大学硕士学位论文。
[31] 宋宗宇、刘婧，《政府特许经营合同法律性质新探》，载于《行政与法》2006年第6期第57页。
[32] 同上。
[33] 颜万发、钟文红，《公共利益：一个需要界定的行政法原则》，载于《行政与法》2005年第8期81页。
[34] 时段划分参考上海市建设和交通委员会《上海市政公用行业特许经营后评估研究》课题，2008年6月10日。
[35] 顾长浩、马贝艺：《BOT投融资模式的起源与发展》，载《BOT法学理论与实务》，中央文献出版社2003年版。
[36] 数字来源于上海市建设和交通委员会《上海市政公用行业特许经营后评估研究》课题，2008年6月10日。
[37]１９９８年９月《国务院关于加强外汇外债管理开展外汇外债检查的通知》（国发〔１９９８〕３１号）、２００１年４月《国务院关于进一步加强和改进外汇收支管理的通知》（国发〔２００１〕１０号）也要求清理外方投资固定回报项目，但上海特许经营领域从2002、2003年开始对外商固定回报率项目进行大规模清理。
[38] 例如《上海市高速公路招商项目监管暂行规定》、《上海市管道燃气特许经营授权和监督管理程序》等。
[39] 顾长浩：《政府特许经营制度实施中法律问题再思考》，2007年9月8日，文章未公开发表。
[40] 1、特许经营者擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许经营权或者特许经营项目资产的；
2、特许经营者擅自停业、歇业；
3、特许经营者因生产管理不善，发生重大质量、安全生产事故和环境事故，或财务状况恶化，亏损严重，企业无法正常运行；
4、特许经营者违反法律、法规的规定或者特许经营协议的约定，情节严重的；
5、特许经营者以欺骗、贿赂等不正当手段取得特许经营权的；
6、政府因社会公共利益的需要提前收回特许经营权的；
7、特许经营者所提供的产品或服务质量不符合国家标准或特许经营合同约定的标准；
8、特许经营者丧失行为能力，或无法达到特许经营授权资质条件；
9、因特许经营协议所基于的法律法规修改、终止，或因其他法律法规的出台而导致授予特许经营权所依据的客观情况发生重大变化；
10、特许经营者擅自调整市政公共产品、公共服务价格或者收费标准；
11、特许经营者滥用特许经营权垄断市场进行关联交易，损害公众利益；
12、不可抗力。
[41]如保加利亚政府特许经营权法第22条规定：“如果特许会对国家安全、国家防卫、环境、法律所维护的区域和客体、以及公共秩序造成威胁，则缔约双方可以通过协商或单方修改合同条款，或再合同期满前中止合同。”类似的因素还包括对公民的身体健康、受法律保护的产地和建筑物、战争状态、非受特许人主观原因导致的特许设施的严重损毁等等。
[42] 1、特许经营合同到期且未延续。这是最常见的一种触发条件；
2、特许经营合同缔约双方进行约定达成的赎回协议；
3、受特许方作为自然人时死亡或作为法人时破产或无力清偿且没有继承者；
4、受特许方在为获取许可的竞争中就其经济状况和业务提供了虚假的信息，且该行为在许可合同签定后被察觉；
5、受特许方违反合同条款、未尽合同规定的义务，并且在规定的时间内未能予以纠正；
6、特许经营的客体毁损、客观上不能运用、或者客观上不能履行特许经营；
7、由法庭或仲裁庭判决失效；
8、不可抗力；
9、受许方在规定时间内未能运用特许权；
10、违反其他法律或法规的规定。
[43] 吴卫军、石俊峰《论行政接管的法律规制》，《行政法学研究》2006年第1期。
[44] 顾长浩《政府特许经营实施中法律问题再思考》（2007年9月8日）
[45] 我们所称的“特许经营者”包含将被授权方和项目公司。
[46] 王会峰、张燎《特许权项目终止时的公平补偿》，《基础设施与公用事业民营化的中国实践》，学林出版社，2007年11月，第58页。
[47] 同上。