证照分离改革相关法律问题研究 (2017-07-06)
《政府法制研究》2017年第5期（总第297期）
证照分离改革相关法律问题研究
●所谓“全面分离主义”立法模式，是指将所有领域的商事主体的主体资格与营业资格全面分离，并将核准登记视为商事主体取得主体资格的程序，而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系，即“注册证”作为商事主体资格的证明，而“营业执照”作为其营业资格和营业权的证明。
●对任何主体而言，都具有营业资格和主体资格分离的必要性，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格也并不必然丧失主体资格。因此，不仅对许可经营行业，即使对一般经营行业，都应实现营业资格与主体资格的分离，即采纳“全面分离主义”的立法模式。
●在“全面分离主义”立法模式下，应当设计两套平行的制度体系。其中，主体资格应当通过“注册登记证”予以彰显；而营业资格应当由“营业执照”或者“许可证”予以证明。“营业执照”不再具有证明商事主体资格的功能，仅说明持有者的营业资格和营业权利能力。
《政府法制研究》
2017年第5期（总第297期）
编委会主任：刘 平
编委会副主任：王天品
编委：陈素萍 陈书笋 史莉莉 王松林 赵如松 刘 莹
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印刷日期：2017年6月18日
证照分离改革相关法律问题研究[①]
课题负责人：顾功耘
课题组成员：胡改蓉 季奎明 王东光 常江 韦浩
党的十八大报告强调：“深化行政审批制度改革，继续简政放权，推动政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变。”2013年3月14日, 十二届全国人大一次会议批准通过《国务院机构改革和职能转变方案》，启动了全力构建“宽进严管”的工商登记管理制度体系的改革。2014年6月4日，国务院下发《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》,再次阐明了改革市场准入制度的决心。为更好地营造法治化、国际化的营商环境，在国务院推动下，我国商事登记制度开始由“先证后照”走向“先照后证”，且率先在上海浦东新区进行改革试点。这一改革对于促进我国形成法治化、国际化的营商环境具有积极意义。
我国目前关于企业设立的法律制度设计并不合理，尤其是长期以来形成的“证照合一”管理模式给实践中企业设立带来了诸多难题。在我国现行法律体系中，核准登记对民事主体资格的确认功能被逐渐弱化，而营业执照对企业主体资格的确认功能却日渐凸显。例如，《民法总则》、《公司法》、《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》等法律、行政法规均规定，营业执照签发之日为法人成立之时。除企业法人外，对非法人的合伙企业、个人独资企业的主体资格确认，依《合伙企业法》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业法》、《个人独资企业登记管理办法》的规定，亦是如此。可见，营业执照本身具有了双重证明意义。它既是一个商事主体拥有商事营业能力的客观外在表现，同时又是商事主体资格的载体，从而形成了我国商事主体资格与营业资格的“统一主义”管理模式。
商事主体资格与营业资格的“统一主义”立法模式给现实经济秩序带来了诸多难题，这集中体现在如下几点：
其一，法律逻辑的悖论。目前我国许多企业在设立时,都涉及到前置审批程序。实践中,许多部门都将自己的审批置于工商登记之前,且规定了很多严格的条件，然而企业在登记取得主体资格之前，在资金筹措、合同签订等方面存在诸多障碍，使得这些条件常常难以具备。而工商管理部门在为商事主体进行设立登记前，往往会要求其必须先具备这些经营资格，并取得相关的业务许可证，否则，就不能为这些企业进行开业登记，不赋予其主体资格。这样就形成了主体资格和经营资格互为前提的死结，混淆了主体资格与营业资格在法律上的不同内涵，同时，提高了企业设立的成本，增加了设立难度。为解决该问题，实践中不得不采取变通做法，如颁发临时许可证、筹建许可证等。但对于临时许可证、筹建许可证的性质及其效力如何认定又产生了新的法律争议。
其二，主体资格的困惑。该问题在吊销企业法人营业执照中表现的尤为突出。由于营业执照的双重证明作用，企业法人营业执照的吊销不仅会导致企业营业能力的丧失，而且在逻辑上也会导致企业法人资格的丧失。这样一来，如果企业的法人资格因被吊销营业执照而终止，那么，清算阶段的企业将难以证明自己仍是法人，也就不能再以企业的财产对外独立承担民事责任，此时，如被提起诉讼，相对人应以企业股东或投资人为被告，并由其对企业债务对外承担无限连带责任。而这显然与企业法人清算中，企业以自身财产对外独立承担责任的理论和实践相矛盾。针对这一问题，尽管工商管理实践和司法实践已经认可了将“企业法人资格注销”与“企业法人营业执照吊销”相分离的原则，但是“营业执照”自身“统一主义”的管理模式却未根本改变，并进而造成了企业设立时“主体资格”与“营业资格”合二为一，而企业解散（如吊销营业执照）时“主体资格”与“营业资格”相分离的前后相悖现象。
其三，监管权责设计的失衡。由于主体资格与营业资格不分，因此，哪些应该属于主体资格管理，哪些应该属于营业资格管理，这些问题难以厘清，使得监管部门之间互相推诿，监管责任难以落实，监管绩效难以保证。以前置审批为例，有关部门之所以将本部门的审批作为企业设立的前置程序，往往是为了保障所设企业在生产经营中能够达到本部门或本行业的标准，如卫生、消防等等。但在主体资格监管与营业资格监管不分的情况下，企业设立后，完全由工商管理部门对市场主体进行监管并不合理。工商管理部门受自身能力所限，对于专业性较强的行业和领域往往“有心无力”，难以真正发挥监管作用，比如对化工企业专项检查中的环保检查、安全生产检查等等。这样一来，企业在生产经营过程中，是否还具备营业能力和营业资格就难以准确判断，审批程序设计的初衷也就面临着落空的危险。但依据现行法律规定，工商管理部门不得不担负起该监管责任来，在对市场主体的监管出现失误时，还应承担相应的法律责任，由此便形成了工商管理部门不具有监管能力却要承担监管失败责任的不合理现象。
可见，现行商事登记制度中，以营业执照为中心、主体资格和营业资格相捆绑的登记制度有失合理，且难以满足现实经济发展的需要。
（二）解决思路：“分离主义”立法模式之确立——主体资格与营业资格之性质厘定
上述“统一主义”立法模式产生的主要原因在于相关立法对商事主体资格与营业资格性质认识的模糊。尽管二者都表明一种“资格”，都可以成为享有权利和承担义务的主体，可以与第三人缔结关系，准许在“法律舞台”上发挥作用，[②]但其内涵并不相同。前者等同于法律人格，而后者则属于法律人格享有的一种权利能力，在立法上，应将二者区分，采取“分离主义”的管理模式。
对于商事主体资格和营业资格的关系论证应从民商法的基本原理出发。从法哲学层面来看，主体制度本身是一种价值判断。“何人有人格、何人无人格，表达了立法者对人的一种看法”。[③]抽象意义的法律主体资格实际上就是一种人格。而营业资格则是商事主体在规定的营业事项范围内与第三人进行商事交易活动，以获取营利的能力，即营业能力。[④]这种营业能力究竟是权利能力还是行为能力，学者们持有不同观点。[⑤]相对而言，权利能力说更为可取。以许可经营行业为例，如果某类经营项目属于政府许可范围，未经许可者则不得经营，这种“无能力”无论经何种“迂回手段”都不得消除，该行为效力也不得被予以追认，因为这涉及的是营业权利能力问题，而不仅仅是行为能力问题。[⑥]此时，因缺少营业资格这一基本前提，营业活动不具有适法的可能性。因而，营业资格和营业权利能力的涵义基本等同。
在人格与权利能力的关系上，人格是具有权利能力的前提，权利能力则是人格的应有效果或集中体现。德国著名学者拉伦茨就曾将人格与权利能力加以区分，并认为对于法人性社团，要取得权利能力须经过两个步骤：“第一是社团本身作为一个人合团体而设立起来，第二，设立之后，通过一种国家行为，认可其有权利能力。”[⑦]由此可见，法律人格具有先在性，人格出现后，权利能力才会成为可能。在我国民法学界，也有学者认为，人格是可以成为民事权利主体的资格，而权利能力则是指可以享有民事权利并承担民事义务的资格。前者是主体的资格，后者是享受权利的资格。前者是条件，即具备了什么条件才可以有主体资格，后者指范围，即民事主体可以享受的权利范围。[⑧]可见，主体资格是可以享受权利的前提，没有主体资格，一切权利义务无从谈起。有学者更是鲜明指出，较之权利能力，人格具有更高的抽象性，其描述的是人的一般法律地位、一般意义的主体资格，它并不考虑和表达主体具体享有的权利范围。因此，享有具体权力的范围之大小、成为某种具体法律关系主体的资格之有无，与有无人格完全不同。[⑨]基于此，权利能力有大小之分，而人格仅存在有无之分。[⑩]由此可见，人格与权利能力确实是有逻辑顺序的两个独立命题。
就商事主体而言，其既有主体资格亦有营业资格，且只有先具有了主体资格才谈得上营业资格。商事主体在取得主体资格后，尚不具备营业资格前，已经是合格的“法律人”。商事主体“法律人”的这种主体资格源于注册登记。正如有学者所言，实际上，商事主体所获得的最具基础性的主体资格首先应是独立的民事主体资格，该资格的取得以注册登记为时点。[11]在我国的工商登记中，尽管公司等企业法人成立的目的就是获得营业资格或营业能力，成为商事主体，但事实上，商法人在登记成立时所获取的第一个资格应当是独立的组织人格，即法人人格；其次才是因营业登记或营业执照的颁发而获得的营业资格。最具说服力的就是，如某特定商法人的营业执照被吊销后，其营业资格或营业能力已经不复存在，但其作为法人的独立人格却丝毫不受影响，仍应以该法人的名义起诉、应诉、处理债权债务，其应当享有的除营业资格之外的权利、义务和责任与其他一般法人并无不同。可见，与一般法人相比，商法人的独特之处是其所享有的营业资格或营业能力，除去该资格，其作为独立组织体的人格属性（独立财产、独立意志、独立责任）与一般的法人并无二异。非法人型商事组织亦是如此。
总之，商事主体在经过主体资格登记取得法人人格后，首先是成为独立的民事主体，其若想成为商事主体，开展营业活动，则必须经过营业登记，取得营业资格。因此，如以营业视角来考察，商事主体实质就是民事主体取得营业资格，进入营业领域后的角色转换，在取得该营业资格之前，公司等法人已经具有了独立的民事主体资格。为此，在商事法律制度中，应区分主体资格与营业资格。设立登记取得的仅是主体资格，它是商事主体取得营业资格的前提；而营业登记是商事主体获得主体资格后，进入经济领域从事经营活动前，向主管机关提出申请，进而获得的营业上的资格。简言之，具备主体资格是取得营业资格的基础和前提，取得营业资格是具备主体资格的目的所在。主体资格可以与营业资格并存，如正常经营中的企业，也可以与之分离，如停业以及清算中的企业；而营业资格则不然，它必须依附主体资格而存在，失去了主体资格，营业资格也就成为无本之木。这种“分离主义”的管理模式，符合法律逻辑，也适应了现实对法律的需求。
在国务院指导与批准下，上海的“证照分离”改革采取了类型化的思路，即将纳入“证照分离”改革范围的项目分为五类，具体包括：（1）对于市场竞争机制能够有效调节、行业组织或中介机构能够有效实现自律管理的事项，取消行政审批，实行行业自律管理，允许企业直接开展相关经营活动；（2）对于政府需要获得信息、开展行业引导、制定产业政策、维护公共利益的事项，改为备案管理；（3）对于暂时不能取消审批，但通过事中事后监管能够纠正不符合审批条件的行为且不会产生严重后果的行政许可事项，实行告知承诺制；（4）对暂时不能取消审批，也不适合告知承诺制的事项，简化办事流程、公开办事程序，提高透明度和可预期性；（5）对涉及国家安全、公共安全和生态环境保护等特定活动，仍将坚持底线思维、加强风险控制、强化市场准入管理。这些改革措施在实践中获得了良好反响，但有些措施的合法性仍受到质疑，而有些措施的配套制度也尚未完全建立，因而，需要深入研究。
十八届三中全会之后，简政放权、发挥市场在资源配置中的核心作用已经成为经济改革的主要内容，大量的行政审批事项被取消，但出于社会管理的目标，不少审批事项变为了行政备案。由于法理与立法中均缺乏对于备案的清晰界定，加之行政机关出于规避风险而惯采的实质审查思维，容易使放宽了实质条件的行政审批与一般意义上的行政备案之间界限模糊，甚至发生行政权力的越位。对此，今后应当制定一部《行政备案实施办法》，并明确如下几点：
其一，科学区分审批与备案。在本世纪初的改革中，国务院审改办曾颁布了《关于清理行政审批项目的通知》，并根据审批管制的严厉程度及审批机关自由裁量权的大小，将行政审批分为审批、审核、核准、备案四类，即将备案也视为行政审批的一种。但是，2001年制定的《关于行政审批制度改革工作的实施意见》又将行政审批狭义地界定为行政审批机关（包括有行政审批权的组织）根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请，经依法审查，准予其从事特定活动，认可其资格资质，确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为。相较而言，行政备案一般是指行政相对人向行政机关报告某些事项，以便行政机关存档、备查。对于行政备案的性质，大部分学说认为，行政备案是一种程序性的事实行为，即以某种事实结果而不是法律后果为目的的行政管理措施。对相对人而言，行政备案只是一种程序性行为，行为的结果并不对相对人的权利义务产生直接影响；对于行政机关，备案主要是服务于事中、事后监管。
行政备案作为行政审批制度改革下的替代措施，有其自身存在的价值意义，主要表现于以下四个方面：一是，服务于发展市场经济的要求，市场经济的快速发展和经济体制改革，要求更为宽松的市场准入模式。行政备案较于行政审批的“宽松模式”能更好地拓宽市场准入、鼓励市场参与。二是，促进行政体制改革，转变政府职能，使政府致力于弥补市场的缺陷，注重公共服务水平的提升；三是，适应经济全球化和贸易自由化进程，行政备案替代审批制下外商投资的严格控制模式，改善了投资软环境，实现了投资贸易从政府管制到市场自由的转变，适应经济全球化对贸易自由度的要求；四是，便于政府在取消审批后及时、准确地获取相关信息，更好的开展行业引导、制定产业政策和维护公共利益。
在“证照分离”改革试点的背景下，应当充分认识行政备案和行政审批的三大区别，并在设计相应的备案制度时予以体现：第一，行政审批为实质审查，而行政备案应限制为形式审查。前者政府仍然对行政许可项下的申请人的资质按照相关规范性文件做严格把控，审查其材料的真实性、合法性；后者只是对申请人的材料是否符合形式要求、是否齐备做审查。第二，行政审批为具体行政行为，而行政备案仅应定性为程序性事实行为（或称为准行政行为）。行政审批的通过与否直接关系到行政相对人是否能从事某项行为，关系到相对人的切身利益；而行政备案制度下的事项无需审批通过，行政相对人从事备案事项下行为的资质无需通过政府的实质认定即拥有。第三，行政审批的作用在于弥补市场机制的不足，而行政备案的作用在于提升市场经济的活力。改审批为备案的主要目的就在于减少政府对市场的行政干预，实行鼓励市场参与的更为宽松的监管政策，转变传统监管模式。
其二，备案须统一规范。行政备案并非法定的行政行为，所以缺乏法律层面的规范和完备的操作流程。现行规范性法律文件涉及到备案的，多是指法律规范的备案、行政机关内部的备案以及行业协会成员的备案，只有极少数是行政相对人向行政机关的备案。后者的法律渊源主要包括：部门规章（如国家食品药品监督管理总局《保健食品注册与备案管理办法》）、部门规范性文件（如商务部《港澳服务提供者在内地投资备案管理办法(试行)》）、地方政府规章（如广州市政府《广州市行政备案管理办法》）和地方规范性文件（如上海市商务委员会《上海市商务委关于在浦东新区试行加工贸易合同审批改备案的通知》、上海市食品药品监督管理局《上海市食品药品监管局关于第一类医疗器械备案有关事项公告》）。仔细分析后不难发现，上述这些类型的规范性文件都是行政主管机关就某一行业、事项的需要而制定的，行业特征明显，效力等级参差，而且鉴于备案并不限制相对人的权利，各级行政机关及其授权部门均认为自身根据管理需要可以设定行政备案，加剧了备案程序的混乱。值得借鉴的是，《广州市行政备案管理办法》第五条规定“行政备案应当由市人民政府以规章的形式设定。本市其他行政机关不得以任何形式设定行政备案”，将涉及行政备案的制定权控制在政府规章这一层级。这种统一的、具有较高效力层次的备案规则的做法值得肯定。
其三，限制需要备案的范围。目前，行政备案的适用范围多是由行政机关根据行政管理的需要而定，没有《行政许可法》这样的上位规范，表现出一定的随意性与扩张性。在保证社会管理职能实现的前提下，应当限制行政备案的范围，避免过于宽泛地开展不必要的备案。参照《行政许可法》的负面列举，并借鉴《广州市行政备案管理办法》第六条、第七条的规定，行政备案的适用范围可以包含：1）涉及为保护生态环境、加强公共管理的事项；2）涉及实现公共服务职能，保护公民、法人和其他组织合法权益的事项；3）涉及开展行业引导、制定产业政策的需要的事项；4）涉及为了更好开展事中事后监管的事项；5）涉及建立生产经营者网上信息公开公示需要的事项；6）涉及维护国家安全、公共安全、社会秩序、人身健康、生命财产安全的事项。同时，建议下列事项不得设定行政备案：1）与公共利益无关，可以由个人和组织自主决定，不致损害国家的、社会的、集体的利益和他人的合法的自由和权利的事项；2）行政机关通过日常行政管理获得信息比行政备案更为准确、便捷、高效的事项；3）行政机关能够通过国家机关资源共享机制获取相关信息的事项。
其四，完善行政备案的程序规则。在行政备案的操作流程中，要明确只进行形式上的审查，不能越权以备案之名行审批之实，审查机关应当对备案材料在数量上是否齐全、形式上是否符合规定进行审查；备案人也应对备案报送材料的真实性作出保证，并承诺承担虚假备案、隐瞒真实情况备案的法律责任。同时，为真正发挥备案的制度功能，行政备案应当与后续统计、存档和核查措施相衔接，且应当建立起各行政管理部门间的备案信息共享平台，但需注意对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的备案事项进行保密。
上海等地在“证照分离”改革中创造性地推出了一项便民措施——告知承诺。在该项试点目录下，公民、法人或者其他组织提出行政审批申请，行政审批机关一次告知其审批条件和需要提交的材料，申请人以书面形式承诺其符合审批条件，并能够按照承诺在规定期限内提交材料的，由行政审批机关先行颁发行政许可证。上述做法显然为申请人打开了便利之门，降低了设立企业的程序成本，但在行政许可的条件成就前即向申请人颁发许可文书是否违反《行政许可法》，却成为争议焦点。
1.“告知承诺”的行为性质
“告知承诺”适用于仍不适宜取消审批，但可采取“先照后证”的场合，是为了便利申请人、激活市场，对一般行政许可制度做出的改良。“告知”是指行政审批机关一次告知申请人需要满足的审批条件和需要提交的所有材料，虽然申请人在当时并未满足所有的条件并提交相应证明，行政机关在综合考量之下，可以当场向申请人发放许可证，同时要求申请人“承诺”，在规定的期限内满足行政许可所需的全部条件并补缴证明材料，且在所有条件齐备前不得从事已获得许可证的相应经营事项。“告知承诺”的最大特点是将经营许可证的颁发与实质性许可相分离，许可生效不依赖于所有程序要件的齐备，颁证也不等于许可直接生效。一方面，从便民角度考虑，先行颁发许可证，使得申请人在自行补足许可条件后即可从事相应的经营事项，节约时间和程序上的成本；另一方面，审批机关又可通过颁证后的抽查、督促以及惩戒，避免申请人在未满足许可条件前违规经营。应当说，“告知承诺”是对现行证照管理方式的一种创新，其规则类似于附条件的法律行为，在实质条件被满足前行政许可并不生效。
基于基本法理，民事法律行为可以附条件。但为提高行政相对人的可预期性，保障其合法权益，行政法律行为的效力通常需要具有相当高的确定性，因此在学理上，并未明确行政法律行为能否附条件。将“告知承诺”视为附条件之行政法律行为，主要是基于以下原因：
首先，行政许可行为与行政许可证的颁发虽有高度关联，但并不完全相同。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”第三十九条规定：“行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：……”可见，行政许可是行政机关根据法定条件对申请人进行综合考量后作出的裁量决定，在必要情况下，可以用颁发行政许可证的方式来彰显行政机关对申请人条件成就的认可，但此类证件的存在既不是申请人获得行政许可的唯一证明，也不是必需证明，仅是为申请人提供对抗效力的客观载体。也就是说，《行政许可法》并不禁止将颁发许可证的外观行为与作出行政许可的实质裁量在一定程度上分离，这为证照管理制度的创新提供了基础。
其次，在申请人满足实质许可要件之前先行给予许可证，并不直接构成行政许可，而是一种节省程序成本，提高市场效率的便民措施。《行政许可法》第六条倡导：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”行政机关经依法审查后，有权根据审查结果对申请人做出准予或不准予许可的决定，其固然享有一定的自由裁量权，但在实施许可的过程中，应当设计出合法优质的服务程序，追求高效便民的目标。依据《行政许可法》第三十四条，“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查”，可见，行政许可的材料形式审查与条件实质核查可双轨并行。在“告知承诺”制度中，申请人虽已取得某种经营事项的许可证，但仍应保证自己在满足许可的所有条件前不得实施相应经营事项，行政机关也负有相应的监督职责。因而，许可证的颁发不直接构成真正意义上的行政许可。
再者，“告知承诺”并未破坏《行政许可法》的效力，而是创造性地遵循了法律对行政许可的基本要求。在“告知承诺”措施中，一次完整的行政许可行为实际上由两部分构成：一是，行政审批机关基于对申请人基本情况的判断以及对申请人的信赖，预先颁发了一张可以在将来产生对抗效力的经营许可证；二是，许可申请人遵循审批机关告知的内容以及相应法律、法规的要求，自行消除从事许可经营事项的瑕疵，只有申请人的瑕疵消除后，许可证方才生效。所以，申请人将所有许可条件准备完毕的时间即是行政许可实际作出的时间，“告知承诺”并不僭越法律对行政许可的强行要求。而且，《行政许可法》第三十七条规定：“行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定”。目前，以上海浦东新区为例，“告知承诺”制的具体做法是，审批机关当场发给申请人经营许可证后，要求申请人承诺在两个月内将所有审批条件实质性地准备完毕，并将法定的申请材料补交审批机关，同时由审批机关实施监督、核查，对未履行承诺的申请人追缴许可证并课以严厉处罚。探究“告知承诺”的本质可以发现，这种做法并不是当场作出许可决定，而是在不长于两个月的期限内通过行政机关的事后核查或申请人的自律完成许可，属于结合市场实际情况对“规定程序”进行的制度创新。此外，《行政许可法》第三十八条要求，“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。”“告知承诺”制是将审批机关的经营许可证，辅之申请人签署的承诺书，共同作为准予行政许可的书面决定，改变了以往“一许可、一证件”的外观证明方式，是对书面许可之法定要式行为的新发展。
3. 完善“告知承诺”的配套保障措施
“告知承诺”是对行政许可程序设计的创新，将形式上的证件发放与实质上的审查批准相分离，把原先必须在许可证颁发之前完成的单向的行政裁量部分转化为事后的行政核查或申请人的自律管理。在充分肯定这项制度的合法性及积极意义的同时，也要意识到“告知承诺”可能会被一部分申请人滥用，进而造成不良的市场影响，因此需要完善其配套的保障措施。
为确保“告知承诺”的合法性及其实施的规范性，应当制定一部行政法规（至少是地方法规），以统一不同行政机关的实践操作。其实，“告知承诺”并非一项新近的制度创新。从2001年开始，上海市工商管理部门的注册窗口就已对部分企业的营业执照登记采取了该做法，并收到良好效果。其后，上海市还专门颁布了《行政审批告知承诺试行办法》，其中的主要内容已被此次“证照分离”改革和自贸区的实践所沿用。
今后，“告知承诺”的制度设计应对违反“承诺”的申请人的惩戒机制进行详尽规定。当前上海浦东新区的做法可以被充分吸收，即在资格、信用等多方面对违法者施加影响，对未在规定期限内自行完备许可条件并提交申请材料的申请人，或者被行政审批机关核查发现问题的申请人，进行三重处罚：一、资格罚，撤销行政许可证；二、经济罚，将其实施的相应经营行为认定为违法经营，并根据情节予以罚款；三，信用罚，该申请人不得再享受“告知承诺”的行政便利，同时其失信情况将被载入企业信用纪录，企业主要负责人具有主观过错的，也可纳入个人失信纪录，影响其申请信贷、享受优惠政策等，令其“一处失信，处处受限”。此外，“告知承诺”的制度设计还应对行政许可证发放后的监督措施进行严格规定。履行承诺固然是行政相对人的义务，确保申请人在许可条件满足前不得实施相应经营行为更是行政机关的职责。为此，需要对核查对象的选定方式、核查的内容、开展核查的程序等进行具体规定。此外，从“告知承诺”的法理来说，颁发许可证不等于作出实质性许可，只有申请人自行完备许可条件后，许可的具体行政行为方才完成，但交易相对人并不一定熟悉“告知承诺”规则，可能仅因为许可证的存在而误信申请人已获得特殊的经营许可，所以，行政机关有必要在一定的范围内推送或公告申请人已自愿作出的“承诺”，以提示交易相对人，并利用市场来敦促申请人更好、更快地履行承诺。
政府管制分为经济性管制和社会性管制。国际社会的普遍趋势是放松经济性管制，强化社会性管制。社会性管制主要是从安全、健康、生态环境等目标出发对经济活动所实施的管制，其范围主要包括食品药品安全、产品质量、生命安全、环境保护等。政府社会性管制的理论基础是公共利益理论和市场失灵理论。这就为政府干预市场提供了正当性基础。此次“证照分离”改革也体现出了社会性管制的趋势，目录中未取消或简化审批的经营事项往往具有明显的社会性。这说明，改革的践行者对于严格市场准入监管的必要性及其合理范围已有了一个较为清晰的认识，这同放松经济性管制、加强社会性管制的国际发展趋势相契合。
在当前试行的改革措施中，有一类为“强化”市场准入监管，其含义究竟为何？是否意味着在既有法律规定的基础上新增许可事项或者是提高许可准入的条件？这需要明确厘清。发达国家强调社会性管制，但从不轻易扩张管制的范围和程度，而是将重心放在提升监管效果方面。这与“证照分离”改革所追求的激活市场、简政放权的目标不谋而合。“强化”市场准入监管的应有之义不是新增许可事项，也不是提高许可条件，而是切实改善通过许可而实施的监管效果。
“证照分离”改革不是简单的从“先证后照”到“先照后证”，而是同时包含了取消不必要的审批、提高审批的便利化、透明度和确定性、强化企业经营过程中的事中事后监管等内容。当然，在“证照分离”改革之前，也存在企业的事中事后监管问题。而此次的“证照分离”改革为转变监管理念、创新监管方式和强化特定领域的监管提供了契机，也使得事中事后监管变得更加重要和迫切，监管任务也更加艰巨，尤其是对监管带来了如下几方面的挑战：
第一，如何监督商事主体及时完成后置审批事项。“证照分离”改革无疑具有重要的现实意义，但改革后的市场监管难题也随之而来。改革之前，如果商事主体欲从事属于政府审批范围的经营事项，只有获得了主管机关的批准，才能获得主体资格登记。这种审批前置的登记方式虽然有很多弊病，但保证了最终获得主体资格登记的商事主体具有从事特定经营的资格。改革之后，特定营业资格的审批不再前置，如何确保获得主体资格登记的商事主体在获得主管机关从事特定营业的批准之后才开展营业就成为一个必须解决的问题。
第二，如何提高后置审批的透明度和可预测性。主体资格登记和特定营业资格审批相比而言，前者具有较大的确定性，而后者具有一定的不确定性。在改革之前，获得主管部门特定营业资格审批之后的主体资格登记基本不存在风险，但改革之后，商事主体获得主体资格登记但最终未能获得特定营业资格审批，该如何处理将成为一个问题。“证照分离”改革之后，为满足商事主体获得特定营业资格审批的期待性和可预测性，须经审批的特定经营事项的范围必须具体、明确，即有一个全面的审批事项清单，并且审批的机关、条件、程序等必须公开、透明。这些也对监管提出了更高的要求。
第三，登记机关与审批机关、主管机关如何实现有效的协同监管。“证照分离”改革后，主体资格登记机关与特定营业资格审批、监管机关之间的分工、协调、配合需要明确。尽管“谁审批、谁监管、谁负责”，但这只是明确了监管主体责任，并不意味着监管与主体资格登记机关毫无关系。在主体责任明确、权责明晰的前提下，主体资格登记机关与监管机关之间的沟通、协调、配合非常重要。所以，“证照分离”改革对主体资格登记机关和监管机关之间如何实现便捷、高效、无缝的沟通、协调与配合提出了新要求。
第四，如何确定不同监管主体之间的权责。目前，国务院在改革意见中提出“谁审批，谁监管；谁主管，谁监管”的监管主体确定原则。通常情况下，审批机关往往比较明确，通常都有法律、法规、规章等文件的明确规定，但主管机关有些时候并不明确。对于不需要审批、不存在审批机关的经营事项，也就不存在审批机关的监管，如果这个时候主管机关也不明确，就可能存在监管缺位的情况。所以，如何明确主管机关也是亟待解决的关键问题。另外，如果同时存在审批机关与主管机关，二者之间的监管职责该如何划分，也必须明确。
第五，监管机关如何实现有效的持续监管。“证照分离”改革后，一些原本需要审批的经营事项无需再审批，对于该等经营事项，监管机关失去了“撤销许可证”这一重要的也是最具威慑力的监管手段，这就需要重新思考监管机关的监管措施和处罚方式。
无论是《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》，还是上海市的“证照分离”试点方案，都十分重视和强调协同监管，旨在建立健全登记注册、行政审批、行业主管相互衔接的市场监管机制，实现各部门间依法履职信息的互联互通、联动响应，形成分工明确、沟通顺畅、齐抓共管的监管格局，切实增强监管合力，提升监管效能。
协同监管并非新的监管原则和方式，在“证照分离”改革前，也存在协同监管的实践。但协同监管的作用和重要性并未受到足够重视。在协同监管问题上，各部门尚未达成高度共识，在行动上没有实现高度配合，没有将协同监管视为重要的常态化监管方式，仅作为针对特定复杂情况的特别措施。而在“证照分离”改革背景下，各部门应当提高协同监管的思想共识，即协同监管不是本部门配合其他部门完成监管工作，而是自身就是协同监管的主体之一，尽管在协同监管中可能存在某个牵头部门，但这是“协同”所需要的机制安排，不能将自身的参与理解为是“友情赞助”，而是“分内之事”。在意愿上和行动上要改被动协同为主动协同，改消极协同为积极协同。尤其是在各部门监管力量配置不够平衡的现实情况下，各部门应当强化配合，共同实现监管的全面性和有效性。
2. 社会共治不能弱化或替代政府监管
《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》提出了“社会共治”的监管理念，即推进以法治为基础的社会多元治理，健全社会监督机制，切实保障市场主体和社会公众的知情权、参与权、监督权，构建市场主体自治、行业自律、社会监督、政府监管的社会共治格局。
但在发展行业自律监管、社会中介机构第三方辅助监管以及社会监管的同时，不能因此而弱化或替代政府监管，政府是市场监管的最终责任主体。提倡和发展非政府监管的目的在于充分利用社会资源，降低政府监管的成本，提高监管的效率，但从本质上讲，非政府监管只能是辅助性的，只可以充分利用，但绝不能强烈依赖，非政府监管不应成为政府监管部门的“解套”机制。
监管机构的力量是有限的，而社会公众的力量是无限的，要通过有意识的宣传让广大群众了解监督渠道、监督内容，积极参与到对市场主体的监督中。
首先，应加强信用监管。信用监管的机理在于信息公开产生的声誉约束，因此，对与商事主体有关的、可能对其产生信用约束的所有信息都应公开，例如审批和监管机关给予的许可、处罚、采取的监管措施等。信用信息的广大受众可以根据信用信息所反映的企业信用情况决定是否与该企业进行合作、是否购买该企业的商品或接受服务、是否与该企业建立劳动关系等。信用信息属客观信息，信息发布者并不对企业信用情况做任何主观评价或判断，而是把评价和判断的权利留给信息受众，由信息受众自行进行判断和选择。信用信息的受众主要是经营者的合作伙伴、消费者、求职者等群体。信用信息公示是信誉监管的前提和条件，但仅有信息公示并不能产生信誉约束的作用，只有广大群众知悉信用信息的存在，并能便捷地查阅信用信息，才能实现信用监管的功能，也就是说只有将信用信息和受众联系起来才能产生声誉约束。这就要求必须加强宣传，形成真正的受众群体，让信用约束真正发挥作用。目前，“全国企业信用信息公示系统”是国家工商总局构建的企业信息公示系统。从内容来看，该系统已经包含了较为全面的企业经营信息，从信用监管的效率出发，没有必要再构建新的信用监管平台，可以通过充分利用、挖掘和完善企业信用信息公示系统的方式，强化企业信用监管。
其次，应充分发挥社会公众的监督力量。对市场主体的监管，尤其是体验式服务、实际使用类产品企业的监管，受制于执法力量和执法成本，无法实现频繁检查，通常也较难发现问题，但广大的社会公众、消费者不仅能及时发现问题，而且不会产生额外成本，所以，充分借助于社会公众的监督力量非常重要。但前提是，社会公众应当知道监督什么，如何进行基本鉴别，如何发现存在的问题。相关部门应加强这方面的宣传，把社会公众培养成合格的监督者，如果他们不能识别存在的问题，也就无法发挥监督的作用。
《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》确定了“职责法定”的监管原则，即“权责法定、依法行政，谁审批、谁监管，谁主管、谁监管，按照法律、行政法规、国务院决定，厘清各部门市场监管职责，推进市场监管法治化、制度化、规范化、程序化，构建权责明确、透明高效的事中事后监管机制。”为贯彻和落实该项原则，应从以下几个方面进行制度构建：
1. 制定和完善各项清单
（1）后置审批事项清单。国务院62号文要求省级人民政府制定后置审批事项清单，该清单应当包括全部的后置审批事项、对应的审批机关、审批的程序、条件、期限等信息。该清单一方面可以明确后置审批事项的范围，确定审批机关和审批规范，增加审批的透明度；另一方面，相关从业者通过该清单可以清晰了解其欲从事的经营事项是否需要审批以及如何审批。
（2）经营事项主管机关清单。根据“谁审批，谁监管；谁主管，谁监管”的原则，主管机关应当在事中事后监管中发挥重要作用，是主要的监管主体，但由于行业划分、调整等原因，有些经营事项的主管机关并不明确，因此，有必要通过清单的方式明确各类经营事项的主管机关，让相关机关知悉自身的监管范围和监管对象，让经营者知悉应当接受哪些机关的监管。
（3）协同监管相关主体清单。有些经营事项涉及多个监管机构针对经营中的不同行为实施监管。为实现协同监管、无缝监管、有效监管的目标，相关的监管者必须知道针对某一项经营活动都有哪些监管主体与自身协同配合，以及这些监管主体的监管内容，一旦发现监管对象存在属于其他监管主体监管的违法行为，可以在统一监管平台上进行便捷的通报传送。
（4）监管对象清单。在统一监管平台上，监管主体要有一个实时更新的监管对象的全名单，并且将该名单做适当分类，例如分为红黄绿三类，红色为受过处罚的重点监管对象，黄色为有过轻微不规范行为的监管关注对象，绿色为表现良好的监管对象。通过这个清单，监管主体明确自己的监管对象范围，可以针对不同类型的监管对象开展不同方式、频次的监管。当然，清单的制定是出于方便监管的目的，不能因此被视为划定了监管范围，有监管职责的机关不能以监管对象不在清单之内而不予监管，即清单不能作为决定是否实施监管的依据。
2. 明确监管规范及监管机构权责
为提高审批的透明度和监管的规范性，审批机关和监管机关应当结合经营事项的具体情况，制定有针对性、可操作性的审批和监管规范，对审批的程序、条件、期限、救济、责任以及监管的目标、方式、内容、措施等进行细化。审批机关和监管机关应当严格依照相应规范实施审批或监管行为。尤其是存在多个监管部门的情况下，要明确各监管部门的权责，制定联合监管的流程和方案。
此外，今后的制度构建还应强调两点：其一，强化监管机构的职责。我国目前的监管制度仍然侧重于强调监管机构的权力，这与域外强调监管机构职责的趋势不符。例如，美国《食品安全现代化法案》明确规定监管机构必须完成何项工作、在何期限内、向谁报告等；而中国的《食品安全法》则侧重于强调监管机构的权力，如食品在各阶段应分别由哪家部门来监管，但却没有列明监管机构必须承担何种职责、期限多长、追责机制如何，这使得行政监管往往无法落到实处。其二，为更好地履行监管职责，监管机构还需提升执法的专业化程度。因为，有必要加强市场准入监管的领域一般都具有较高的专业性，过多的非专业监管人员无法胜任社会性管制的角色要求。美国食品和药物管理局（FDA）就是一个很好的范例，该机构对食品添加剂及色素进行的安全性评估最能体现FDA的专业性：评估验证新物质的安全性不仅需要理化分析，而且需要动物实验、人体实验等大量毒理学和病理学分析。FDA并不是由大量行政人员组成的政府部门，除少部分行政管理人员外，FDA聚集了大量的毒理学、药理学、病理学等科学家，并且拥有实力强大的实验室、研究中心、信息数据库。科学家、实验室、数据库使得FDA有评估、验证添加剂及色素安全性的监管能力，而这样的能力并不是每个国家的监管机构都能具备的。因此，适当吸纳专业人士、建立外部专家库，对于发挥专业性监管的效能非常重要。
（四）创新监管方式与加强监管
1. 推进和完善统一监管平台的建设
《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》提出要加快推进全国统一的信用信息共享交换平台和企业信用信息公示系统建设，推进政府部门、行业协会、社会组织信用信息共享共用，强化信用对市场主体的约束作用，构建以信息归集共享为基础，以信息公示为手段，以信用监管为核心的监管制度，让失信主体“一处失信，处处受限”。无论是信用监管还是协同监管，都较大程度上依赖于信息的形成、传递和公开。协同监管的机理在于通过信息在登记机关、审批机关、主管机关等行政部门之间的传递，使监管机关无缝对接，针对不法行为及时采取监管措施，消除监管漏洞和盲区。
统一监管平台是协同监管的基础和工具。（1）监管平台是登记机关、审批机关、主管机关使用的封闭性平台，该平台并不对社会公众开放，因其功能是监管，而非公示。监管形成的信息，如果属于信用监管的信息，可以由监管主体传输至企业信用信息公示系统。但监管平台应当开放举报、投诉的公众接口，让社会公众可以参与到市场主体的监管当中，汇集和发现市场主体的违法线索。（2）相关部门发现的违法线索、形成的监管信息、采取的监管措施应当及时、完整地发布在监管平台上，监管主体明确的，还应定向发送至该监管主体的界面，实现定向、准确的监管提醒。（3）监管平台是实现协同监管的基础和工具，平台的功能不局限于相关部门之间的监管信息传递，还应实现监管的直接协同。相关部门可以在监管平台上针对特定监管对象发起联合监管动议，实现协同监管的及时性、效率性。目前，上海浦东新区已率先开始建设统一的监管平台，并已于2016年6月27号上线。虽然该平台还在不断完善当中，但其功能已经开始显现。
2.“双告知”监管方式
在事中事后监管中，监管方式和手段的创新至关重要，“双告知”就是一种有效的创新监管方式。所谓“双告知”就是在取得工商管理部门颁发的营业执照后，仍须取得许可审批部门颁发的许可证或者批准文件后方可从事许可项目经营活动的，在办理注册登记时，工商管理部门应当根据省级人民政府公布的工商登记后置许可审批事项目录，告知申请人需要申请许可审批的经营项目和相应的许可审批部门，并由申请人书面承诺在取得许可审批前不擅自从事相关经营活动。在办理注册登记后，工商管理部门要运用信息化手段，对经营项目的许可审批部门明确的，将市场主体注册登记信息及时告知同级相关许可审批部门；对经营项目的许可审批部门不明确或者不涉及许可审批的，将市场主体注册登记信息及时在全国企业信用信息公示系统上发布，相关许可审批部门或者行业主管部门应当及时查询，根据职责做好后续监管工作。在“双告知”制度中，工商管理部门的发照信息被直接推送至行政许可部门，许可部门掌握相关企业的登记情况后，可以主动了解信息并督促企业，优化监管方式，提升监管效率。
3. 建立风险预警机制，力求精准监管
监管的目的在于建立规范的市场秩序和良好的市场环境，而非事后处罚。所以，如果能够及时发现风险，便能及时控制风险、防范风险，结合风险预警，实施有针对性的风险处置。通过有效的风险预警机制，不仅可以防患于未然，更可以提升监管的精准度；同时，依据风险指数的高低实施差异化监管，对风险较高的行业、区域、企业进行重点监管，对风险较低的行业、区域、企业适当监管，实现监管力量在具体监管活动中的优化配置。
在建立风险预警机制时，可以充分挖掘和利用社会资源，实现预警机制的有效性和经济性。例如，上海有些地方已经开始尝试与大众点评网进行合作，以广大消费者在大众点评网上的评价为基础，通过数据的自动汇集、分析，发现问题较为突出的商圈、区域，继而有针对性的强化该区域的监管；浦东新区与送餐平台“饿了么”的合作也取得了良好效果。一些无证无照经营者通过送餐平台提供餐饮服务，送餐平台在审核经营者资质时往往无法辨别经营者所提供的信息的真伪和准确性，导致一些无证无照经营者混杂其中。为解决这一问题，浦东新区市场监管部门将办理过相关资质的经营者信息发送给“饿了么”平台，通过信息比对鉴别出未办理相关资质的无证无照经营者，令其无法混入送餐平台。
4. 加强无照无证经营的监管
无照无证经营可以分为有证无照、有照无证、无照无证三种情况。（1）经营者依法只须取得营业执照即可从事经营活动，或者在仍实行“先证后照”的领域，虽已取得许可证或者批准文件，但未取得营业执照，擅自从事经营活动的，为无照经营，应由作为登记机构的工商管理部门予以查处。（2）经营者未取得许可证或者批准文件，或者许可证、批准文件被吊销、撤销，或者有效期届满，擅自从事有关经营活动的，为无证经营，法律、法规对查处部门有明确规定的，由法定部门予以查处；法律、法规没有规定查处部门或者规定不明确的，应由负责许可审批的部门予以查处。（3）对于既无证又无照而擅自从事经营的，对于其所从事的经营属于应当事先取得许可或批准文件的营业，应由法定的或负责许可审批的机关实施监管和处罚，对于其所从事的经营属于事后取得许可的营业，可以由工商管理部门牵头，联合许可审批机关实施监管和处罚。
四、未来证照分离改革的进一步深化
所谓“全面分离主义”立法模式，是指将所有领域的商事主体的主体资格与营业资格全面分离，并将核准登记视为商事主体取得主体资格的程序，而将营业执照的签发视为取得营业资格的程序，同时建立两个相对独立的证明体系，即“注册证”作为商事主体资格的证明，而“营业执照”作为其营业资格和营业权的证明。
所谓“部分分离主义”立法模式，是指商事主体只要经过登记即能取得主体资格，此登记本身已经包含了对企业一般经营资格和能力的认可，无需单独颁发营业执照加以证明，若欲经营国家管制项目，则应经过政府有关部门的另行审批，由其颁发营业许可证。具体而言：（1）从事一般经营的企业，其法人资格在企业核准登记时取得，其营业能力由投资人在章程中自主确定。此类企业无须再单独颁发营业执照。这种自主确定实际上表明，政府机关将营业资格和能力概括地授予企业，此时，企业一经取得法人资格即享有一般营业能力。于此情形，企业主体资格和营业资格的分离在法律上表现的不如“全面分离主义”彻底。（2）从事特殊经营的企业，其法人资格在核准登记时取得，但如果要享有特别的营业资格和营业能力，则必须经过政府有关部门的许可，此时，“分离主义”表现得较为明显。
在学界，这两种立法模式均有赞同者。有学者认为，“全面分离主义”更具科学性[12]；但也有学者认为，在经营范围管制弱化的背景下，“部分分离主义”立法模式更有先进性[13]；有学者还就我国香港地区的做法进行了介绍，认为我国香港地区采取的就是“部分分离主义”的立法模式。在香港，公司设立须经公司注册处颁发注册证书，注册证书是公司成立和存在的依据，也是公司法人资格等法律地位的证明文件。但在注册证书中难以看到公司的营业范围。香港公司的营业范围一般由公司在组织大纲中确定，无须政府批准，组织大纲只要形式上符合法定要求、公司宗旨不违法，注册处便不会干预，其职能只是将之注册备案；当然，对于某些特定行业或项目的营业活动，往往也要求获得政府相关机构的许可，领取牌照（如从事银行、酒类销售、出租汽车等），但这些发牌行为与公司的设立和注册并无直接关系，即使公司的营业范围涉及须由政府许可发牌的特定行业或项目，也并不以这些牌照的取得与否作为注册条件。[14]
从我国目前的改革实践来看，采取的主要是“部分分离主义”立法模式。《国家工商行政管理总局关于支持中国（上海）自由贸易试验区建设的若干意见》规定，“除法律、行政法规、国务院决定规定的企业登记前置许可事项外，在试验区内试行‘先照后证’登记制度。试验区内企业向工商管理部门申请登记、取得营业执照后即可从事一般生产经营活动；经营项目涉及企业登记前置许可事项的，在取得许可证或者批准文件后，向工商管理部门申领营业执照；申请从事其他许可经营项目的，应当在领取营业执照及许可证或者批准文件后，方可从事经营活动。”在其他地方的改革试点中，也有类似规定。[15]2015年8月27日国家工商行政管理总局颁布《企业经营范围登记管理规定》，并在第4条规定，需要许可的经营事项应分为前置许可事项和后置许可事项。对于一般经营项目的营业资格取得问题该条并未明确规定。但是，在实践中，工商管理部门一般均认为只要企业取得营业执照，即取得一般经营项目的营业资格，无需再进行主体资格与营业资格的区分。
就上述两种分离主义立法模式来看，尽管现行改革措施和实践做法主要是采取“部分分离主义”，但从法律逻辑来看，“全面分离主义”更为合理。主张“部分分离主义”的观点普遍认为，在有限政府的理念下，随着经营范围管制的弱化，政府对于一般经营项目应当不再干预，因此，取得了主体资格即可当然从事一般的非管制行业的营业活动，无需再进行“证照分离”。此时，工商管理部门颁发的“营业执照”依旧同时代表主体资格与营业资格。有学者也进一步指出，在行商自由天赋理念的定位下，对于一般性营业而言，注册登记就可获得合法的商事主体身份证明，没有必要通过营业登记以及颁发营业执照的方式来再次确认其应然的行商能力。[16]
在市场经济体制下，强调营业自由权、弱化政府管制的观点无疑应得到认可。但是，这其实与证照的“全面分离主义”并无关联，将二者结合是一种概念偷换和混淆，不能以此作为否认“全面分离主义”合理性的理由：
其一，营业自由权与营业准入机制的内涵并不相同。营业是商事主体通过追求盈利和财富最大化而实现更幸福生活的正当之举，自由营业本为商事主体的应然权利。[17]因此，弱化经营范围管制是私法自治原则的基本体现，也是市场经济对限制政府权力和尊重市场自由的基本诉求。只要市场主体的营业行为无碍于社会公共利益与他人利益，即享有决定自身私法事务的自由。营业自由权理应得到认可和保护。而在我国以往的“强国家干预主义”思维下，既然商事主体的资格是国家拟制出来的，国家就有足够的法律权威和正当性划定其权利能力范围。这种制度安排在计划经济体制下与管制型立法思路不谋而合。[18]因此，在计划经济转为市场经济的时期，强调营业自由、弱化经营范围管制非常重要。但是，营业既具有私人性，又具有社会性。[19]营业的私人性决定了营业事务属于营业主体自治范围内的事情，主体有权对其营业行为自主选择和决策。就此意义而言，任何其他个人、社会组织都不得对民事主体的营业行为加以干涉或侵害，国家亦不得以法律、政策或其他形式对其进行不合理限制和干预。然而，营业的社会性决定了营业的开展和交易的进行必然会涉及社会公共利益和国家整体利益。因为营业的开展和行为的实施需要以一定的社会环境和社会关系为基础，营业行为的过程必然会关涉一系列利益相关者的权利和义务，营业行为的完成又需要以社会交换为基本条件，营业行为的结果会与社会关系、社会秩序、生态安全有各种联系。尤其是，营业可能产生的负外部性决定了其客观后果必然会影响社会公共利益。在营业过程中，投资主体、营业主体为实现利益的最大化，可能会把诸如不合格产品或服务、环境污染或生态破坏、工伤事故等众多负担留给社会。因此，对营业自由的理解并非绝对，“进入市场的自由，实际上不仅受到社会的、经济的等多种条件的制约，而且也受到政策目的的制约。”[20]国家作为全社会拟制总代表有义务也有能力对营业领域的事务进行必要的监管，为此，就必然产生国家在营业事务方面的公共性管理权力，且营业的经常性、普遍性，也决定了国家对营业进行监管的常态性。因此，无论是一般行业还是特殊经营行业，都有必要设定营业准入机制。这种营业准入机制主要就是营业资格管理，尤其是营业登记。
其二，营业准入机制并不影响或侵害营业自由权。所谓营业准入机制，就是民事主体进入营业领域进行营业性投资或从事营利性活动所受到的条件限制或程序规范。国家基于商事主体所经营行业的不同，会设定不同的准入机制，进而规定不同的营业资格取得程序。对于管制性行业，在未获得主管部门的同意之前，商事主体并无该行业的营业自由权。只有在申请人提出营业请求，主管部门同意并颁发“许可证”后，申请人方取得营业资格，可开展该类业务活动。此时，政府颁发许可证的行为，在法律上应属于行政许可。对于该类管制性行业，营业准入机制设计的逻辑基础是“自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复”。之所以公权力机关有权禁止商事主体的营业自由，就是因为该类行业的特殊性，其或者是与国家经济安全密切相关，或者是与财政产业政策密切相关，例如，金融、军工、烟草等。有时即使商事主体具备了相应的经营条件,主管机关也不一定就允许其经营,如银行等。但是，对于一般性行业而言，尽管营业准入机制也体现为独立的营业登记，但是这种登记在法律上更类似于是行政确认，而非行政许可。行政确认主要体现为确认与公示功能；而行政许可则主要是赋权功能。基于营业自由的权利理念，行政机关对商事主体从事一般行业的经营活动并无干预权。从市场准入环节来看，只要申请人提出申请，工商行政部门就应当为商事主体进行营业范围登记，并无行政许可的自由裁量权，属羁束行政行为。因此，不区分行业、不区分不同行业中营业登记的不同性质，笼统的认为营业登记就是对市场主体经营活动进行干预的观点[21]难以成立。对于商事主体所从事的一般经营行业，营业资格的单独登记并不影响或限制商事主体对营业种类、经营范畴等事项的自由选择权，其仅是一种行政确权而已，并非行政许可。
其三，一般行业营业资格单独登记之必要。既然政府对于商事主体所从事的一般经营行业并无特别许可权，那为何还要单独登记？这就回到了上述所分析的，营业自由表明商事主体对一般经营行业的经营能力和资格是“天赋的”，但因为营业行为必然具有社会性，因而，其经营过程的合法性理应受到监督，这种监督针对的并非是主体资格而是营业行为。因此，这与营业范围管制是完全不同的两个概念。营业范围管制是市场准入环节的制度设计，而营业行为监管是市场运行环节的动态制度构建，任何行业的运营都应当合法合规，都应当接受监管。既然要对营业行为进行监督，那么就必然会对违法经营活动进行处罚，严重时，甚至会对商事主体的营业资格予以剥夺，例如因擅自歇业而被吊销营业执照。而这种对营业资格的处罚与主体资格并无任何关系，商事主体的主体资格依然存在。此外，这种营业登记也是为了满足我国当前国家对经济宏观管理的现实需要。国家对经济的统计核算、征税、行业政策调整等仍然需要依靠营业登记的相关数据。
总之，对任何主体而言，都具有营业资格和主体资格分离的必要性，有主体资格并不必然具备营业资格，丧失营业资格也并不必然丧失主体资格。因此，不仅对许可经营行业，即使对一般经营行业，都应实现营业资格与主体资格的分离，即采纳“全面分离主义”的立法模式。否则，一般经营行业的商事主体被吊销营业执照、失去营业资格后，其如何再来证明自己“主体资格”的存在？
当采取“全面分离主义”立法模式后，商事主体首先应进行主体登记，一旦登记，即取得民事主体资格，享有民事上的一般权利能力；随后，其应当进行营业登记，取得营业资格，唯此，方可获得商事权利能力，从事对外营业活动。而实际上，商事权利能力又可根据行业不同分为两种，一是商事一般权利能力，由工商管理部门进行行政确权，认可其营业资格；二是特殊商事权利能力，由监管部门通过行政许可的方式赋予。如果商事主体因严重违法而被剥夺商事权利能力，则应由营业资格登记部门取消其营业资格，但此时，其民事主体资格依然存在。因为其营业资格被取消，故其不得再开展新的经营业务；同时，因其民事主体资格依然存在，故可从事营业外的一般民事活动，例如清产核资、了解已产生的债权债务、起诉、应诉，等等。
此外，从实践层面来看，这种“全面分离主义”立法模式有利于各政府部门之间职责的进一步厘清。具体而言，商事主体的主体资格监管应由工商管理部门负责，由其对涉及主体人格要素的事项进行登记，包括设立登记、变更登记、注销登记等；而对营业行为的监管，则应根据营业事项的不同进行分类安排，对于一般经营事项由工商管理部门负责监管，而对于许可经营事项，则应由行业监管部门或主管部门来负责，例如，商事主体在主体登记后，未取得营业许可证就进行许可行业的经营（即无证经营），或者擅自变更或超越许可经营范围进行营业，就应由营业资格的监管部门或主管部门来负责，而非由工商管理部门来负责。
在“全面分离主义”立法模式下，为了在实践中理顺主体资格与营业资格的法律关系，便于公众了解和掌握，应当设计两套平行的制度体系。其中，主体资格应当通过“注册登记证”予以彰显；而营业资格应当由“营业执照”或者“许可证”予以证明。“营业执照”不再具有证明商事主体资格的功能，仅说明持有者的营业资格和营业权利能力，是营业资格存在的客观载体。
之所以要进行这种称谓改革，是为了符合中文语言的表述。实践中，通过对多地工商管理部门的调研发现，工商管理部门目前普遍持如下观点：在证照分离改革后，其颁发的“营业执照”就是一个商事主体的“出生证”或“身份证”，代表的是商事主体作为独立法人存在的主体资格；而商事主体的营业资格，应由行业监管部门颁发的“许可证”来认定，取得“许可证”方才取得特定行业的营业资格，“营业执照”和营业资格并无关系。（当然，对于一般经营行业，工商管理部门通常仍旧认为，商事主体在取得“身份证”或“出生证”后，即可当然的进行一般营业，此时，“营业执照”也表明了商事主体在这些行业的营业资格，于此情形下，证照并不分离。）
由于无论是特定的许可行业还是一般的经营行业都应进行“主体资格”与“营业资格”的完全分离，而基于我国汉语的字面意思，主体资格的彰显载体不应是“营业执照”，而应是“注册登记证”，否则，会让公众误认为有了“营业执照”就有了营业资格；而“营业资格”的彰显载体则应是“营业执照”或者“许可证”。对于一般经营行业，“营业执照”由工商管理部门在进行商事主体登记，颁发“注册登记证”时，一同颁发；而对于特许经营行业，则应在工商管理部门颁发“注册登记证”后，由申请人向行业监管部门提出申请，由监管部门以“许可证”的方式颁发。[22]
在法律效力上，商事主体在工商管理部门注册登记后，即获得合法“出生证”，取得主体资格，可凭该“注册登记证”享有民事上的一般权利能力，即从事营业以外的活动，如作为行政管理相对人，向有关行政管理机关申请办理营业许可；向卫生、环保等专业执法机关申请检查验收；同时，在营业执照因歇业、被责令停业整改或被依法吊销时，商事主体可通过“注册登记证”表明其合法的主体身份，开展营业外的一切活动，如清算、了结债权债务、起诉应诉等。而将行业监管部门发放的“业务许可证”作为营业执照，由行业监管部门对于商事主体的市场准入资格、市场运行活动进行动态、持续的监管，也能够实现“谁审批、谁监管”的改革目标，降低工商管理部门与监管部门间的制度摩擦，降低监管成本，提升监管效果。如此一来，今后“注册登记证”作为主体资格证明文件，登记事项以体现主体资格的基本要素为主，主要包括：名称、类型、住所、法定代表人（或负责人）、注册资本、成立日期、存续期间等。“营业执照”或者“许可证”作为营业资格证明文件，主要应当彰显商事主体的营业要素，包括：名称、经营范围、注册资本、实收资本等。
编后语：课题组紧密结合我市证照分离改革的实践，探究了改革的法理基础与制度走向，并针对改革的具体措施提出了完善建议，认为今后应采取“全面分离”的改革模式，并基于这种“全面分离”，对商事主体资格和营业资格建立两套独立的登记制度。同时，课题组对于改革后如何加强事中事后监管，实现“谁审批、谁监管、谁负责”进行了深入思考和制度设计。总体而言，课题研究成果对于上海证照分离改革的进一步深化，具有较大的理论价值与现实意义。
课题组组长简介：
顾功耘，男，现为华东政法大学副校长、教授。
（责任编辑：陈书笋 核稿：张延新）
[①]本课题是2016年上海市人民政府决策咨询研究政府法制专项招标课题，由华东政法大学顾功耘教授领衔的课题组中标。
[②]参见[法]伊夫·居荣著：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第182页。
[③]尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，载《法制与社会发展》2002年第1期。
[④]法律上所谓能力，是指在法的世界中作为法律主体进行活动所应具备的地位或资格。当然，该地位或资格是由法律所赋予的。参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年版，第64页。
[⑤]支持权利能力说的代表性观点有：黄立著：《民法总则》，台湾三民书局1994年版，第132页；肖海军著：《营业权论》，法律出版社2007年版，第237页。支持行为能力说的代表性观点有：王保树著：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第94页；[日]上柳克朗等编：《商法总则·商行为法》，东京，有斐阁，1993年版，第34页；【日】鸿常夫著：《商法总则》，东京，弘文堂，1994年版，第124页。
[⑥]参见法国最高法院民事庭1926年4月18日判决，载[法]伊夫·居荣著：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第36页。
[⑦] [德]拉伦茨著：《德国民法通论（上册）》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第149页。
[⑧]参见江平著：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
[⑨]参见尹田著：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第9页。
[⑩] Carlos Alberto da Mota Pinto:《民法总论》，林炳辉等译，澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版，第100页。转引自尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，载《法制与社会发展》2002年第1期。
[11]肖海军：《民法典编纂中商事主体立法定位的路径选择》，载《中国法学》2016年第4期。
[12]冯果、柴瑞娟：《我国商事登记制度的反思与重构——兼论我国的商事登记统一立法》，载《甘肃社会科学》2005年第4期。
[13]蒋大兴著：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第371页。樊涛、王延川著：《商法总论》，知识产权出版社2006年版，215页。
[14]蒋大兴著：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第371页。
[15] 例如，《广州市商事登记制度改革实施办法（试行）》第16条规定：“申请设立金融、电信等涉及国家安全的商事主体，应取得许可证或者批准文件后，向商事登记机关申请登记。从事其他许可经营项目活动的，经商事登记机关核准登记后，取得许可证或者批准文件，方可开展经营活动。从事一般经营项目活动的，经商事登记机关核准登记后，开展经营活动。”《深圳经济特区商事登记若干规定》第12条规定“商事主体领取营业执照后，依法开展经营活动。商事主体的经营范围中属于法律、法规规定应当经批准的项目，取得许可审批文件后方可开展相关经营活动。”《珠海经济特区商事登记条例》第22条规定：“……商事主体的经营范围分为一般经营项目和许可经营项目。一般经营项目是指不需批准，商事主体可以自主经营的项目。商事主体领取营业执照后，凭营业执照经营一般经营项目。许可经营项目是指法律、法规规定须经有关部门批准后方可开展相关经营活动的项目。经营资格许可不作为商事登记的前置条件。”
[16]王兰：《管制罅隙下的自治:商事登记制度发展与模式反思》，法律出版社2011年版，第230页。
[17]肖海军：《营业权论》，法律出版社2007年版，第91-127页。
[18]参见刘俊海著：《现代公司法》，法律出版社2008年版，第95页。
[19]肖海军：《营业准入制度研究》，法律出版社2008年版，第55页。
[20]【日】金泽良雄：《当代经济法》，满大人译，辽宁人民出版社1988年版，第196页。
[21]施天涛：《构建我国商事登记制度的基本思路》，载《工商管理研究》2013年第8期。
[22]有学者对此持相同意见。如郭富青教授认为，经营许可证的颁发应是行业主管部门的职权，而不是单属于工商管理部门的职责范围。参见郭富青：《论商事登记制度的若干法律问题———兼论我国商事登记的改革与完善》，载《甘肃政法学院学报》2002年第6期。