ZhengFu FaZhi YanJiu

政 府 法 制 研 究

2002年 第4期 (总第116期)

上 海 市 行 政 法 制 研 究 所

对《合同法》第286条司法解释的评析与思考

●《合同法》第286条确立了工程拍卖权优于贷款抵押权、生存权益优于经营权益的重要原则，对建筑业发展是一个利好消息

●此次司法解释主要从实体法上解决了《合同法》第286条的法律适用争议。但从实务操作看，还有许多迫切需要明确的问题

●工程拍卖权的标的是什么、工程拍卖权如何行使等问题是需要进一步思考与探讨的深层次问题

《政府法制研究》

2002年第4期(总第116期)

编委会主任：顾长浩

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印刷日期：2002年8月日

对《合同法》第286条司法解释的评析与思考

上海市人民政府法制办公室 顾长浩

今年6月11日，最高人民法院发布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，对上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》提出的问题作出了司法解释，并从6月27日起正式施行。《合同法》实施2年多来，一个引起广泛争议的问题终于有了可喜的结论，这无疑是一个重大的进步。笔者作为这一司法解释形成过程中各项活动的参与者，试从3个角度谈一些个人的看法。

一、司法解释确立的两大原则对我国建筑业等有关法律制度的完善具有重要意义

此次司法解释最重要的内容是确立了两大原则：一是确立了工程拍卖权优于贷款抵押权的重要原则，即房地产开发建设中因建筑承发包而形成的建筑承包企业的工程拍卖权，优于在项目融资中形成的银行的贷款抵押权，从而确立了工程拍卖权的法定担保权地位，解决了《合同法》第286条适用中的法律争议；二是确立了生存权益优于经营权益的重要原则，即消费者预购商品房所有权的期待权优于工程拍卖权。这两大原则不仅为解决当前困扰建筑业发展的一系列争议问题确立了基点，而且将对房地产业、银行业有序、健康发展以及我国担保物权制度、消费者权益保护制度的完善产生重要影响，有助于我们循此理清思路，理顺许多被扭曲、被误解了的法律关系。

（一）司法解释对建筑业发展是一个利好消息，为完善建筑交易机制奠定了基本法律基础

当前建筑市场存在着两大矛盾现象，一是建设单位在工程发包时不合理压价、工程施工过程中和竣工后拖欠工程款；二是建筑企业在承包时高估冒算、在施工过程中偷工减料。这是两个互为因果的问题，是在法律制度不完善的情况下，互相滥用市场机制漏洞、缺陷以牟取不当利益所致。除了建筑业自身体制改革不到位等问题外，法律措施失衡是导致建筑交易机制失灵的重要原因。从立法目的看，《建筑法》、《招标投标法》中规定的招投标制度是针对后一个问题的法律对策，《合同法》第286条则是针对前一个问题的法律对策。两者是形成公平合理的建筑市场交易机制不可偏废的两项法律制度。但自1999年10月1日《合同法》实施以来，围绕第286条适用问题的争议却使既定立法目标的实现发生了偏差，出现了建筑承发包合约交易过程中的行为链链接缺失现象，从而导致建筑承发包交易机制失衡，上述两大问题始终相伴相生而难以被遏制。因为在市场经济条件下，建设工程交易的“发包人市场”将是一个基本态势，建设单位与建筑企业之间的承发包关系将长期处于不平等状态。建筑企业不可能再有昔日计划经济时代“南面而坐”的优势地位，正如市场经济条件下的顾客是经营者的“上帝”一样，建设单位就是建筑企业的“上帝”，工程的获得就是建筑企业生存发展的机会。这是目前建筑企业在承发包环节中处于弱势地位以及产生一系列困惑问题的机制根源。《合同法》第286条赋予建筑企业的工程拍卖权就是改变这一现象的有效法律措施，有助于矫正工程发包时承发包双方的不平等地位。笔者在关于《合同法第286条立法原义析》一文中曾指出：“《合同法》第286条无疑是建筑企业生存和建筑业最低水平发展的生命线”。近三年围绕着工程拍卖权与工程抵押权孰优孰先的争议，妨碍了建筑企业对这一法律措施的运用。此次司法解释确立了工程拍卖权优于抵押权原则，消除了建筑企业行使工程拍卖权的法律障碍，必将有助于改变中国建筑市场不利于建筑企业生存发展的制度条件，为形成公平合理的建筑交易机制提供必要的法律保障。当然，这一司法解释并不能解决目前建筑业发展中的所有问题。建筑业健康发展还要有其他各项制度的保障与促进，还需要建筑企业自身作各方面努力，包括对建筑企业本身高估冒算、偷工减料等弊端的道德自律与法律制约，以适应市场经济优胜劣汰的竞争机制。

（二）对房地产业的有序发展具有间接的促进作用

从微观层面看，工程拍卖权行使必然会直接产生制约建设单位滥用发包权利的效应，但不会影响建设单位正当权利的行使。从宏观层面看，无疑对规范建设项目融资机制以及资金使用行为具有积极意义。目前，中国房地产开发建设仍然为两大问题所困扰：权利冲突与资金失控。工程拍卖权与贷款抵押权孰优孰先争议就是权利冲突的表现之一。而资金失控则表现为两种现象：一是房地产开发建设之初的项目资金不到位；二是到位的项目资金被挪作他用。这是导致工程款拖欠、工程烂尾现象的根本原因。在我国的计划经济时代，建设项目资金专款专用是一项基本制度原则，并依此而建立起了一套严格的资金使用控制管理措施。建设银行就是为监督建设项目资金需要而设立的专业银行，所有建设项目资金必须存入建设银行的专门账户以便于监督控制是计划经济时代的一项行政性命令。银行商业化改革后，这一制度功能因与市场机制相悖而逐渐弱化，直至成为立法上的摆设。但保障建设项目安全的资金专款专用原则并非过时，仍然是国际项目融资制度的一项重要原则。世界银行、亚洲开发银行等国际机构向我国提供的贷款中都无一例外地强调这一原则，并明确具体地见著于合同条款。我国《建筑法》、《城市房地产管理法》也都明确规定了这一原则，但问题出在缺乏监督项目资金使用的具体法律措施。按照市场逻辑，建设银行失去了监督项目资金的功能后，商业银行应当发展出一套保障自身贷款资金安全的替代措施。可惜的是，银行界既未普遍采用国际通行的由一家银行牵头代理多家银行贷款的项目贷款制度，也没有形成对自身发放的贷款按工程进度拨付并监督使用的惯例。笔者曾在房地产登记机构中发现有一个房地产项目竟登记22个贷款抵押合同。由此导致的后果就是建设项目贷款资金使用违反了专款专用原则，被挪作他用的现象较为普遍，甚至被某些房产商用于炒股投机。目前，我国房地产项目的融资制度无疑是世界上最灵活的，但房地产项目资金使用也可能是世界上最混乱的。这是导致当前工程款拖欠、工程烂尾最主要的原因。如果项目资金的拨付使用始终处于严格的监督（不论是银行自行监督还是第三人监督）之下，项目资金都用于工程建造，在正常情况下不可能出现如此普遍、严重的工程款拖欠现象，不可能出现如此数量众多的烂尾工程，也就不可能出现如此众多的工程拍卖权与贷款抵押权冲突现象了。

目前存在的拖欠工程款问题、工程拍卖权与贷款抵押权冲突问题，既然与我国房地产开发项目资金监管制度和银行的项目贷款融资制度不成熟、不完善有关，那也只有促使这一制度改革与完善才能从根本上解决问题。房地产开发建设过程存在着一个复杂的行为链。工程拍卖权优先于贷款抵押权原则的确立，虽然不能直接解决上述两个问题，但会产生一个间接的效应——促使合理的项目贷款融资机制的成熟和项目资金使用监督制度的形成。因为建设工程贷款抵押权失去原有的优先地位后，必然会迫使银行谨慎注意自身贷款资金的安全性，必然会迫使银行采取措施制约房地产商任意挪用、滥用项目资金行为，也就必然会改进现行房地产项目贷款方式。过去那种一旦签订贷款合同后只顾发放、不尽监管义务的做法必然会转向按工程进度拨付、尽可能直接拨付给建筑承包人的做法。只有这样才能增加工程的价值量，减少工程欠款，避免或降低贷款的风险。这就是《合同法》第286条司法解释可能产生的间接效应，笔者期待这一制度效应成为实在的法律现实。

（三）对中国法定物权担保法律制度的完善是一个重要的促进

《合同法》第286条确立法定担保物权的本身表明了我国《担保法》的缺陷，没有在物权法层面上确立我国的法定担保物权制度，从而导致法定担保物权与约定担保物权法律地位不清。《合同法》实施后产生的争议，则表明了中国立法技术的一个缺陷：立法所确立的规则本身过于原则，定性模糊导致了漫长的争议，影响了立法目的的及时实现，影响了公平、合理、有序的建筑交易市场机制的及时形成，影响了建筑业、房地产业乃至银行业的机制完善与健康发展。如果像《海商法》对船舶优先权、《民用航空法》对民用航空器优先权的规定那么具体，工程拍卖权就不会有三年之久的适用争议了。我们寄望于中国今后《担保法》修改或《民法典》制定时，从整个民事法律规范体系上补充完善我国的法定物权担保制度。

对于此次司法解释确定了工程拍卖权优先于工程抵押权原则的同时，并未明确工程拍卖权的性质——究竟是法定优先权、法定抵押权、还是法定留置权问题，笔者认为，无论从法理逻辑还是实务操作看，都是一个适当的选择，并不会影响这一法条的具体适用。因为这一法律文件既履行了司法解释的职责，又不会有越权解释嫌疑；既解决了当前的适用争议，又为今后的立法完善或立法解释留下了空间。

（四）对中国消费者权益保护制度的完善具有重要意义

目前，房地产市场面临的一个重大困惑、陷入的一个重大误区是：由于小业主预售商品房所有权与银行抵押权的冲突，在一些烂尾工程中出现了银行抵押权行使优先于消费者预购商品房所有权的现象，并为相当数量的法院所支持。笔者曾经接受过一个法律咨询，外省市的一家法院强行拍卖上海市一购房者已入住的商品住房，导致购房者与司法机构发生直接的执行冲突。产生这一冲突的原因是房地产登记制度，其规定银行贷款抵押权在时间顺序上先于预购商品房所有权。工程拍卖权虽然尚未发生与商品房购买人所有权的冲突，但一旦行使工程拍卖权将不可避免地涉及与商品房购买人所有权关系的处理问题。司法解释明确消费者在交付商品房全部购房款或者大部分款项后，承包人的工程价款优先受偿权不能对抗买受人，从而确立了生存利益优先于经营利益的法律原则，充实和完善了我国消费者保护法律制度，这无疑是一个重大的观念意识转变与制度进步。

有建筑企业认为，消费者的商品房所有权不应优于其工程拍卖权，并以建筑企业内劳动者权利优先作为取消消费者预购房所有权的理由。笔者认为，关于建筑企业内劳动者生存权与消费者生存权的关系问题，实际上是一个伪命题，即企业内劳动者的生存权与商品房消费者的生存权不是同一层次的权利，不存在冲突关系发生的可能性。如果这一命题成立，按此推理，一般消费者向生产经营假冒伪劣产品企业索赔损失并要求双倍赔偿的权利，与该企业劳动者权利冲突的命题也应成立了。这显然是不能为人们所接受的。与劳动者生存权发生直接冲突的可能对象是建筑企业自身的经营权，即当建设单位拖欠工程款时，与劳动者生存权发生间接冲突的可能对象则是建设单位。建筑企业切莫将自身应当承担的保护劳动者权利的责任无理由地转嫁给商品房消费者。

二、关于需要进一步明确与解决的几个问题

此次司法解释主要从实体法上解决了《合同法》第286条的法律适用争议。但从实务操作看，还存在着许多迫切需要明确的具体操作问题。笔者拟以司法解释正确性为前提，从实务操作角度作些分析。

（一）关于建筑承包人工程价款优先受偿权如何行使的问题

司法解释明确：“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”这一司法解释明确了工程价款优先权行使的起算时间、最终期限。从实务操作角度看，尚有下述三个问题需要进一步明确：

1、工程价款优先受偿权行使的时间问题。笔者认为，司法解释从建设工程承发包实务出发将工程拖欠款优先偿还权行使时间的确定分为两种情况，一种是建设工程能顺利完工的正常情况下工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程竣工之日”，其权利行使期限为竣工后6个月内；另一种是工程无法完工情况下的工程价款优先受偿，其起算时间为“建设工程合同约定的竣工之日”，其权利行使期限为约定竣工之日后的6个月内。

对于第一种情况下的“竣工”，需要区分民事法律上的“竣工交付使用”行为与行政程序上的“竣工验收合格”行为。民事法律上的“竣工交付使用”是指承发包双方当事人对承发包合同履行情况的相互认可，对发包方而言是工程完工方面量与质的验收和接受，与此相应对承包方而言是工程款的确定与收取。工程“竣工交付使用”的法律特征是建设工程标的物占有权的转移。行政程序上的“竣工验收合格”则是在“竣工交付使用”基础上完成法定的行政许可手续，目前主要涉及建筑、规划、消防、卫生防疫、环保、住宅等一系列部门的竣工验收。竣工交付使用不等于竣工验收合格，两者的差异在于竣工验收标准有的可能相同，有的有所不同，合同约定的竣工交付质量标准可以高于但不能低于竣工验收标准；两者有可能同时进行，也可能分别进行。建筑质量验收可能须承发包双方当事人、建筑质量监督部门委托的质量检验中介机构共同进行，接受其他行政性竣工验收的主体对象是对发包人，而不是承包人。从行政许可改革的趋势看，两者分别进行的可能性越来越大。因此，工程款优先受偿行使权6个月期限的起算时间应以承发包双方当事人之间的“竣工交付工程”之日为准，而不是完成全部行政程序上的“竣工验收合格”之后。

当工程处于无法完工的情形时，工程价款优先受偿权的行使时间就转化为建设工程合同约定的竣工之日。当约定的工程竣工之日来到时，建筑承包人可以开始与发包人协商处理工程价款的确定与支付问题；双方不能达成协议时，建筑承包人应当及时通过直接行使工程拍卖权以实现其工程价款优先受偿，而这一权利行使的期限应为合同约定的工程竣工之日起6个月内。一般而言，协商的结果无非有两种可能：承发包双方当事人如果能达成延期竣工合意，就自然转变为正常情况下的工程竣工交付使用，不会发生工程拍卖权行使问题；如果承发包双方不能达成工程延期竣工合意，那么承包人也只能选择工程拍卖权的行使了。

为了有利于工程价款优先受偿权的行使，建筑承包人需要采取的法律措施是：第一，建筑承发包合同中应明确约定工程竣工日期，工程款按进度支付的时限，以便于出现工程不能完工情形时及时行使工程拍卖权；第二，建筑承发包合同中应明确约定工程竣工交付时，工程价款结算方法及结算时限，以避免因寻找审价师而拖延工程结算时间。

2、工程竣工后行使拍卖权的操作问题。由于司法解释将工程拍卖权行使的时间确定在工程竣工后，那么一个自然发生的变化是行使优先受偿权的标的物由建设工程转变为房地产。由于建设工程交付后建筑承包人失去了对其占有权，房地产不同于建设工程的法律特性是具有随时转让的可能性，如何确保优先受偿权行使具有实在的标的物就成为建筑承包人必须解决的一个操作问题。解决这一操作问题的关键之一是工程竣工验收时，承包人必须与发包人完成工程价款及其拖欠款的结算，不完成结算也就意味着未来6个月内无法行使工程价款的优先受偿权。关键之二是承包人必须要求以该建设工程中尚未出售、并且没有债务负担的建筑物部分为所拖欠工程价款设定一个抵押物，以便于工程价款优先权行使有物的保障。关键之三是向房地产登记机构办理工程拖欠款额确定登记与抵押权登记，以阻断可能发生的由该建设工程转化为房地产后的恶意转让。否则，6个月期限内发包人不履行支付工程拖欠款义务时，建筑企业向什么客体对象行使工程价款的优先受偿权呢？这一做法对改变目前工程款尚未结算就交付使用、工程交付使用却未确定工程拖欠款支付时限等不规范的工程竣工交付方式无疑有着积极的意义。

（二）关于可优先受偿的建筑工程价款是否包括建筑承包商在工程施工过程中的垫资问题

司法解释明确“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”最高法院研究室有关人士在进一步说明垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时认为，承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，“应该纳入《合同法》第286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。”对此，笔者认为，这一说明符合《合同法》第286条关于工程拍卖权的立法精神，但关于垫资物化与否的标准、垫资与投资关系、垫资的合法与否三个问题仍需要进一步予以明确。

1、垫资物化与否的标准。成为工程价款而得到优先受偿权保护的垫资的认定标准，当然应是已经物化为工程的部分，而不是建设工程承包合同约定的数额。因为所谓法定担保权所指向之标的物自然应是实际已经完成的法定担保物——建设工程，而不是一个仅为法律约定的尚未形成的权利。法定担保权所指向并控制的担保价值就是作为法定担保物的建设工程。依此推论，对已经竣工的建设工程而言，垫资已全部物化为建设工程，区分哪一部分垫资可以优先受偿，哪一部分垫资不应优先受偿没有实际意义。对无法完工的工程而言，建筑承包人行使工程拍卖权时，已投入工程的垫资或者说已经物化为工程部分的垫资自然包括在优先受偿的工程价款范围，而尚未投入工程的垫资自然也无需包括在优先受偿范围。按一般逻辑推理，优先受偿的工程价款＝（已完成的工程量×合同约定的费用计算方法或标准）－发包人已支付的工程款。从这一角度分析，是否有垫资是不重要的，或者说是没有经济法律意义的，除非建筑承包商完成的是超出建筑承包合同约定的工程量。至于建筑企业的合理利润应当属于可予优先受偿的工程价款的组成部分，如合理利润是附加在上述公式外的，自然也应属于工程价款的组成部分。

2、垫资与投资的关系。在现行实务操作中，有相当部分约定垫资的建筑合同中往往同时约定分享建成物的一部分。对此，需要明确的是只有未与分享建成物相对应的垫资，并已物化为工程的部分，才能构成工程拖欠款获得优先受偿；而在合同约定有分享建成物部分的垫资实际已转化为该项目的投资，不能成为优先受偿的工程价款。

3、建筑承包人垫资的合理性与合法性的关系问题。从事物自身逻辑推理，在建筑交易处于发包人市场的状况下建筑承包人的垫资是一种弱者的无奈，而不是扰乱市场秩序的故意。况且，建筑承包垫资是国际上的一种通行惯例。在某些特定情况下——如工程即将完工而建设单位缺少资金时，建筑承包商的垫资有利于工程早日完成，早日实现其效益，加速资金周转。不仅无害，而且有利。为什么要禁止呢？从合法性角度看，现行关于建筑承包人垫资非法的观念源于建设部等有关部门为整治建筑市场交易秩序混乱而作出的的一个非规章性文件，缺乏合理的道德基础，不能作为认定建筑承包人垫资违法的法律依据。现行法律、法规、规章并没有一条规则禁止建筑承包人垫资承包，上海市政府1996年发布的《上海市建设工程承发包管理办法》仅明确禁止发包人将垫资作为承包人承包工程的附加条件，而没有禁止承包人垫资承包。因此，至少在上海范围内从未认定建筑承包人垫资的违法性，而建设部的一个非规章性文件并不具有确定性的法律效力，更何况缺乏合理的道德基础。因此，无论从法制统一原则出发，还是从事理逻辑自身合理性出发，都不能认为建筑承包人垫资是一种违法行为。从事理逻辑的合理性看，需要禁止的仅仅是建设单位要求建筑承包人垫资或将承包人垫资作为招投标的附加条件。

（三）消费者购房款与承包人工程款之间对抗力关系的条件界限如何把握，如何操作

司法解释明确：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。换句话说，消费者交付全部购房款或大部分购房款后，即取得了优先于承包人工程价款的对抗力。笔者认为，此条司法解释的重要意义是确立了生存权优于经营权的原则。但从实施此项的司法解释角度看，尚有三个问题需从实务操作上予以进一步明确：

1、消费者购房已支付的“大部分款项”的界限如何把握？是超过合同约定购房价的50％、70％还是其他比例可被视为符合“大部分款项”的解释本义？最高法院研究有关法官在谈到此司法解释时认为，“消费者对抗承包人优先权的前提条件必须是已经支付全部或者大部分购房款的情况下才能实现。换言之，如果房屋买受人已经支付的是定金，或者支付的购房款不足50％，那么承包人依然具有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。”（见《建筑时报》2002年7月5日第1版）依此推理，达到或超过约定购房款51％的消费者就取得了对抗权。笔者原则上赞同这一说法，按生存权利优先于经营权利的原则，消费者购房款对抗权取得标准的把握宜低不宜高。

2、消费者购房款取得对抗力的时间界限如何把握？这一问题无法从司法解释中直接推理获得结论，需要在操作实务中予以明确。笔者认为，按法理逻辑推论，消费者获得这一对抗权的时间界限与建设工程竣工交付时间相联系，建筑承包人工程价款的优先受偿权确定之日或者工程拍卖权行使之日就是消费者购房款对抗与否的确定之日。具体而言，又可分为两种情形：其一，在建设工程建筑承包合同履行正常的情况下，建筑承包人向建设单位移交工程占有权之日为消费者购房款对抗权成立与否的确定之日；其二，当建设工程无法正常完工时，建筑承包人向法院申请拍卖该建设工程之日应为消费者购房款成立与否的确定之日。

3、获得已购房对抗力的消费者未付部分购房款如何处理？司法解释已明确消费者已付购房款达到对抗力标准时，能够对抗工程款而获得房屋所有权，但消费者尚未支付部分如何处理没有明确。对此，笔者认为，大致可分为两种情形分别处理：一是在建设工程正常完工情况下，建筑承包人向建设单位移交建设工程占有权，并同意建设单位向购房人交付已建成房屋的同时，应在建设工程交付法律文件中明确，购房人尚未支付部分购房款作为工程欠款的担保物直接支付给建筑承包人。二是当建设工程出现无法完工情形而建筑承包人向法院申请拍卖工程时，消费者已支付的购房款应当计算为该被拍卖工程的债务负担，该工程的拍卖底价=已完工价值量－消费者已支付购房款（即债务负担）；消费者已付购房款在续盘人的建设项目中继续保留为房屋所有权的期待权。续盘人应继续履行原建设单位应当履行的向消费者交付房屋的义务，并享有收取尚未支付部分购房款的权利。需要注意的是，按上述第一种方式处理时，应当在竣工交付时办理相应的房地产登记手续，确定相互的债权债务关系及担保关系。

三、需要进一步思考与探讨的几个问题

（一）工程拍卖权的标的应当是什么

司法解释将工程拍卖权行使的时间起点确定在工程竣工之日，将工程拍卖权行使的期限规定为6个月。对此，笔者认为，这一关于工程拍卖权行使期限的规定与立法精神不符，陷入了一个法理逻辑误区，与事理逻辑相悖。

1、这一司法解释的主要缺陷是将工程拍卖权的标的物从“建设工程”改变为“房地产”。《合同法》第286条明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，……承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以向人民法院申请将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”笔者认为，《合同法》第286条中工程拍卖权所指向的客体对象应为“建设工程”，而不应为“房地产”。司法解释将工程价款优先受偿权行使时间限定在工程竣工后6个月内，实际上是将“建设工程”改变为“房地产”，不符合立法本意。“建设工程”与“房地产”是两个既有联系、又有区别的法律概念。“建设（筑）工程”是建筑业法律规范体系中的一个特有概念，存在于整个建设工程勘察、设计、施工等建筑活动期间，一旦竣工交付后，其随建筑承发包合同履行完毕而转化为房地产。“房地产”则是房地产法法律规范体系中的一个特有概念，存在于房地产投资建设融资、建成后销售出租等房地产经营活动中，房地产商投入资金至房屋建成的中间环节就是建筑活动形成建筑物的过程。建筑承发包活动与房地产开发经营活动各自形成不同的法律关系，分别由不同的法律调整，两者的概念混淆是当前造成许多法律认识误区的原因之一，也是产生许多不必要、不应该发生的法律争议的原因之一。

2、这一司法解释的缺陷之二是使工程价款优先受偿人丧失了对法定担保物的实际控制权。从担保物权法理分析，建筑承包人享有建设工程法定担保权是基于对建设工程的占有权，占有权保证了建筑承包人对建设工程法定担保权的控制。建设工程一旦转变为房地产后，建筑承包人就丧失了占有权，也就丧失了这一法定担保权的实际控制权，无法阻止所有人转让其房地产。从这一角度考虑，工程拍卖权行使的时间起点应为发包人未按约定支付工程价款，而其时限应为工程竣工交付之日。这一法律特征也可从对承揽物留置权法律属性分析而看出。《合同法》第287条明确：“（建设工程合同）本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”从这一条款可以推论建设工程合同为加工承揽合同的一种特殊形式，两者的差异主要产生于承揽合同的适用对象为动产，而建设工程合同的适用对象为不动产。《合同法》第260条明确，“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款时，承揽人对完成的工作成果享有留置权。”留置权是一种法定担保权，也是基于占有权而获得对物的直接控制权，其行使权利的时间限于工作成果交付之前，一旦交付也就丧失了留置权。建设工程合同作为承揽合同的一种特殊形式，在权利的属性、控制方式、行使方式上与留置权具有明显的相似性，其权利行使时间上也应具有相似性。根据《合同法》第287条规定，与承揽物留置权同为法定担保权的工程拍卖权行使方式及其行使时间应当可以参照适用留置权行使的有关规定及其通行惯例

3、这一司法解释的缺陷之三是不符合双务合同同时履行原则。《合同法》明确规定双务合同应当同时履行，否则一方当事人拥有同时履行抗辩权。建筑承发包合同是种双务合同，显然应当适用这一原则。但司法解释将工程拍卖权延迟至工程竣工后6个月内行使，剥夺了承包人的双务合同同时履行抗辩权，是显失公平的。目前，建设工程承发包关系实务操作中确实较为普遍地存在“先竣工交付、后结算付款”的现象，但这是计划经济体制惯性的产物，而不是在平等协商基础上产生的行业惯例，既不符合市场机制效率原则，也不符合民商法公平原则。《合同法》第286条为改变这一不平等、不合理现象奠定了法律基础，伴随工程承包人工程竣工交付义务履行的相应权利应为决算收款。但司法解释将工程价款优先受偿权的行使时间解释为工程竣工后，显然在要求承包人履行工程交付义务的同时，没有相应要求发包人履行支付工程价款的义务，不适当地限制了承包人权利的行使，影响了这一立法目标的全面实现。

（二）未达到预购商品房对抗力标准的消费者，已付价款是否具有对抗工程价款的法律效力

司法解释从生存权利优于经营权利原则出发，肯定了消费者预购商品房所有权优于建设工程拍卖权，这无疑是我国建筑业、房地产、消费者权益保护法律制度的一个重大进步。但将消费者这一权益保护限定为支付了全部购房款或大部分购房款的司法解释，显然存在着原则贯彻不完整、不彻底的缺陷。当建筑承包人行使工程款优先受偿权时，消费者已付购房款未构成对抗力时，也存在着一个消费者已付购房款如何处理的问题。笔者认为，尽管司法解释已明确消费者已付房款未达到或者超过51%时不能以房屋所有权对抗工程款优先受偿权，但并不能就此推论为消费者已付房款不能得到法律保护，而应以返还购房款的方式予以保护，这才完整地体现生存权优于经营权原则。因此，循生存权利优于经营权利的逻辑推论，应进一步明确凡消费者已经支付的预购商品房价款均具有对抗工程价款的优先效力。支付价款的数量差异不应成为优先权成立与否的条件，至多只能影响消费者对抗权的行使方式，即已支付购房款达到对抗力标准的消费者直接获得房屋交付的优先权，所支付购房款尚未达到对抗力标准的消费者则可获得已支付部分价款的返还优先权。至于已支付购房款返还对抗权行使的具体操作则是：建筑承包人向建设单位移交建设工程占有权时，应在有关工程竣工交付使用的法律文件中明确，该房屋构成工程欠款的担保物，建设单位不得向购房人交付该房，并且确定该房屋已经支付的购房款数额；当建设单位竣工后6个月内仍不履行支付工程拖欠款义务时，建筑承包人可拍卖该商品房，但拍卖所得价款中应将消费者购房已支付部分价款扣除后退还，以涤除该房屋原存在所有权的期待权。 2002年8月1日，最高法院发布的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》进一步明确：“尚未办理产权证或者产权证过户手续但已向买方交付的财产，不属于破产财产”。对此，笔者同样认为，这是同样基于生存权利优于经营权利原则、与消费者预购房所有权优于工程价款内容相同的司法解释。但同样也存在着原则贯彻不完整、不彻底的缺陷，也应当进一步明确“凡已支付的购房价款都不属于破产财产”。两者的差别应当仅限于前者直接获得房屋的所有权，而后者则有权优先获得购房款的返还。

（三）预购商品房所有权优于建设工程拍卖权原则是否仅限于适用消费者

笔者认为这是一个值得探讨的问题。从解决目前存在于我国建筑业、房地产业方面诸多难题考虑，此次司法解释有一定的合理性。然而从市场交易机制自身的合理性看，这一问题显示的是生存权利优于经营权利这一原则在适用范围方面的配置缺陷。非消费性购买房屋被排斥适用生存权利优于经营权利这一原则，引发的另一个商品交易中的现实问题是：经营者能否将有债务负担的商品出售给他人，换句话说如果事先明示所出售商品有债务负担、并优先于所购商品所有权，是否还可能使这一商品交易正常进行？这一问题仍然涉及房地产交易中权利冲突中登记形式与实质内容的关系处理。在一般商品交易中，人们不可能接受、也不会发生上述权利冲突，如汽车买卖中汽车出售商不可能将设定了抵押权的汽车出售给他人，并强调抵押权优先于购买人的所有权，那么为什么允许预购非居住商品房交易中贷款抵押权优先于购买人的房屋所有权呢？这里显然存在着一个同样的认识误区。这一认识误区产生的原因显然是与曾经出现过、现已由司法解释澄清的消费者权利与经营者权利关系的误区相同的。笔者认为，产生这一误区的原因是我们在市场机制形成过程中的法律制度设计中由于经验不足而出现的缺陷，即我们对复杂的房地产交易机制与房地产融资机制的关系缺乏一个合符事物自身规律的把握，我们在注重房地产登记形式顺位关系的立法中忽视了对可能发生的实质权利关系的处理。但是，我们并不能就此否认或无视实质权利关系的存在，并不能在设立具体交易规范的同时忽视或否认基本民商法律原则的存在。这一制度性缺陷是不能仅从具体法律规范之间的字面意义去理解解释的，而必须从具体法律规范所隐含的制度原则、制度整体及其背后的社会经济活动规律去把握。我们需要从整体民商法制度原则和立法精神出发去理解和解释具体的法律规范，并去弥补具体法律规范的缺陷，实质权利关系优于形式权利关系的逻辑内涵就是可以从市场交易中诚实信用公平原则推论出来的——出售者不得在购买者无法克服既有风险的前提下将有债务负担的商品出售他人的市场交易原则。否则，对任何一个购买者来说都是不公平的，而对出售者而言则是违反诚实信用原则的。试想如果允许这类违反诚实信用原则的行为存在，就意味着商品房屋销售中存在着房产商与贷款人恶意勾结以谋取他人财产的可能性；如果市场交易结果的合理预期将不复存在，市场交易风险无法克服必致人人自危，那么还会有正常、合理、有序的市场交易秩序吗？

（四）工程拍卖权如何行使以及权利行使的具体程序问题

司法解释解决了工程拍卖权与消费者预购房所有权之间权利关系的处理原则，显然这是以两者之间确实存在着权利冲突为前提的。然而，笔者认为，从原有的法律制度看，消费者预购房与贷款抵押权之间确实存在着权利冲突关系，而在工程拍卖权与消费者预购房之间并不存在冲突问题。之所以产生这一认识上的误区，主要在于目前贷款抵押权、工程拍卖权行使所指向标的物的操作出现了偏差。在工程拍卖权的优先地位未确定前，已经出现了不少贷款抵押权行使案件。在这类抵押权行使案件中出现的主要问题之一是，司法执行机构并没有考虑这一项目的房地产商是否还有完成项目建设的能力。如果被司法执行的房地产商自身已没有能力完成该工程项目，拍卖某一层或某一套房屋是否可行？这里至少涉及两个不可回避的现实问题：其一，如果该项目尚没有确定性完工可能的话，该被拍卖标的物的价值如何计算确定，买受人如何实现自己预期的权利？如果真有人受让的话有可能产生的新法律问题，向谁主张自己的权利，向谁请求保护自己的权利？其二，如果该房屋已经预售的话，该预购房消费者权利如何保护，如果该消费者购房又设定期房贷款抵押权的话，该期房抵押权如何保护？

这一执行拍卖的误区产生于原抵押权设定时的操作失误，以上海的房地产抵押法律制度为例，1994年的《上海市房地产抵押办法》的立法本意是抵押权设立的标的物应为建设工程整体而非构成建设工程一部分的层或套。在一个建设工程整体为标的物的基础上设立2 个以上抵押权，任何一个抵押权行使时的标的物者应是建设工程整体，所有的抵押权按照登记的优先顺位得到清偿，本不应该发生抵押权行使时的操作困难。但在实务操作中分层分套设定抵押权的错误做法割裂了建设工程整体，导致了目前操作上的困境。据此有可能出现的荒谬现象是，当一幢20层建筑在施工至10层而烂尾的情况下，就可能出现11层以上的抵押权是否存在的争议。1999年12月，上海市政府修改后的《上海市房地产抵押办法》已明确禁止分层分套设立抵押权，强调建设工程抵押权的标的物必须是建设工程整体。目前存在的操作上问题主要集中于以前已经存在的分层分套设立的抵押权如何处理。笔者认为，遵循事物本自身规律，无论哪一层哪一套未建成建筑物抵押权的行使，首先应当考虑该项目自身能否完工，在房产商无能力继续建设的情况下，必须对工程整体进行拍卖。实际上，当工程价款优于贷款抵押权、预购房消费者生存权利优先两大原则已确立的前提下，银行已不可能先行行使贷款抵押权了。

但是，司法解释实施后，这一原来操作中的权利冲突问题并没有完全解决，而将转变为承包人对工程拍卖权的行使上，因为现行法律制度与体制机制效应决定了最有可能申请拍卖烂尾楼的是建筑承包人。在此关键是需理清拍卖的标的物对象及操作程序。笔者认为，工程拍卖权的优先行使将根本改变以往抵押权行使中的上述不规范做法。因为除工程完工后6个月内行使工程价款优先权的情况外，当建筑承包人行使烂尾工程拍卖权时，其标的物必然将是工程整体，于是问题的关键就自然转化为拍卖的方式及程序。具体操作方式及程序应为：首先应对围绕工程所发生的一切债权债务关系进行清理，围绕工程发生的债务关系大致可分成三部分：预售商品房消费者已支付的价款、建筑承包人已完成工程量的欠款、贷款银行已拨付的贷款额。在申请法院拍卖时由法院发出债权债务公告,进行债权债务登记，从操作实务看，工程价款优先受偿权的行使在多数情况下，很难通过协商折价转让工程的方式实现，因为防止工程折价转让后出现新债权人的最好方法就是有一个债权债务公告登记程序。其次，邀请专业建筑估价师对工程完成量及其价值进行评估，即估算出该工程已经完成部分可交易价值。其三，计算出该工程的拍卖底价，即为：该工程已完成部分价值－预购房消费者已支付部分价款＝现工程拍卖底价。其四，将该工程委托拍卖行进行公开拍卖。其五，工程拍卖后所得价款在支付了必要的拍卖费用后，先行支付建筑承包人的工程价款，然后清偿银行的未偿还贷款，剩余部分归建设单位所有。对于预购房消费者来说，其原有的合同权利全部保留的情况下转由项目接续者继续履行，其尚未支付的购房款应继续履行支付义务。需要注意的是在这一处理方式中，申请拍卖人或法院可能需要事先与购房人协商约定放弃其购房合同中的违约赔偿责任，以减轻接续人的法律义务和经济负担。否则有可能因无人敢接续而导致工程拍卖流产。

（五）消费者预购房所有权与银行贷款抵押权孰优孰后

此次司法解释的重要内容之一是确定了消费者预购房所有权优于工程价款，没有涉及消费者预购房所有权与银行贷款抵押权孰优孰后的关系。但这是目前房地产项目开发建设销售过程中存在的多种权利冲突之一，不解决这一权利冲突关系仍然不能使消费者预购房所有权得到确定性的法律保护。笔者认为，司法解释明确工程拍卖权不能对抗消费者预房所有权，实际上也间接地确立了消费者预购房所有权优先于银行贷款抵押权，其所依据的生存权利优于经营权利原则，也应同样适用于消费者预购房所有权与贷款抵押权关系的处理。

我国当前消费者商品房所有权与贷款抵押权产生冲突现象的原因在于，现行房地产登记制度明确了所登记权利的形式关系而未明确权利之间的实体关系。以上海为例，《上海市房地产登记条例》规定了登记顺位时间在先者权利优于登记顺位时间在后者权利。从这一登记权利公示的形式关系看，贷款抵押权确实可能先于预售商品房所有权。但从其权利关系的实质内容看，贷款抵押权不应该优于消费者商品房所有权，因为银行贷款抵押权显然也是一种基于经营目的而产生的权益，也应遵循生存权利优于经营权利原则。而且对于出售房屋的房产商来说，同样须遵循另一个显而易见的原则，即经营者不得将有财产负担的商品出售给顾客，这应是一个基本的商业经营原则，全世界莫不如此，商品房销售怎么可能例外呢？试想，我们能在一辆新出厂的轿车上设定抵押权后再出售给顾客吗？试想，如果立法上规定或者房产商在销售时公示该商品房是有他人抵押权的话，还会有人购买此房屋吗？贷款抵押权人应当了解这一原则，并承担和消除这一原则所含有的风险。因此，任何正常的思维方式和逻辑推理，都不可能得出贷款抵押权优于消费者商品房所有权的结论，这是一个不证自明的定理。反之，如果这一登记形式上的权利关系具有绝对性的话，其导致的恶果将是银行可以放任房产商滥用项目资金而不尽其应尽的监督资金使用义务。社会能容忍这一现象发生吗？因此，对于这一本不应存在的所谓“权利冲突”，完全可以从立法精神解释上予以消除。通观世界各国，显然没有过这一类不符逻辑的法律和“惯例”。通行的做法则是，或者在房屋预售、销售前由银行明示放弃原设定在工程上的抵押权（如香港），或者不允许未建成房屋以不动产名义买卖及登记，以避免发生此类权利冲突（如日本）。

这一认识误区产生的根本原因显然是与曾经出现过、现已由司法解释澄清的消费者权利与经营者权利关系误区相同的，即我们在市场机制形成过程中的法律制度设计中由于经验不足而出现的缺陷；我们对复杂的房地产交易机制与房地产融资机制的关系缺乏一个合符事物自身规律的把握；我们在注重房地产登记形式顺位关系的立法中忽视了对可能发生的实质权利关系的处理。但是，我们并不能就此否认或无视实质权利关系的存在，并不能在设立具体交易规范的同时忽视或否认基本民商法律原则的存在。这一制度性缺陷是不能仅从具体法律规范之间的字面意义去理解和解释的，而必须从具体法律规范所隐含的制度原则、制度整体及其背后的社会经济活动规律的客观性去把握。我们需要从整体民商法制度原则和立法精神出发去理解和解释具体法律规范，去弥补具体法律规范的缺陷。实质权利关系优于形式权利关系的逻辑内涵就是生存权利优于经营权利，就是经营者不得将有债务负担的商品出售给他人，贷款者应当自己尽到防止贷款偿还风险的责任，而不能违反诚信原则将风险转嫁给他人。对此，上海市政府于2002年7月20日提请上海市人大常委会审议的《上海市房地产登记条例（修订草案）》提出了解决这一问题的建议方案，该法规草案第61条明确：“房屋建设工程抵押权临时登记转为房地产抵押权登记时，其抵押物范围不包括已经办理临时登记的预购商品房。”其含义是，在尚未建成房屋的建设工程上设定的抵押权、预购商品房所有权、在预购商品房上设定的抵押权，都未具备民法上不动产（即我国法律上房地产）的构成条件，仅为一种基于合同关系的债权性权利，只能以实在房地产的预备性形式给予临时登记。在其建成后办理实在的房地产初始登记时，建设工程抵押权相应转变为房地产抵押权，但原建设工程范围内已预售的商品房不能再包括在转变后的房地产抵押权内，而应直接取得房屋所有权，以彻底解决建设工程抵押权与预购商品房所有权的冲突；与此相应，原附着于预购商品房所有权上的预购商品房抵押权与建设工程抵押权之间的冲突，也自然而然解决了。上海市政府在《关于〈条例（修订草案）〉的说明＝中强调，这一法律措施是“针对当前商品房预售中普遍存在的，房地产开发企业的房屋建设工程抵押权与预购商品房期权、预购商品房抵押权之间的权利关系不确定而产生的争议，……优先保护商品房预购人合法权益。”笔者期待着这一立法建议方案能早日经上海市人大常委会审议通过，从根本上解决这一存在多年的权利冲突。

编者按：

笔者不仅从法学的角度阐述了最高人民法院关于《合同法》第286条作出的司法解释对我国建筑业、房地产业、银行业等健康有序地发展及我国担保物权制度、消费者权益保护制度的完善有着重要的意义，还从实务操作的角度对工程价款优先受偿权如何行使、可优先受偿的建筑工程价款是否包括建筑承包商在工程施工过程中的垫资、消费者购房款与承包人工程款之间对抗力关系的条件界限如何把握等深层次的问题进行了分析，并就实践操作过程中出现的工程拍卖权的标的、拍卖权如何行使等需要进一步明确与思考的问题进行了探讨。此文完稿于8月12日，短短的几天内，已经引起了上海法律界与建筑界的广泛关注。

（本期责任编辑：陈素萍）