《政府法制研究》2012年第10期（总第242期）

行政征用制度的地方规制

●行政征用是指行政机关在特定的情形下，为了公共利益的需要，依照法定的权限和程序，在一定期限内强制取得单位、个人的不动产或者动产的使用权或者劳务，使用完毕后予以返还，并给予合理补偿的一种具体行政行为

●上海市行政征用地方规制中存在的问题：缺乏对紧急情况下征用的地方规制；对征用的规定实际上多为“征收”的概念；现有的关于行政征用制度的地方规制可操作性不强

●行政征用制度地方规制的细化：其一，行政征用要遵循公共利益原则、程序正当原则和补偿原则等；其二，地方应着重对征用的启动和执行程序作出细化规定；其三，完善行政征用补偿制度，并结合区域经济、政治、社会的不同发展状况设立动态可调的补偿标准

《政府法制研究》

2012年第10期（总第242期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：赵卫忠 程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

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印刷：上海市人民政府办公厅文印中心

印刷日期：2012年10月28日

行政征用制度的地方规制

课题组组长：李平

成员：傅震宇 费文婷 王峰

执笔：傅震宇

在本市行政规范性文件备案审查工作中发现，某单位依据《中华人民共和国突发事件应对法》[1]（以下简称《突发事件应对法》）第12条的规定，制定了某某系统突发事件处置办法。该办法规定在发生重大突发事件时，该单位有权征用处置工作所需的网络设备等相关资源，同时规定应急处置结束后应当及时返还征用资源并对征用行为给予相对人补偿。在对该文件进行审核时，我们产生了不同意见：一种意见认为，这是对上位法规则的细化，不是创设，因而不存在违法；另一种意见则认为，尽管该规范性文件是依据上位法制定的，对征用方面的规定不是创设，但行政征用涉及公民重大财产权利，应当慎重对待，虽然法律赋予了行政机关一定的征用权，但行政机关并非都有权力以规范性文件的形式对自身的征用权进行明确。那么除了法律、行政法规可以对征用进行直接规定外，地方能否对行政征用进行规制？如果可以，应该如何规制？实践中又是如何具体规定的？对此，课题组启动了相关研究。

在研究方法上，课题组采取了实证研究与理论研究相结合的方法。在委托上海交大凯原法学院组织专家研讨的基础上，课题组做了以下两方面工作：一是梳理了国家法律、行政法规以及本市地方性法规、规章中涉及行政征用的相关规定；二是有针对性的向本市各行政管理部门进行了问卷调查，了解本市行政征用的现状以及行政机关对于行政征用地方规制的认识。在此基础上，课题组对行政征用的地方规制问题进行了理论分析，指出在地方规制中应当遵循的原则、作出规制的范围等问题，并对完善行政征用的地方规制提出建设性意见。

一、行政征用的概述

在诸多行政法律关系中，行政主体与行政相对人之间地位的不平等性，使得行政主体往往占据着权力优势，公权力在行使过程中稍有不慎，相对人的权益就有可能遭到损害。这其中行政征用由于是对公民财产权利的直接剥夺或限制，是国家强制力的体现，因而在讨论行政征用的地方规制之前，有必要对行政征用作一简单的分析。

（一）行政征用的概念

1、立法上的表述

从宪法的规定来看，宪法上的财产权主要是私人针对公共权力的侵害而享有的财产权利[2]，国家保护公民私有财产不受侵犯。因此基于对公民基本权利的保护，许多国家的宪法对于征用往往都有如下规定：一是必须是为了公共利益的目的；二是必须严格按照法律规定的程序进行；三是必须予以公正的补偿。如美国宪法第五修正案规定：“任何人的生命、自由或财产非经正当法律程序不得被剥夺；私有财产只有在为公共利益且经合理补偿方可征用。”[3] 2004年宪法修正案前，我国基本没有在法律上区分征用与征收。2004年宪法修改后，《中华人民共和国宪法》[4]（以下简称《宪法》）第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”从2004年修正后的《宪法》来看，我国已明确将国家征用权区分为征收和征用两种表述。如此规定，表明国家征用权既是对政府的授权也是对政府的限制，征用权的本质就是国家在特定情况下可以依法取得私有财产，但是对国家征用权的行使必须满足三个条件：公共利益、正当程序、合理补偿。

我国行政法对行政征用也有相关规定。例如《中华人民共和国国防法》[5]（以下简称《国防法》）第48条规定：“国家根据动员需要，可以依法征收、征用组织和个人的设备设施、交通工具和其他物资。”“县级以上人民政府对被征收、征用者因征收、征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。”又如《中华人民共和国传染病防治法》[6]（以下简称《传染病防治法》）第45条规定：“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”“紧急调集人员的，应当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。”

除去上述公法范畴对征用的规定以外，在私法中也能见到对征用权的限定。《中华人民共和国物权法》[7]（以下简称《物权法》）第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”相比较宪法、行政法对征用权的表述，由于受到所调整法律关系的限制，《物权法》作为一部民法规范，无法对征用的行政主体等作出过多的规定，但是对征用的目的、对象、程序和事后补偿等方面作出了更为具体的原则规定，它将征用纳入到民法制度中去，体现了行政征用具有一定的商品交换属性，即征用是有偿的，不可能存在无偿征用。虽然从《物权法》所调整的法律关系和作用来看，试图通过一部民事法律来对行政征用权进行规范也许会有力不从心之感，但是对构建当前我国公民私产保护的法律体系来说，起到了有益的补充。某种程度上讲，《物权法》中这一最为严格的表述在实践中也已成为衡量行政征用的法律标准。

2、理论界的界定

理论界对于行政征用的概念也有不同的认识，基本上可以按2004年宪法修正前后来划分。

在2004年宪法修正案颁布之前，有学者认为：“行政征用是行政征收的一类，与行政收费、行政征调行为并列。它是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政相对人财物的单方行为。”[8]有学者认为：“行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿地征购和使用。”[9]另有学者认为：“行政征用有广义与狭义之分。广义上的行政征用，是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制取得个人和组织的土地、房屋等不动产的所有权或使用权，并给予合理补偿的行政行为。狭义的行政征用专指土地征用。”[10]上述观点，原则上都是将征收与征用的概念合并解释，但已经在征收主体、满足公共利益需要、给予补偿等方面取得一致，所不同的也仅是在征用对象上有不同的表述，如有的观点认为可以是相对人的财物，也有认为只要是非国家所有的财物都可征用。除了可以征用财物等动产外，还有的认为土地、房屋等不动产也可成为征用对象。

在2004年宪法修正案颁布之后，尤其是《物权法》颁行后，或许是受到立法例的影响，学者们开始将征用与征收的概念进行分立解释。如有学者认为，“行政征用仅指行政主体为了一定的目的，依法强制的使用他人的财产或者对有关劳务进行征用并给予相应补偿的行政行为。”[11]有的学者明确指出，“征用是在紧急情况下对私有财产的强制性使用，在紧急情况结束后，要把被征用的财产归还给权利人。征用的对象一般是物，对物的价值减少的部分要给予补偿。”[12]这些观点在之前解释的基础上，进一步指明了征用不仅仅是为了公共利益的目的，还必须是在紧急情况等特定情形下发生的，并且将征用的权利范围限定在财产使用权。此外，征用的对象也扩大到了劳务。

3、课题组的界定

课题组认为，征用实际上是国家强制性使用公民、法人或者其他组织的财产或者调用劳务的行为。征用也有广义和狭义之分。广义的征用，是指国家为了公共利益的需要，以国家强制力作为背景，依据法律规定临时使用非国家所有的财产或者调用劳务的行为。这里所说的“临时使用”，是用于区别永久使用的，因为如果永久性使用，实际上是使所有权发生了转移，就由征用转为征收了，但临时具体为多长的时间，还应由借以实施的公共利益目的而定。这里所说的“财产”，既有有形财产，如不动产、动产，也有无形财产，如著作权、商标权、专利权、经营权等。这里所说的“劳务”，既包括体力劳动，如抗洪救灾时运送救援物质、填堵决口等，也包括脑力劳动，如设计电脑软件等。狭义的征用，是指国家在特定情形下，为了公共利益的需要，依据法律规定强制性地临时使用非国家所有的财产或者调用劳务的行为。这里所说的“特定情形”：一是包括我国《物权法》第44条所称的“因抢险、救灾等紧急需要”在内的紧急状态，还有如发生战争、武装冲突、公共危机事件等；二是指当被征用的财产（一般为不动产）具有不可替代性的情形，如在建造高速公路时，需要征用沿线的土地用来运输或者堆放建设材料等。考虑到无形财产往往具有物质载体，对载体的征用其实就是对无形财产的间接征用，所以狭义征用的定义中不包括对无形财产的征用。

鉴于目前我国还没有关于行政征收征用的专门立法，且理论界对于行政征用的概念还有不同的争论[13]，课题组通过对大量立法例的研究（包括法律、行政法规、地方性法规、政府规章），在比较学者们的不同观点后，决定采用上述狭义征用的观点，即行政征用是指行政机关在特定的情形下，为了公共利益的需要，依照法定的权限和程序，在一定期限内强制取得单位[14]、个人的不动产或者动产的使用权或者劳务，使用完毕后予以返还，并给予合理补偿的一种具体行政行为。这也为课题组下一步开展对行政征用地方规制的研究奠定了基础。

（二）行政征用的法律特征

1、目的基于公共利益的需要

公共利益是指社会整体利益和全体社会成员的共同利益，虽然各国对公共利益的界定标准不一，判断主体可能存在不同，如一些国家明确由行政机关判断，有些则交给议会裁决，但只要建立了征用制度（无论实际上使用什么名称）的国家，法律都明确规定必须基于“公共利益”、“公共福祉”、“公共目的”、“公共需要”，也就是我们所说的公共利益。我国宪法规定，无论是征收还是征用，其目的都统一于“公共利益”。非因公共利益，即使是国家也没有资格来征用。换言之，出于私人利益或经营性的目的就不能进行征用。

2、征用行为具有单方性和强制性

行政征用具有单方性，一旦行政机关决定征用某个单位或个人的财产，不需要与行政相对人的意思表示取得一致，即可按照法定的程序执行征用。而在执行过程中，行政征用又具有强制性。因为征用是国家强制使用公民财产的行为，行为本身包含了极大的国家意志，必须得以贯彻执行。对于行政机关的征用，相对人必须服从，如《防治船舶污染海洋环境管理条例》[15]第41条规定，行政机关出于海洋环境保护的需要在征用防治污染的设施、设备等时，有关单位和个人应当予以配合；又如《破坏性地震应急条例》[16]第25条规定在地震救灾中，交通运输工具应当无条件服从抗震救灾指挥部的征用。此外，对于不履行征用的行为，行政机关还可给予一定的处罚，如《突发事件应对法》第66条规定单位或者个人不服从、不配合行政机关依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚；《国防交通条例》[17]第50条规定对于逃避、抗拒运力征用的行为，可以予以警告、罚款等行政处罚。可见强制性是行政征用的保证，当然前提是行政机关必须出于重大的正当理由，而不能动辄就随意启动征用程序。

3、适用的情形具有特定性

通过对立法的梳理，课题组认为行政征用适用的情形具有特定性，即多数法律规定征用应当是在突发紧急情况下的适用，如《突发事件应对法》第12条、《物权法》第44条等规定。因为在和平常态时期，如果行政机关出于公共利益需要使用单位和个人的财产，大可采取许多其他的替代办法，如从市场上购买、租用相应的设备、物资以备所需。只有在突发紧急情况下，如救灾、抢险等，行政机关在短时间内无法获取相关资源，同时形势的发展又非常紧迫，此时出于维护公共利益的考虑，法律才允许行政机关采取征用的手段。除此之外，应尽可能的减少对公民财产的干涉。从法理上讲，公权力对私权的剥夺要遵从“最小损害”和“及时补偿”的原则，也就是说行政机关只有在紧急关头并穷尽其他手段的前提下，方可对公民的财产进行征用并给予补偿。因此，行政征用只能是一种非常态下的行政应急行为，属于行政机关在紧急状态下依法行使的一项权力。

4、行为后果具有有偿性

行政征用作为一种负担性行政行为，表现为行政主体为行政相对人设定义务或者剥夺、限制其权益，但这种剥夺、限制虽然具有上述的强制性，但是并不是无偿的，而是必须要给予补偿。在行政征用的实施过程中，行政机关的行为如果对相对人的合法权益造成侵害，就必须为此承担责任，尽管这种侵害具有法律上的正当性理由。当被征用人的财产发生损毁、灭失的，对于这部分减少的财产应当进行补偿。在立法中，对于补偿的规定一般作为征用的“唇齿条款”而出现，有征用必然有补偿，这已成为立法的惯例。[18]如《宪法》第13条规定国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。《传染病防治法》第45条规定临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。

（三）行政征用与征收的区别

根据《宪法》的规定，“征用”与“征收”本身是两个既有联系又有区别，并相对独立的概念。全国人大常委会副委员长王兆国在宪法修正案的说明[19]中指出，征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。为了理顺市场经济条件下因征收、征用而发生的不同的财产关系，区分征收和征用两种不同情形是必要的。《宪法》的这一划分确立了征收、征用制度，对于理论研究和实际执行都具有非常重要的意义，也为完善相关法律提供了宪法依据。因此课题组对两者进行了简单的比较。

1、所改变的权利性质不同

征收意在“收”，即接收，实质是强制收买，是将所征之物完全地永久地纳入国家的控制之下，因此，征收是所有权的改变，是国家从被征收人手中强制取得财产所有权，发生了财产所有权的转移；征用意在“用”，即使用，是对私有财产的强制性临时性使用，通过使用被征之物实现公共利益的目的，只是使用权的改变，当行政目的实现后，要把被征用的财产归还给权利人，因此，并不发生所有权的转移。

2、适用的情形不同

征收适用的公益目的可以有多种情形，如可以为组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业或者实施的保障性安居工程建设等需要对财产进行征收。但征用往往适用于突发事件、紧急状态等特定的情形，否则国家更应通过购买、协商等方式获得需要使用的财产。

3、标的范围不同

征收的标的为不动产、动产、无形财产等其他财产性权利，但不包括劳务。而征用的标的可以是财产和劳务，虽然财产也包括不动产和动产，但不包括无形财产等其他财产性权利。

4、补偿的方式和程度不同

由于征收是所有权的移转,对被征收人造成的损失更大,对其作出的补偿,除了直接损失外,还包括间接损失,并要求事先补偿。而在征用的情况下,因为所有权没有移转,如果标的物没有毁损灭失,就应当返还原物，并就使用标的物本身给予合理补偿，且由于征用的紧急性,可以进行事后补偿。

5、救济权的内容不同

对征收可以导致被征收者财产权的最终转移而产生补偿费用请求权；而对征用则可以导致被征用者的财产使用权移转(可消耗动产除外)而产生使用补偿费请求权、返还财产请求权和损害赔偿请求权。如果被“征用”的标的物是可消耗的动产，如食品、燃料等，返还的应是同质同量的种类物。在救济程序上，征收救济包括事前与事后救济，而征用往往是事后救济。

（四）行政征用的分类

1、以行政征用的主体为标准，可以分为行政机关对单位、组织的征用和对个人的征用

对单位、组织的征用。主要指行政机关对非国家所有的资源实施征用。需要排除的一种情形是，当发生紧急情况时某一行政机关对另一行政机关所拥有的资源的调用，如《中华人民共和国戒严法》[20]（以下简称《戒严法》）第17条规定，戒严地区的县级以上人民政府可以临时征用国家机关、企业事业组织、社会团体以及公民个人的财产。法条中所指对“国家机关”的征用，实际上就是机关之间对国家所有资源的调配和使用，属于行政机关的内部行为，并非通常意义上的行政征用。

至于对个人的征用，主要是针对个人所拥有的私人财产进行征用。

2、以行政征用的原因为标准，可以分为一般征用和紧急征用

一般征用，多发生于建设工程中，指因基础设施建设、矿藏开采等建设工程需要，国家可以对土地资源等进行征用。如《中华人民共和国草原法》[21]（以下简称《草原法》）第38条、《中华人民共和国森林法》[22]（以下简称《森林法》）第18条设定了因建设工程需要对草原、林地的征用，但同时规定建设工程项目原则上应当不占或者少占草原林地，如确需征用的，必须依照有关土地管理的法律、行政法规，经过严格的审批手续，事后还应当恢复当地植被。特别需要指出的是，对于建设工程征用虽然有立法上的先例，但是其适用情形与抢险救灾、国家安全等紧急情况下的两类征用有较大区别。首先其紧急的程度不如后者，其次行政机关事先有充分的机会去寻找其他替代办法，因此考虑到建设项目的公益性质，只有在施工技术、施工条件、施工成本等环节确实存在无法解决的难题时，才能启动征用程序。而且课题组认为对于非紧急情况下的征用，立法上应适当加以限制和保留，即使存在征用，程序上也应该更为严格。而从最近法律修改的情况来看，[23]原先涉及到非紧急情况下征用的一些法律条文，也多被修改为“征收”或者“征收”与“征用”兼而有之，看来立法上有将行政征用局限在紧急情况下采用的趋势，如《物权法》将征用的原因限于抢险、救灾，就是一个很好的例证。

紧急征用分为抢险救灾和国家安全征用两类。抢险救灾针对个人的征用。抢险救灾征用指在发生了严重的疫情、旱灾、火灾、环境污染、核事故等灾害险情的情况下，行政机关为避免造成重大人员伤亡、财产损失、生态环境破坏以及其他严重社会危害，临时调集各种人力、物力资源而实施的征用。具体的情形主要有：（1）传染病防疫。如《传染病防治法》第45条规定，传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，相关的行政机关有权在各自行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。（2）抗旱。如《中华人民共和国抗旱条例》[24]（以下简称《抗旱条例》）第47条规定，在紧急抗旱期，有关地方人民政府防汛抗旱指挥机构根据抗旱工作的需要，有权在其管辖范围内征用物资、设备、交通运输工具。（3）森林、草原防火。《森林防火条例》[25]第38条、《草原防火条例》[26]第32条分别规定，为了扑救森林、草原火灾的需要，有关地方人民政府可以紧急征用物资、交通工具和相关的设施、设备。（4）核事故。《核电厂核事故应急管理条例》[27]第36条规定，因核电厂核事故应急响应需要，执行核事故应急响应行动的行政机关有权征用非用于核事故应急响应的设备、器材和其他物资。

国家安全征用指因维护国防安全和社会公共安全的需要，行政机关实施的征用。如《中华人民共和国国防动员法》[28]（以下简称《国防动员法》）第54条规定，国家决定实施国防动员后，储备物资无法及时满足动员需要的，县级以上人民政府可以依法对民用资源进行征用。又如《戒严法》第17条规定，根据执行戒严任务的需要，戒严地区的县级以上人民政府可以临时征用房屋、场所、设施、运输工具、工程机械等。在非常紧急的情况下，现场指挥员甚至可以直接决定临时征用。上述征用都是国家处于紧急状况下发生的，目的是为了保卫国家、巩固人民政权。

3、以征用的对象为标准，可以分为对不动产的征用、对动产的征用和对劳务的征用

对不动产的征用和对动产的征用，几乎囊括了行政征用的所有内容。根据相关法律表述，一般行政征用所涉及的不动产主要有：房屋、土地、场所等；所涉及的动产主要有：交通工具、通讯设备、救灾物资等。

对劳务的征用则比较特殊。一种情形是隐含在对财物的征用之中。如行政机关在对设备进行征用时，也包含了对操作人员的调派。如《民用运力国防动员条例》[29]第27条规定，军事训练、演习需要可以征用民用运力，其中的“民用运力”指的就是非军用的运载工具、设备和操作人员。另一种情形则是单独对劳务进行征用，如在抗洪抢险时，允许人民政府征用劳力对河堤进行加固。

二、本市行政征用地方规制的现状与评析

课题组首先对现行法律、行政法规中涉及到行政征用的条款进行逐条分析，归纳出上位法对于我国征用制度是如何设定的。在此基础上，对本市地方立法中有关行政征用的具体实施性规定进行梳理，掌握目前本市行政征用地方规制的现状，并分析其中的原因。同时，采取问卷调查的形式，了解目前操作层面上对于行政征用的普遍认知，分析其中可能存在的问题。

（一）现行法律、行政法规中涉及行政征用的条款分析

课题组对涉及行政征用的法律法规条款进行了梳理，共计法律14部、涉及22个条款；行政法规11部、涉及24个条款。上述法律、法规，从征用主体、征用原因、征用对象、征用程序、补偿、法律责任等方面对行政征用作出了设定。

1、征用主体

在行政征用的法律关系中，法律关系主体包括有权决定征用的行政主体和被征用的行政相对人。对于行政相对人一方，条文中一般都规定为单位或者个人等私权主体，而对于哪些行政主体有权决定实施行政征用，课题组作了重点分析。

从法律的规定来看，有权征用的主体表述为“国家”的有2部法律，如《宪法》和《中华人民共和国土地管理法》[30]；表述为“县级以上人民政府（含国务院、省级人民政府）”的有5部法律，如《国防法》、《戒严法》、《传染病防治法》等；表述为相关政府部门的有2部法律，如《草原法》规定为省级以上人民政府草原主管部门、《森林法》规定为县级以上人民政府林业主管部门；表述为人民政府及其部门的有1部法律，即《突发事件应对法》的表述为“有关人民政府及其部门”，有权主体的范围更为宽泛；此外，还有4部法律对于征用的行政主体未作出明确规定，其中《物权法》属于民事法律，其多引用征用的概念而未对征用主体作出规定。

至于行政法规中对征用主体的表述，最多的是紧急情况下政府设立的处置机构，共有6部，如《自然灾害救助条例》[31]规定为县级以上地方人民政府的自然灾害救助应急综合协调机构、《抗旱条例》规定为地方人民政府防汛抗旱指挥机构、《破坏性地震应急条例》规定为县级以上人民政府设立的抗震救灾指挥部等等；其次，有2部法规规定为县级以上人民政府；还有3部法规依据直接上位法规定设定。

从法律法规的设定来看，有权决定行政征用的主体主要是“县级以上人民政府”，其次为“政府设立的应急机构”，还有极少数将征用权赋予了相关的“政府部门”。

2、征用原因

根据前面的论述，行政征用按照征用原因可以分为抢险救灾征用、国家安全征用和建设工程征用。

课题组统计后发现，共有3部法律、7部行政法规规定，出于抢险救灾的需要而实施征用，范围涉及突发事件、传染病防疫、自然灾害、环境污染、核事故等五大类；其次有4部法律、2部行政法规规定因国家安全的目的进行征用；再次有2部法律、1部行政法规规定建设工程征用；其余法律法规，或笼统的规定出于公共利益目的实施征用，或没有明确具体实施征用的原因。

简而言之，法律法规对于征用原因的规定主要是集中在抢险救灾和国家安全需要两类上，这也符合紧急情况下进行征用的法律特征，因为一般只有在上述情形下，国家机关可能无法及时调用相应的资源，而需要向单位或个人实施征用。

3、征用对象

对于征用的对象，《宪法》作了原则性规定，即土地及公民私有财产；《物权法》作了进一步规定，将征用对象概括为不动产或者动产。除了上述两部法律的原则性规定外，其他法律法规中出现频率最高的征用对象是“设备、物资和交通工具”，共有4部法律、9部行政法规作出如此表述；其次是“土地、房屋”，有7部法律、4部行政法规作出相关规定。可见法律如此规定，说明并非任意的动产或不动产都可以征用。出于对公民财产的保护，法律对于征用对象还是作了严格的限定，并不是我们想象中行政机关可以对任何私有财产进行征用。例如《国防动员法》第56条就明确规定了下列民用资源可以免予征用：“个人和家庭生活必需的物品和居住场所”、“托儿所、幼儿园和孤儿院、养老院、残疾人康复机构、救助站等社会福利机构保障儿童、老人、残疾人和救助对象生活必需的物品和居住场所”、“法律、行政法规规定免予征用的其他民用资源”。因此，即使是紧急情况下为公共利益目的而进行征用，也必须有一个必要的限度。

至于对劳务的征用，法律、行政法规中没有明确的规定，这里仅就学理上进行分析。课题组认为，征用劳务除了一般征用普通劳动力以外，还往往被包含在对财产的征用之中。比如实施对机器、设备和交通工具的征用时，往往会对相应的操作人员一并征用，这其实就已经包括了对劳务的一种征用。

4、征用程序

在目前缺乏统一的行政程序法的情况下，对行政征用程序的规定往往散见于各部法律法规之中，课题组在对相关法条进行梳理后，归纳出目前征用制度中的一些法定程序，按照程序的先后顺序排列，主要有：

（1）行政征用需求的提出。行政征用的执行机关或者受益机关向依法有权决定征用的行政机关提出申请，从而启动整个征用程序。如《国防动员法》第55条规定：“需要使用民用资源的中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组织，应当提出征用需求，由县级以上地方人民政府统一组织征用。”当情况特别紧急时，使用单位可以依法直接征用，但必须事后补报。如《民用运力国防动员条例》第33条规定：“民用运力国防动员实施过程中，因情况紧急来不及报告的，使用单位可以按照民用运力国防动员预案直接在当地征用所需的民用运力，但必须同时按照规定的程序补报。”

（2）行政征用原因及对象范围的确定。有权决定征用的主管机关在接到申请后，应当对下列事项进行审查，即征用的原因是否符合法定要求以及征用的对象范围是否合理，并最终作出是否征用的决定。如《国防交通条例》第34条规定:“在特殊情况下，军队或者其他单位需要使用征用的运力的，应当向当地国防交通主管机构提出申请，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”

（3）对征用财产进行登记。决定机关批准征用后，执行征用的行政机关应当对拟采取征用的财产进行登记造册，并向被征用人发放凭证。如《国防动员法》第55条规定：“县级以上地方人民政府应当对被征用的民用资源予以登记，向被征用人出具凭证。”《核电厂核事故应急管理条例》第36条规定，“执行核事故应急响应行动的行政机关……，对征用的设备、器材和其他物资，应当予以登记并在使用后及时归还……。”

（4）征用财产的返还。考虑到行政征用针对的是财产的使用权，而其权属并没有改变，因此行政机关在使用完毕后，除损毁、灭失等情况无法归还外，应当及时返还被征用财产。如《突发事件应对法》第12条规定：“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。”《森林防火条例》第38条规定：“因扑救森林火灾需要征用物资、设备、交通运输工具的，由县级以上人民政府决定。扑火工作结束后，应当及时返还被征用的物资、设备和交通工具。”又如《草原防火条例》第32条规定：“因救灾需要，紧急征用单位和个人的物资、交通工具、设施、设备或者占用其房屋、土地的，事后应当及时返还。”

5、征用补偿

对于财产征用行为给予一定的补偿，包括对征用行为本身的补偿和对因财产损毁、灭失造成的损失进行赔偿。《传染病防治法》第45条规定：“紧急调集人员的，应当按照规定给予合理报酬。临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。”又如《防治船舶污染海洋环境管理条例》第41条规定：“被征用的船舶和防治污染设施、设备、器材以及其他物资使用完毕或者应急处置工作结束，应当及时返还。船舶和防治污染设施、设备、器材以及其他物资被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”

在对征用程序的规定中，课题组发现所有的法律和行政法规都规定了征用的补偿程序，大部分法律法规规定了财产的返还程序，其余的程序在法律法规中则较少规定。由此可见，我国立法主要是对征用财产的返还和补偿程序进行规定。

6、法律责任

国家对于私有财产的征用具有强制性，任何单位和个人在紧急情况下都应当履行接受征用的义务，但同时也要求行政机关严格按照法定的程序实施征用。因此对于行政征用的法律责任，主要是从两方面进行规定。一是行政机关违法征用应当承担的责任；二是行政相对人拒绝征用应当承担的责任。

对于行政机关的违法行为，一般可以按照法律规定的程序责令其改正，对相关责任人员予以行政处分，甚至追究其刑事责任。同时，利益受损害的相对人可以向行政机关要求赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》[32]第4条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯财产权情形的，受害人将有权要求赔偿，其中就包括了违法征收、征用财产的行为。又如《草原法》第63条规定，“非法批准征收、征用、使用草原，给当事人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

对于相对人拒不履行义务的情况，法律赋予行政机关依法强制征用的权力，情节严重的还可以对相对人进行处罚。如《国防交通条例》第50条规定：“逃避或者抗拒运力动员或者运力征用的，由国防交通主管机构给予警告，可以并处相当于被动员或者被征用的运载工具、设备价值2倍以下的罚款。”

（二）本市地方立法中行政征用规制的现状

课题组对本市地方性法规和政府规章中涉及征用的条款进行了检索，总计有10部地方性法规和8部政府规章、共19个条文对行政征用作出了规定，从中我们概括出目前本市行政征用地方规制的基本现状。

从所规定的征用原因上看，共有11部地方性法规、政府规章规定的征用原因是出于建设工程需要，显得较为单一[33]。如《上海市城市道路与地下管线施工管理暂行办法》第4条规定的地下管线施工建设的征用；又如《上海市公路管理条例》第10条规定因公路建设用地需要而实施征用，等等。其余的7部地方性法规和政府规章，有2部未作明确规定；有5部仅仅只是引用到征用的概念，而未对征用本身作出具体的规制。如《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》第27条规定：“各级人民政府及有关部门应当采取措施保障妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面享有与男子同等的权利。”“村民会议、村民代表会议或者村民委员会在制定村民自治章程、村规民约或者讨论决定土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用分配以及宅基地使用时，不得以妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害其合法权益。”这里尽管也涉及到对征用的规定，但只是在妇女权利保护的表述中用到征用的概念而已，并对征用中的其他违法行为作出禁止性规定，并不涉及征用本身。因此，课题组下面的讨论范围仅限于作出具体规定的11部地方立法。

从所规定的征用对象上看，11部地方立法都指向了对不动产的征用，即土地与房屋的征用。如《上海市环城绿带管理办法》第9条规定：“环城绿带建设用地，通过征用集体所有土地的方式取得。”又如《上海市殡葬管理条例》第7条规定：“经批准设立的殡葬服务单位，应当按照有关规定向其他行政管理部门办理相应的审批、登记手续。其中使用集体所有土地的，还应当办理土地征用手续。”再如《上海市实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》第18条规定：“征收、征用或者拆迁归侨、侨眷在本市的私有房屋或者承租的公有居住房屋，征收人、征用人或者拆迁人应当按照国家和本市有关房屋征收、征用和拆迁的规定，告知房屋所有人或者承租人，并给予合理的补偿安置。”“征收、征用或者拆迁归侨、侨眷企业的合法经营场所，征收人、征用人或者拆迁人应当按照国家和本市有关规定，给予合理的补偿安置，企业需要继续经营的，应当提供帮助。”考虑到现有地方立法规制对于征用原因大多都限于建设工程的需要，因此在对征用对象的规定上也多为土地与房屋。

从所规定的征用程序上看，只有2部地方性法规和1部政府规章规定政府在征用后应当给予当事人补偿。此外，对于征用主体，即由哪一级机关决定征用，在检索到的11部地方性法规和政府规章中都没有作出明确规定。

（三）对本市部分行政机关的实证调研

为了进一步掌握本市行政机关对于执行行政征用权的实际情况和认知程度，课题组采取问卷调查的方式，抽取了17家可能涉及征用的市政府委办局和5家区县政府，共计22家单位发放了问卷，实际回收18家。在对被调查单位是否有涉及行政征用规定的问答中，5家区县政府和6家委办局（包括水务、交港、建交、公安、消防、国安）表示在其职责范围内具有行使行政征用权的规定，其余7家单位表示没有征用权的相关规定。课题组着重对上述11家具备征用权的单位问卷进行了分析。

1、实施征用的法律依据

在对11家单位进一步了解所涉行政征用的依据时，所有的单位都列举了法律和行政法规的相关规定，部分单位还特别指出了本部门在地方性法规和政府规章中的征用依据。但是在被问及是否依据上位法规定制定过相关细化的规范性文件时，上述单位都表示没有制定过。

2、实施征用的主要原因

对于征用原因的调查中，排在首位的是出于抢险救灾的原因，如传染病疫情、水旱灾、火灾等，共有8家单位；其次是国家安全和社会公共安全的原因，如国防动员、戒严等，共有3家单位；此外，还有两家区县政府表示可以在建设工程中实施征用，如城市基础建设、管线铺设等。

3、实施征用的对象

在对征用对象范围的调查中，对于动产（主要是交通工具、设备等）能否进行征用，各家单位都表示了肯定；表示可以对不动产（主要是房屋和固定设施等）进行征用的共有9家单位；表示可以对劳力进行征用的有8家单位。比较特别的是，消防部门提出火灾救援时还可以对水源进行征用。可见在对征用对象的看法上，各部门的意见是比较统一的。

4、具体的实施情况

在被问及2004年以来，在履行部门职责的过程中，是否实际实施过行政征用时，有5家委办局表示具体实施过，而区县政府都表示未具体实施过征用，可见实际发生过的征用情况并不是很多。具体如市水务局表示在本市地铁四号线工程抢险时征用过交通工具和相关物资；市交港局曾征用过公交公司的公共汽车用于应急疏散客流；市建交委为保障部队训练演习，征用过车辆和码头等设施；市消防局也在火灾救援中征用过相关设备物资等。从已经发生的征用情况来看，全部为突发紧急情况下实施的征用。

在进一步了解征用机关事后是否给予相对人补偿时，除了市消防局表示征得相对人理解未给予补偿外，其余4家单位都给予了经济补偿，补偿标准一般为协商价或者市场评估价。

最后当被问及被征用人如何看待行政机关的征用时，实施过征用的单位都表示被征用人一般都能表示理解，并能积极支持行政机关的工作。

5、调研对象对于实施行政征用情况的基本评价

调研中，在回答对于目前部门实施行政征用情况的基本评价时，11家具备征用权的被调查单位中，有9家表示由于征用的发生情况较少，在操作中未发生大的矛盾冲突，但仍需细化有关规定；有两家单位认为目前相关规定过于原则、操作性不强。

（四）本市行政征用地方规制中存在问题评析

通过对现有立法的梳理和实证调研，课题组认为目前本市在行政征用地方规制中存在以下问题：

1、缺乏对紧急情况下征用的地方规制

正如前文所述，只有紧急情况下的征用才更加符合行政征用的法律特征，体现出行政权力的自我约束。课题组发现，现有的地方规制仅仅局限于建设工程中的征用，而对于紧急情况下涉及抢险救灾、国家安全的两类征用事项缺乏具体的地方规制。尤其是对于国家法律法规已经有明确规定的，如突发事件、传染病防疫、自然灾害、环境污染等具体情况下的紧急征用，本市地方立法未作出任何直接的规制。只有本市涉及防汛抗洪和民防的三部地方性法规，虽然没有直接标明“征用”的字样，而用了“调用”的表述，但整个行政行为已经具备行政征用的法律特征，如规定了决定机关、财产返还、补偿等，其实质可以视同为征用。如《上海市防汛条例》第38条规定：“在紧急防汛期，市和区、县防汛指挥机构根据防汛抢险的需要，有权在其管辖范围内调用物资、设备、交通运输工具和人力，决定采取取土占地、砍伐林木、清除阻水障碍物和其他必要的紧急措施；”“依照前款规定调用的物资、设备、交通运输工具等，在紧急情况消除后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国家有关规定给予适当补偿或者作其他处理。取土占地、砍伐林木的，在汛期结束后依法向有关部门补办手续，对砍伐的林木予以补种。”又如《上海市实施〈中华人民共和国水法〉办法》第31条规定：“在汛情紧急的情况下，防汛指挥机构有权在其管辖范围内调用所需的物资、设备和人员，事后应当及时归还或者给予适当补偿。”再如《上海市民防条例》第25条规定：“因应急救援需要，经市或者区、县人民政府授权的部门可以临时调用本行政区域内的其他人员、设备和物资。被调用的设备和物资应当及时归还。如有损坏或者无法归还的，市或者区、县人民政府应当给予补偿。”当然，仅靠上述三部地方性法规对紧急情况下的征用作出规定，在实践中或许无法应对各种紧急情况，或者说只能直接适用上位法依据进行征用，而无具体地方规制可依。

2、对征用的规定实际上多为“征收”的概念

对于目前地方规制中规定的建设工程中发生的征用，因征用对象多为土地与房屋，如征用完毕后无法返还，那么其法律实质已经由征用转变为征收。立法中如不加以明确区分，而是笼统的冠以“征用”之名，容易导致实践中的混淆，有扩大征收权之嫌。如《上海市个体工商户管理规定》第25条规定：“个体工商户合法使用的经营场所，任何单位和个人不得随意侵占；因建设需要征用时，建设单位应当按规定予以补偿。”此处对个体工商户合法经营场所的征用，因为没有规定事后的返还，实际上就包含了征收的意思在内了。这种情形在现有地方立法中较为普遍，实际操作中也多为征收，而非征用。

3、现有的地方规制普遍可操作性不强

从地方立法中明确规定为“征用”的规定来看，对具体的征用决定机关、征用程序、法律责任等内容缺乏详细的规制，地方立法仿照上位法表述，虽然与上位法原则保持一致，但实践中适用性较差。如《上海市实施〈中华人民共和国归侨侨眷权益保护法〉办法》中规定了对归侨侨眷私有房屋和承租的公有住房进行征用的情形，虽然明确规定政府应当按照国家和本市的规定给予合理的补偿安置，但没有对征用的原因、决定机关、具体的征用程序作出细化。类似于这样的规定，在实践中缺乏可依据的操作规则，将给具体执行征用的机关带来很大的裁量空间。

三、行政征用制度地方规制中的相关问题研究

在对行政征用的概念、法律特征、分类以及本市现状作了初步研究后，课题组将着重从本市行政征用地方规制的角度出发，对能否规制，如何规制等问题开展研究。

（一）地方能否创设行政征用

1、行政征用的创设涉及到国家专属立法权的划分

正如前文所述，财产权是公民的一项基本权利，非依法律的规定不得被侵犯。我国《宪法》第13条也规定了对公民合法私有财产的保护，已经明确的表明私有财产权是一项基本的宪法权利，受宪法保护。而对于征用而言，其实质是在满足一定条件的情况下对公民私有财产的限制和剥夺，是一项重要的国家职能。根据宪法原则，如果要做出征用的行为，则必须以国家制定的法律为约束，这也是世界各国宪法所遵从的基本原则。我国《宪法》规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，其立法权限必须严格以宪法为依据。因此，行政征用的创设从根本上说涉及到全国人大及其常委会专属立法权的划分问题。

一般而言专属立法权是指一定范围内规范社会关系的事项，只能由特定的国家机关制定法律规范的权力。对属于特定国家机关专属立法权限的事项，其他任何机关非经授权，不得进行立法；如果其他机关未经授权又认为必须立法，也只能向专属立法权机关提出立法的动议，而不得自行立法。根据《中华人民共和国立法法》[34]（以下简称《立法法》）第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（下略）”，该规定对全国人大及其常委会的专属立法权作了明确的规定，规定了十个只能制定法律的事项。上述十项规定有的是宪法中明确规定应当由法律规定的事项；有的是宪法关于全国人大常委会职权中明确规定由全国人大常委会规定的事项；还有的从法理上讲属于全国人大及其常委会职权范围内应当由法律调整的事项。

2、行政征用应归入《立法法》第8条第10项的规定

在《立法法》第8条规定的十个专属立法事项中，并没有对征用事项作出直接规定，有的仅是第6项“对非国有财产的征收”。考虑到《立法法》是在2000年制定的，当时宪法中还没有关于征收的规定，而一直到2004年宪法修正案出台后，才对“征用”和“征收”作了明确的界定。尽管当初《立法法》只规定征收作为法律保留事项而未对征用作出规定已无从考证，但是课题组认为即使无法归入第6项，也应当可以按照第10项的规定进行解释。

参考全国人大常委会法制工作委员会张春生主编的《中华人民共和国立法法释义》，其中对《立法法》第8条第10项作了如下释义：“只能由全国人大及其常委会制定法律的‘其他事项’的内容包括两个方面： 一方面，在宪法明确规定的45处应当由法律规定的事项中，除了已经被本条前九项明确列举为专属立法权的事项以外的事项，都应当属于专属立法权的‘其他事项’范围。……另一方面，宪法虽然没有规定某一事项应当制定法律，但有关法律规定该事项应当由法律规定的，这一事项就应当属于专属立法权中“其他事项”范围。……”

课题组采纳上述释义并认为，《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《立法法》虽然没有将国家出于公共利益的需要对土地、私有财产进行征用的事项明确列举为专属立法事项，但依据宪法的规定，征用的事项只能由全国人大及其常委会制定法律予以规定，因而应当将这些事项纳入专属立法权中“其他事项”的范围。同样，《物权法》第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。”这说明，国家在紧急情况下征用的事项，只能由法律予以规定

综上所述，课题组认为在宪法等法律明确规定应当由法律设定征用的情况下，对行政征用的设定也应当作为一项法律保留事项加以确认。

3、地方不能创设行政征用

宪法、法律中规定的征用，一般是适应国家出现的紧急情况和特殊需要而采取的措施。比如，国家处于战争、戒严状态，发生严重的自然灾害或者需要修建大型工程项目等情况出现时，为保护公共利益，才规定对公民财产进行征用。在正常情况下，是不能对私有财产进行征用的。作为《立法法》规定的全国人大及其常委会的专属立法权之一，法律将征用权限制在特定的条件、程序之下，而没有将征用权的创设扩大到地方立法上。虽然我们还没有一部统一的行政征收征用的法律，但无论是从理论或是从立法实践来看，地方规制显然是不能创设行政征用事项的，否则就会有违宪之嫌。

（二）地方能否依据法律规定对行政征用进行细化的规定

1、地方规制具有对行政征用作出细化规定的立法权限

首先对于省级人大及其常委会制定的地方性法规而言，根据《立法法》第63条第1款的规定，“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”第64条第1款规定，“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；……”这就表明在执行法律、行政法规规定的征用时，地方可以根据实际情况制定地方性法规进行具体细化规定，属于地方的执行性立法项目。目的是便于具体操作和执行，当然前提是不能和宪法、法律、行政法规相抵触。

其次对于省级人民政府制定的政府规章而言，根据《立法法》第73条的规定，省级人民政府可以依据法律、行政法规和地方性法规制定规章，并且可以就下列事项作出规定：一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。这同样说明省级人民政府有权就行政征用的具体执行制定规章，前提也是必须依据法律、行政法规和地方性法规的规定。

最后就是地方政府及其部门制定的行政规范性文件是否有权限对行政征用进行细化。在地方实施性立法中对于如何行使征用权，有时即使地方性法规和政府规章作出了一些规定，但往往也过于笼统、综合；还有些征用事项甚至没有地方立法的细化规定，这时无论是从执行征用权的合法性考虑还是从其合理性考虑，实际上都存在着以行政规范性文件的形式进行细化补充的必要。

尽管目前行政规范性文件还不是正式的法律渊源，然而实践中，规范性文件不是想当然的就没有法律效力存在,由于其规定了公民的权利义务,制定程序与行政法律规范的制定程序也基本相同，[35]其具有法律规范的外部规范性功能,具有法律规范的效力。基于这种外部规范性功能和法律效力,我们认为规范性文件可以对行政征用进行细化规定，但要适用于以下情况：

当上位法对征用权力分配不清时，按照行政层级，则必须由位阶高的机关采用规范性文件的形式逐级进行细化。尤其是一些对政府及其部门进行一揽子征用授权的上位法，在实践中就需要按级细化以分配行政征用权，否则就有可能导致下级行政机关越权的现象。正如本文前言中提及的某单位制定的关于紧急情况下征用的规范性文件，虽然《突发事件应对法》直接授权“有关人民政府及其部门”有权征用，但政府及其部门之间如何分配征用权；到底是哪一级政府、那些政府部门可以征用；部门实施征用是否需要获得本级政府的授权同意等等，这些法律都没有明确规定。课题组认为，只有当市政府已经作出相关规定或者有明确授权制定规范性文件的前提下，该单位制定的上述文件才具有法律逻辑上的合理性。如果简单的认为上位法规定地方政府及其部门可以执行征用权，就等同于部门直接有权制定规范性文件进行细化，这种“自我赋权”其实也是有违立法的程序正义。

2、现有的法律为行政征用的地方规制提供了立法依据

通过前文的论述，课题组认为地方规制具备对行政征用进行细化的权限，但在实际操作中还必须有上位法作为立法依据。根据课题组对本市地方性法规、政府规章的梳理，本市涉及到行政征用的18部地方立法中，因为大部分涉及到对土地的征用，所以主要的立法依据是国家土地管理方面的法律，比如《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等，其他还有诸如《归侨侨眷权益保护法》等少数法律，具体的法律条文限于篇幅，课题组不再一一引述。这些法律都为地方制定行政征用的具体细化规定提供了直接或者间接的立法依据，符合《宪法》、《立法法》规定的立法体系。

总之，在对行政征用作出地方规制时，只要其内容是严格遵循国家大法和上位法的，且未超越地方的立法权限，那么课题组认为省级地方性法规和政府规章，包括符合条件的行政规范性文件都可以对行政征用作出细化规定。

（三）地方规制应当如何对行政征用进行细化

由于地方立法在征用上只有实施性权力，没有创设性权力。从目前的法律、行政法规看，关于征用的立法内容——权限、程序、补偿、返还、救济等都较为原则、不具体。因此，在执行过程中，行政机关有细化的实际需求，比如某单位制定的突发事件下征用的规范性文件就是一种具体表现。

1、地方规制应当遵循的原则

行政征用在地方规制中，除了必须满足地方立法的“不抵触原则”外，还必须符合宪法、法律对征用作出规定时的一般性原则，即公共利益原则、程序正当原则和补偿原则。

首先是公共利益原则。对于公共利益究竟如何界定，历来争议颇多，主要还是因为其概念较为抽象原则，内容和范围不易确定，且不同的时代、不同的具体状况下公共利益的内涵是不尽相同的，这也造成了实践中始终无法统一认识。从目前地方对征用的规定来看，很少有对公共利益做出过具有操作性的细化。最近颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条[36]首次采用概述加列举式的立法模式对国有土地上房屋征收涉及的公共利益给出了规定，该条文的规定为我们拓宽了思路。课题组认为在行政征用的过程中，如果上位法没有明确何为公共利益的情况下，地方在细化征用的规定时，完全可以参考上述条文的立法模式。

其次为程序正当原则。从英美法系国家首先确立的“正当法律程序原则”作为保障公民权利的一道屏障，已经被世界上大多数国家所接受。如前文所述，我国法律层面上对征用程序的规定，主要集中在对征用财产的返还和补偿上，其他程序如征用的发起、征用的执行规则、征用财产的确认等，法律基本上没有规定。这就为我们制定地方规制预留了一个空间，至少在人大制定的地方性法规中我们可以对上述程序作出更具操作性的规定。

最后是补偿的原则。法律规定“无补偿即无征用”，这是毫无疑义的。但法律不可能就补偿的额度、标准等具体问题作出统一规定，考虑到我们国家地域广阔，社会经济发展存在着一定的地区差异，因此涉及到补偿的额度、标准等具体规定就只能由地方作出。

当前，社会公众对于征用的地方立法敏感性很强，往往表现出质疑的态度，担忧个人财产得不到很好的保护。[37]社会舆论的这种态度与长期以来征用中不断发生的各种纠纷有关，但根本原因还是我们在征用制度的建设上确实存在着缺失。一面是公众不断的质疑，导致地方在制定征用细则上举步不前；另一面是缺乏具体可操作性的规定，在实际征用中又不断制造着新的矛盾，在行政征用的地方规制问题上我们走进了一个两难境地。而在面对近年来发生的一系列重大紧急情况时，如抗击非典、抗洪防汛、汶川大地震等，地方各级政府在作出应对措施时，又迫切需要对行政征用进行立法。

对此课题组认为，在符合宪法、法律的前提下，对征用作出具体的地方规制其实恰恰是在规范政府的征用行为，目的就在于防止行政征用权的恣意运用，维护公民、法人及其他组织的合法财产权益。在这个问题上社会公众与地方人大、政府应当抱以更加理性和务实的态度，切莫因噎废食。

2、地方规制应如何对行政征用作出细化

课题组将进一步对如何进行地方规制的一些具体问题展开探讨，以求能够为将来的地方立法拓宽一些思路。

（1）地方征用的主体和权限

课题组在梳理法律对征用的规定时发现，现行法律规定的有权征用的主体基本上都明确为县级以上人民政府有权决定征用。根据《宪法》第107条的规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济建设、社会发展、城市建设等行政工作，而乡镇政府则以执行上级机关的决定、命令为主。因此将征用权赋予县以上政府施行，是有明确的宪法依据的。

从本市现有的地方立法来看，对于征用权主体和征用权限没有作出超越上位法的细化规定，甚至连解释性的细化条款都没有，而是一律严格按照上位法的表述，或者直接表述为“依据法律规定”有权进行征用。这就说明了在征用主体和征用权限这个问题上，宪法、法律没有赋予地方任何可以作细化规定的空间。

（2）地方征用的启动和执行

由于法律法规一般只设定了征用主体和权限，但是对于征用程序往往采取原则性的规定，这就为地方规制创造了空间。课题组认为，地方应该着重对征用的启动和执行程序作出细化规定。按照课题组关于对征用原因的分类，实际的征用程序可以划分为两类，即一般行政征用和紧急行政征用。

对于一般行政征用行为，虽然也是出于社会公共利益的考虑，但属于社会常态管理下的征用，从时间上分析，并非情况紧急，因而在程序的规定上应该包括以下一些内容。首先对于征用的提出，需要经过调研、听取意见等程序。被征用人享有要求行政机关作出说明和提出异议的权利，必要时可以要求举行行政征用的听证。其次是严格征用的审批制度，防止执行部门擅自作出征用决定。最后在征用的执行过程中，应当明确哪些财产不属于行政征用的范围，并建立对不动产征用的登记凭证制度。

对于紧急行政征用行为，一般都是在情况紧迫时不得已而为之，因此程序上应当与一般征用行为有所区别，要求行政机关完成上述一般征用程序，也是强人所难，甚至于有些紧急征用可能是行政机关的临时决定。课题组认为，对于紧急征用我们应着重建立一种对征用的事后确认程序，包括补充作出征用决定、对征用目的的确认、征用措施的评估、具体征用财产的确认。尤其是要保证被征用人要求合理补偿、提起复议和诉讼的权利。

（3）地方征用的补偿

目前，我国还没有关于行政补偿的专门立法。在现有的立法表述中一般采取的是“适当原则”[38]或者“相应原则”。[39]但无论是“适当”还是“相应”补偿，一般而言都是不等偿的。随着社会的不断进步，让私人财产承担一部分社会义务，这也是社会发展的一种趋势，符合“我为人人、人人为我”的理念，而且充分的补偿会对财产权利人产生一定的激励效应，鼓励其为了公益而让渡一部分私利。除此之外，我们还应当结合区域经济、政治、社会的不同发展状况设立动态可调的补偿标准。较为可喜的是，在调研中发现本市的行政征用补偿在实践中已经采取双方协商加市场评估的方式进行，这为今后地方立法的进一步明确建立了一个良好的实践基础。

参考文献

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〔1〕林来梵：“美国宪法判例中的财产权保护――以Lucas v. South Carolina Coastal Council为焦点”，载《浙江社会科学》2003年第5期。

〔2〕房绍坤、王洪平：“分立抑或再合一：‘征收’与‘征用’之概念关系辩正”，载《法学论坛》2009年第2期。

〔3〕李伟：“突发公共卫生事件应急机制若干行政法律问题探讨”，载《广州大学学报(社会科学版)》2006年第5期。

〔4〕刘建平、杨国云：“行政征用制度的经济分析”，载《中国行政管理》2002年第7期。

〔5〕包汉财：“行政征用探析-以宪法第四次修正案为视角”，载《法学研究》2005年第3期。

〔6〕刘华俊：“行政征用程序研究”，载《行政与法》2010年第10期。

〔7〕姜丽、王忠：“我国行政征用制度问题与对策分析”，载《前沿》2007年第1期。

〔8〕曾艳军：“完善我国财产征用法律制度的思考”，载《求索》2007年第2期。

〔9〕党雷：“突发事件应对中的行政征用补偿制度研究”，载《法治研究》2010年第2 期。

〔10〕唐杏湘：“浅析我国对公民私有财产进行征用的法律保护”，载《行政与法》2006年第4期。

〔11〕张攀：“浅论我国行政征用的人本思想”，载《经济研究导刊》2010年第32期。

〔12〕刘迪：“论行政征用中行政相对人权益的保护”，载《知识经济》2010年第15期。

〔13〕金玉：“论行政征用行为的控制”，载《滁州学院学报》2007年第5期。

〔14〕殷道利、杨涛：“军事征用与行政征用的比较分析”，载《军事经济学院学报》2004年第3期。

编后语：我国虽然已经形成了行政征用法律制度，但这一制度目前还很不完善。从地方规制的角度来看，法律对地方是否可以对行政征用进行规制、如何规制等问题规定的都比较模糊。课题组在梳理相关法律规定以及向有关实务部门进行问卷调查的基础上，对行政征用的地方规制问题进行了理论分析，指出行政征用在地方规制中应当遵循的原则、可以进行地方规制的范围等问题，并对完善行政征用的地方规制提出了建设性意见。该课题的研究成果对于当前依法行政背景下规范和完善行政征用制度的地方规制具有积极的参考价值。

课题组组长简介：

李平，女，现为上海市政府法制办法律事务协调处处长。

执笔人简介：

傅震宇，男，现为上海市政府法制办法律事务协调处主任科员。

（责任编辑：陈书笋 核稿：陈素萍）

[1] 2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。

[2][2] 林来梵：《美国宪法判例中的财产权保护――以Lucas v. South Carolina Coastal Council为焦点》，载《浙江社会科学》2003年第5期。

[3] 这里所指的“征用”，在我国实际上还包括了征收的情形。（原文为：No person shall be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.）

[4] 1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过。根据1988年4月12日第七届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1993年3月29日第八届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》、1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》和2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》修正。

[5] 1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过。根据2009年8月27日中华人民共和国主席令第十八号《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》修改。

[6] 1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议修订。

[7] 2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过。

[8] 杨解君、孙学玉主编：《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第280页。

[9] 胡建淼主编：《行政法学》，法律出版社2003年版，第263页。

[10] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2003年版，第129页。

[11] 金伟峰、姜裕富著：《行政征收征用补偿制度研究》，浙江大学出版社2007年版，第9页。

[12] 金俭著：《不动产财产权自由与限制研究》，法律出版社2007年版，第157页。

[13] 房绍坤、王洪平：《分立抑或再合一：“征收”与“征用”之概念关系辩正》，载《法学论坛》2009年第2期。

[14] 考虑到课题研究的主要是对私产的征用，这里的“单位”不包括行政机关等公权部门。

[15] 2009年9月2日国务院第79次常务会议通过。

[16] 1995年2月11日国务院令第172号发布。根据2011年1月8日中华人民共和国国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修改。

[17] 1995年2月24日中华人民共和国国务院、中华人民共和国中央军事委员会令第173号公布。根据2011年1月8日中华人民共和国国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修改。

[18] 值得注意的是，我国《宪法》在2004年修正案颁布之前，原条文中只有对“征用”的表述，并没有区分“征收”与“征用”，也没有关于补偿方面的内容。

[19] http://news.sina.com.cn/c/2004-03-09/11452001678s.shtml，最后浏览时间2012年5月6日。

[20] 1996年3月1日第八届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过。

[21] 1985年6月18日第六届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过；2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议修订；根据2009年8月27日中华人民共和国主席令第十八号《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》修改。

[22] 1984年9月20日第六届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过；1998年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二次会议修正；根据2009年8月27日中华人民共和国主席令第十八号《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》修改。

[23] 详见《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》（2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过）。

[24] 2009年2月11日国务院第49次常务会议通过。

[25] 1988年1月16日国务院发布；2008年11月19日国务院第36次常务会议修订通过。

[26] 1993年10月5日中华人民共和国国务院令第130号公布；2008年11月19日国务院第36次常务会议修订通过。

[27] 1993年8月4日中华人民共和国国务院令第124号公布；根据2011年1月8日中华人民共和国国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修改。

[28] 2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过。

[29] 2003年9月11日中华人民共和国国务院、中华人民共和国中央军事委员会令第391号公布；根据2011年1月8日中华人民共和国国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修改。

[30] 1986年6月25日第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过；1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议修正；1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订；2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议第二次修正。

[31] 2010年6月30日国务院第117次常务会议通过。

[32] 1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过。2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修正。

[33] 对于涉及建设工程征用，如属于非紧急状况，在前文的叙述中课题组认为需要在立法上加以限制，而对于目前地方立法的这种现状，本文还将进一步分析。

[34] 《中华人民共和国立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

[35] 如《上海市行政规范性文件制定和备案规定》中关于行政规范性文件的制定程序，就参考了规章的制定程序。

[36] 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

[37] 参见人民网：《四川：突发事件"强制征用"会不会打开潘多拉魔盒》，http://politics.people.com.cn/GB/14562/13067912.html，最后浏览时间2012年5月6日。

[38] 如《国防法》等。

[39] 如《戒严法》等。