《政府法制研究》2018年第4期（总第308期）

公共政策与法律规范关系研究

●课题组探讨的公共政策是指：政府机构为了解决特定时期的某一特定问题或者实现某一特定目标，在对公共利益进行选择、分配、落实的过程中，所制定的规则或者采取的措施。

●公共政策与法律规范的关系是多维的：第一，公共政策必须受到法律规范的制约；第二，公共政策推动法律规范的实施；第三，公共政策与法律规范共同构成社会行为规则；第四，公共政策可以作为司法判决的参照；第五，公共政策与法律规范可以相互转化；第六，公共政策可以填补法律规范的漏洞。

●公共政策与法律规范的关系多样而又复杂，我们不能简单地将之概括为“法律为主、政策为辅”。在依法治国战略的推进中，公共政策与法律规范应相辅相成、相得益彰。

《政府法制研究》

2018年第4期（总第308期）

编委会主任：刘平

编委会副主任：王天品

编委：邓海娟 陈素萍 陈书笋 史莉莉 王松林

赵如松 刘 莹 仲 霞 曾炫钊 张意楠

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印刷：上海华教印务有限公司

印刷日期：2018年6月18日

公共政策与法律规范关系研究[①]

课题负责人：刘庆飞

课题执笔人：刘庆飞，李佳耀

一、问题之缘起

在社会治理中，公共政策扮演着广泛而又重要的角色：可以调整产业结构、调控房地产市场；可以促进公益事业、推进义务教育和医疗保险；可以激励科技创新、鼓励生态保护；甚至可以影响税的征收、老年人权益保护和刑事司法等广泛领域。特别需要指出的是，今天的我国社会正经历着一个具有发展性、变动性、复杂性、关联性、不确定性、高风险性等特征的时代，与其说政府机构是按部就班的法律规范执行者，倒不如说是层出不穷的公共政策制定者和应接不暇的问题应对者。然而，公共政策在承载着前所未有的期待与依赖的同时，却又遭受到了史无前例的质疑和防范。一个至为显著的例证即是，2015年3月15日我国修订的《立法法》新增加了两项规定：没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责；没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。[②]

此外，我国长期是一个政策大国，主要依靠公共政策治理社会，但党的十八届四中全会通过的《中国中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》开宗明义地提出要“坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法治体系。”全面依法治国是新中国成立以来第一次以中央全会的形式做出的战略决策，是对传统治国方略的根本性转变。公共政策与法律规范在社会治理中各自发挥着重要作用，那么，在这个国家重大方略的实施中，我们应该如何对待公共政策和法律规范的关系呢？

然而，这一命题目前尚未引起我国法学界重视，相关研究成果不多，对此命题展开全面、系统的探索更是阙如。现有的一些研究成果重复度比较高，分析深度亦有待加强。具体说来，不少学者对执政党政策和政府公共政策不作区分，将二者合在一起论述；一些学者仅阐述执政党的政策与法律规范的关系，但见解基本雷同——政策是法律规范的灵魂，法律规范是政策的执行手段；另一些学者则仅分析政府公共政策与法律规范的关系。[③]

公共政策与法律规范关系的合理定位意义重大。由于目前缺乏合理定位，公共政策与法律规范之间相互冲突的现象时有发生。这种状况不仅阻碍了两者的实施、损害了它们的威信，同时亦可能导致不同的政府机构形成各自孤立的利益团体。所以，在全面法治观下对公共政策与法律规范关系进行多角度的审视、重识和重构，是我国法学者亟待解决的一个难题。

二、像谜一样的公共政策

公共政策就像空气一样，环绕和充盈在社会治理的每一个角落，与每个人的生活息息相关。从出生、上学、工作、退休到辞世，人们的一生都不同程度地受制于公共政策。在我国，公共政策往往又被赋予“红头文件”。那么，到底什么是公共政策呢？这却是一个难以回答的问题。

（一）公共政策的描述

公共政策是一门边缘性学科，涉及政治学、经济学、社会学、行政学、法学、历史学、人类学、心理学等多个学科的理论与研究方法，不同学界对公共政策观察和研究的视角、方法和范式有所不同，对公共政策的认识和态度也就存在很大差异，对该概念下了不同的定义，以至于“公共政策作为一种理解政治变化的途径，其定义几乎与存在的公共问题一样多”。[④]即使在同一学科内，不同的学者对于公共政策涵义的理解亦鲜见一致。有学者甚至干脆说：“关于公共政策的精确定义在理论上并没有多少重要的意义，在实践上更没有多少实际的意义。”[⑤]

确实如此，公共政策具有多面相、易变幻的特征，是一个难以给予清晰界定的概念，以至于人们只能根据其外部表现形式进行描述。综合现有研究成果，我们对于公共政策可以梳理出如下几点要义：第一，公共政策是政府实施公共管理的主要手段。第二，公共政策由公共组织创制，这些公共组织既包括传统意义上的公权力组织，即政党、政府、立法机关、司法机关等，也包括伴随公共行政发展兴起的非政府组织，其宗旨是处理公共事务，提供公共服务。第三，公共政策以制定和实施公共行动方案和公共行为准则为基本内容，通过规范和指导社会主体的行为而发挥作用。第四，公共政策的表现形式复杂多样，包括决议决定、意见纲要、行政命令、国家规划，等等。

但必须指出的是，本课题所探讨的公共政策范围远没有这么广泛，而仅仅限于政府机构制定的各种政策。[⑥]也就是说，本文中的公共政策一般是指：政府机构为了解决特定时期的某一特定问题或者实现某一特定目标，在对公共利益进行选择、分配、落实的过程中，所制定的规则或者采取的措施。例如，强制收容遣送政策、移民政策、城镇住房政策、环保政策、计生政策、农村医疗保障政策等，都属于本课题所研究的公共政策。

（二）“公共性”是公共政策的本质特征

“公共”的概念对人们来说，可能既熟悉又陌生。因为公共部门、公共物品、公共舆论、公共交通、公共教育、公共卫生、公共服务、公共秩序、公共利益等词汇常常出现在人们的生活中，但给出“公共”的内涵并非易事。长期以来，学界对“公共”概念外延的直观理解比较明确，却难以回答出其包含的内容。一般而言，“公共”与私人相对，含有公（有）的、大众的、公用的、共用的、公开的等多种涵义，均指社会中的非个体，强调多数人的共享、共有和共用。“公共”的性质、性格、属性、特性或特质，即为“公共性”。“公共”作为前缀，修饰、限定、强化“政策”，说明该“政策”具有“公共性”，而不是一般的政策。公共性是公共政策的基础，亦是公共政策的本质特征。公共政策的公共性要求公共政策的制定、执行、评估、调整等环节都要充分体现公平性、公正性、公开性以及公治性等原则。

具体说来，首先，公共政策的制定、实施主体必须具有公共权威。“只有作为一种公共权力，它才谈得上制定公共政策。”[⑦]政府机构之所以能够作为公共政策的制定、实施主体，源于它在整个社会中所处的地位：代表社会的整体利益，不为任何利益集团所操控。超然的社会地位决定了政府在社会公共利益的分配中，可以成为大家所信任和服从的“裁判员”。其次，公共政策解决的是公共问题。政府机构制定、实施公共政策的目标是解决公共问题，管理公共事务，维护公共秩序。公共问题是指，涉及整个社会利益或者大多数人的利益问题，其前提基础为一般的社会问题，而政府机构的基本职能之一就是应对公共问题。然而，社会问题成百上千，只有那些引起了社会普遍关注、影响社会大众切身利益的社会问题，才能够上升为公共问题。最后，公共政策的终极目标是维护和促进公共利益。公共利益是指“社会或国家占绝对地位的集体利益而不是某个狭隘或专门的利益，表示构成一个政体的大多数人的共同利益。它基于这样一种思想，即公共政策应该最终提高大多数而不是少数几个人的福利。”[⑧]公共政策的实质内容是对社会公共利益进行权威分配，但“任何公共政策都是取之于一些人而使另一些人获益”。[⑨]如果不坚持正确的公共利益取向，所谓的“公共政策”必然损害大多数人的利益，造成尖锐的利益冲突和社会矛盾。所以，公共政策应当立足于整体社会的发展，从全社会或者大多数人的利益出发制定和发展。

（三）与相关概念的辨别

对公共政策与一些相关的概念进行辨别，有助于人们更好地理解公共政策。为此，我们挑选出一些与公共政策具有紧密联系的概念，并就它们与公共政策的关系进行比较分析。

1、公共政策与政策。我国关于“政策”的研究源远流长。据考证，我国古代“政策”一词最早是分离的，并无“政策”这一固定的范畴。许慎在《说文解字》中道：“政者，正也。”“正”的本义为“规范”、“控制”。“策”见于《吕氏春秋·简选》的“策，谋术也”。“策”的本义为“计谋”、“谋略”。“政”与“策”合为“规范的计谋”。

现在，“政策”一词经常为人们所使用，如“教育部权威发布2015年高考加分项目最新政策”、“座谈会上专家激烈辩论延迟退休政策”、“中央近期打出房地产政策‘组合拳’”、“呼吁2015年我国全面放开二胎政策”、“大气污染治理迎来新的政策机遇”、“市场迎来宽松的货币政策”，等等。而且，“政策”常与“路线”、“方针”等词语连在一起，如《辞海》即将“政策”视为“党和国家为实现一定时期的路线而制定的行动准则”。由此可见，政策有党的政策、国家政策。

严格地说，“政策”与“公共政策”在外延上具有一定差异：政策的制定主体既可能为党和政府，也可能为企事业单位；公共政策的制定主体则更多为党和政府。然而，很多著述并未将“政策”与“公共政策”截然分开。在一般情形下，二者已被人们混同使用了。

2、公共政策与规章。“规章”作为一个立法术语首次出现在我国1982年颁布的《宪法》中，该法第90条第2款规定：“各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”这一规定是我国国务院部委具有行政规章制定权的宪法依据。随后，我国2000年颁布的《立法法》又增加了“地方政府规章”，该法第2条规定：“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”这一规定表明，规章与法律规范的制定程序并不相同。同时，我国《行政诉讼法》明确规定，人民法院审理行政案件，参照规章。这一规定更是说明，规章与法律规范的效力有着明显区别。总之，规章是政府机构为执行法律规范而对之作出的具体、细化规定，属于一种公共政策。

3、公共政策与行政公文。根据国务院2012年颁布的《党政机关公文处理工作条例》，行政公文是指行政机关在行政管理过程中形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。行政公文由此成为一类法定的文书形式，且多以公共行政的载体形式出现，成为实现行政职权的重要载体。有学者认为，“在中国，公共政策从名称上来看，主要有决定、通知、批复、意见和函，2003年到2008年，从中央层级的公共政策来看，其中重要的公共政策通常以‘决定’或‘意见’来命名。”[⑩]其实这种认识是片面的，上述中的“决定”、“通知”、“批复”等大多属于行政公文的范畴，并不能完全等同于公共政策。

那么，公共政策与行政公文究竟存在哪些联系呢？首先，二者在一定程度上存在内容与形式的关系，公共政策强调的是政府为应对某种社会问题而设计的方案，关注公共行政目的的实现；行政公文只是表现行政意志的方式，强调规范性，以增强行政权威，促进行政效率。其次，公共政策往往采用行政公文的形式，但并不是所有的行政公文都承载着公共政策的内容，如发布行政规章、法规的命令和任命人员的通知，只是行政立法、行政决定中的一个法定程序，并不直接指向公共行政的具体内容，只有那些为社会问题提供带有普遍意义的解决方案的公文形式，才包含公共政策的内容。最后，公共政策也并非都以行政公文的形式表现出来。有些重大的公共政策已转化为法律规范，有些公共政策表现为各种“规划”或者“纲要”，甚至还有些公共政策并无明确的文书载体。

4、公共政策与规范性文件。规范性文件是法律规范中经常出现但并又不局限于法律规范领域的一个概念，主要是指具有规范性（即规定权利和义务）的、适用于不特定对象的各种文件。在非法律规范领域，规范性文件主要是指对某一群体具有纪律约束力的文件，如2013年颁布的《中国共产党党内法规和规范性文件备案规定》就将共产党的某些纪律性文件称为“规范性文件”。法律领域主要是指行政法，而行政法学界有时又使用“行政规范性文件”取代“规范性文件”。在我国行政法领域，行政规范性文件是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称，俗称“红头文件”。它在法律文件中表现为“行政措施”、“决定”、“命令”，甚至以“报告”、“纪要”、“答复”、“通知”、“解释”、“说明”和“函”等形式发布。[11]例如，《河北省规范性文件制定规定》、《浙江省行政规范性文件管理办法》、《四川省行政规范性文件制定和备案规定》、《财政部规范性文件制定管理办法》以及《农业部规范性文件管理规定》，都作出了相应规定。可见，规范性文件的范围非常广泛，大都属于公共政策的范畴。

5、公共政策与行政措施。“措施”在汉语词典上的解释是“针对某种情况而采取的处理办法”，带有极强的问题意识和目标指向。因此，就汉语的用语习惯而言，“措施”往往与“政策”并称，即我们通常所说的“政策措施”。其中，公共行政领域的“措施”即为“行政措施”，往往是指对公共政策的具体适用手段和操作方法。行政措施以实现特定的公共政策目标为指针，可以表现为制定规范性文件的行为，也可以表现为一些具体行政行为，但并非所有的行政措施都能准确套用模式化的行政行为理论，如某城市为维护重大公共活动秩序而采取的限行措施、政府为公共利益需要而采取的信息限制措施，等等。

行政措施是一个法定术语，如我国《宪法》第89条对国务院职权的规定中第一项便是，“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规、发布决定和命令。”又如《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条关于县级以上各级人民政府的职权中也规定，“执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令。”这个概念曾被一些地方性法规所使用，但后来基本上都被“行政规范性文件”概念所取代。[12]

三、我国公共政策与法律规范关系的历史回顾

我国很长一段时期，人们多以“政策”代替“公共政策”，并通常用来描述共产党的政策。对于政策与法律规范的关系，当时的流行观念是，政策不仅是法律规范制定的重要依据，还指导法律规范的制定和执行。但随着社会主义市场经济体制的逐步建立，这一简单化的认识开始被人们抛弃了。

（一）建国初期：法律服从于政策

重政策、轻法律、以政策代替法律规范，是党领导革命在长期战争中形成的习惯。彭真同志曾指出：“拿我们党来讲，革命战争期间，主要是靠政策办事，注重的是政策，没有依法办事的习惯。还有，我国经历了几千年的封建社会，封建残余思想至今影响着我们。”他还分析了这种政策领导方法的形成原因：“在革命战争时期，党也好，军队也好，群众也好，注意的是共产党的政策。那时只有靠政策。当然，根据地也有一些法，但很有限，也很简单。”[13]一件事情来了，老百姓总是问，这是不是党的政策？毛泽东同志曾说，中央给你们的就是政策。当时，农村根据地长期被敌分割，交通不便，党中央给各地的，概括起来说就是政策。依靠政策，三年半消灭了国民党八百万军队，把三座大山推翻了。那时，只能靠政策。当然，我们根据地的政权也有些法，但有限，也很简单。[14]确实，革命根据地政权虽然也颁布过一些法律规范，但由于社会形势变化迅速，同时又缺乏完善的司法配套体制，法律规范发挥作用的余地十分有限。

这种观念即使在共产党领导人民取得自己的政权后，仍没有多大改变，习惯用政策，法律被忽视，甚至受到批判。因此，法律服从于政策、依赖政策即成为建国初期就确立的一项法治建设原则。如建国之初，中共中央发布的《关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示》指出：“人民的司法工作不能再以国民党的六法全书为根据，而应该以人民的法律为依据，在新的法律还没有系统地公布之前，应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军发布的各种纲领、法令例、决议作为依据。”[15]可见，由于我们鄙弃一切非社会主义的法律制度，不承认人类创造的法制文明具有共同性与相互继承性。因而，在摧毁旧法统和旧的法律体系的同时，对旧政府和西方所有国家的法律采取一概“蔑视和批判”的全盘否认态度。这种连同洗澡水与孩子一同泼出去的做法，对新中国法制建设和法制观念造成了消极影响。法律规范失去了其应有的作用，社会治理的手段主要依靠政策。[16]在这段时期，国民党法典被完全废除，我们自己的立法机关还不成熟，没有时间也没有能力短时期内完成社会各个领域的立法。因此在很长一段时期，我国许多领域处于“法律规范的真空”状态，政策即成为社会治理的主要手段。

究其原因，新中国成立初期，敌对势力尚存在，政治斗争被列在第一位。当时开展的镇压反革命运动就是一场共产党领导下巩固新政权的政治斗争，是在共产党已经掌握了国家政权的背景下开展的并以疾风暴雨式的鲜明形象出现。在运动后期进入处理阶段时，国家才开始引入法律。可见，我国的法律规范从一开始就服从于政治斗争的需要。

最后值得一提的是，在这一阶段我国法学界亦对政策与法律规范的关系展开了一次大规模讨论：此次大探讨发生在1957年反右斗争中，标志着政策与法律规范关系作为一个疑难问题在我国法学界产生，讨论的结果形成了“政策至上论”和“法律虚无主义”。[17]

（二）计划经济时期：政策为主、法律为辅

新中国在政权稳固后即开始全面建设计划经济，而政策是适应计划经济管理的一种有效手段。原因在于，计划经济是一种政府直接对经济进行操纵管理的经济，运行的动因是领导者的意图，往往考虑政治因素，而忽视社会本身的需求和市场需求。激活这样庞大、复杂的经济运作，要求领导者根据不断变化着的形势进行决策，强有力的政府和企业管理层推行这些决策。政策的决策、传播和执行方式，正适应国家控制管理经济的需要。所以，政策在我国计划经济的长期年代里，仍发挥着重大作用。在计划经济体制下，各级政府制定政策引导社会发展，企业经营好坏、部门利润高低、收入待遇改善，不依赖于人们的经营和管理成效，而是在很大程度上取决于国家政策。长期以来，与这样的经济体制相适应，我国始终秉承着“政策为主、法律为辅”的观念对社会进行治理：立法以政策为指导，体现政策的内容和精神，法律规范是政策的定型化、条文化，是对政策的再加工。

然而，学者们已开始认识到了这种观念存在的一些问题。在党的十一届三中全会之后的1979年至1980年间，我国法学界对政策与法律规范的关系展开了第二次大探讨，这次讨论批判了“政策至上”的观点，在一些问题上形成了比较一致的认识，如对政策与法律规范的差别，一些学者提出：法律规范与政策在制定机关和程序、表现形式、实施方式、效力范围等方面不同，这些不同表明法律规范与政策各有独特的、相辅相成的、不能相互取代的调整机制……既不能把法律规范与政策截然对立，也不能把二者简单等同；在现阶段要着重克服党政不分、以政策代替法律的思想；要在充分发扬民主的基础上，根据现实需要和条件，通过立法机关把政策转化为法律规范。[18]

应该说，“政策为主、法律为辅”的“政策法律观”确实具有诸多弊端。首先，既然政策可以在通过法律规范上升为国家意志之前发挥普遍的约束力，成为全社会的行为准则，法律规范的有无就不重要了。即使以后根据政策制定出相关的法律规范，也不会在社会上引起大的反响，因为法律规范总体上不过是政策内容的重复，其意义主要在于为政策裁剪合法外衣。不仅如此，政策先于法律规范出台与实施，还不断地造成政策突破法律规范的表象，并使现实生活中许多“违法行为”得以“合法”地存在，对法律规范的权威造成了相当严重的负面影响。

其次，我们比较重视政策的时效性，注意根据客观形势的变化及时地对政策进行调整，使之经常与实际情况保持一致。但与此同时，我们过分强调了法律规范的稳定性，对一些已不适应新形势的法律规范不及时进行修改和补充，如《经济合同法》在经济关系发生重大变动后竟然稳定了十多年。这些情况的存在致使法律规范常常落后于现实发展，导致人们对法律信心的降低，法律权威受到损害。再次，出于多种原因，我们对违反政策和违反法律规范采取了不同的态度。对于违反法律规范，只要不是严重触犯刑律我们一般都表现出令人难以理解的宽容。例如，以言代法、以权压法甚至公然践踏法律规范者，有时不仅可以不受任何追究，而且有可能得到提升。但如果违反了政策，则会受到严厉追究。

最后，在我国国民的心目中，法律规范的权威比不上党和政府的权威。在日常生活中，人们遇到纠纷，往往习惯于通过行政机关而不是司法部门来解决，解决的主要途径有：找本单位领导、逐级上访。上访现象在我国有着悠久历史，已经成为我国历史长河中的一种特殊社会现象，成为民间法律文化的重要组成部分。直到今天，这样的上访故事还在演绎着：上访者大多来自农村和城市社会底层，他们抱着一个朴素的想法：“共产党的天下一定会有说理的地方。”于是，他们就踏上了寻找“清官”的道路。[19]事实上，上访事件一旦闹大，引起了有关党政领导的重视，问题的解决的确比较迅速。这种既不用花钱、又能迅速解决问题的捷径，反过来又强化了政策在人们心目中的权威性。

（三）社会主义市场经济时期：让公共政策在法治的范围内发挥积极作用

随着我国市场经济体制的建立，经济运行模式和资源分配原则发生了根本性变革，公共政策与法律规范的关系亦随之转变。众所周知，市场经济排斥政府的肆意干涉，要求建立有利于经济发展、稳定的社会政治环境，而依法治国恰好适应了市场经济的这一要求。因为依法治国能够以严格而规范的法律规范遏制领导者的主观臆断和任意性，从而为经济的发展提供适宜的政治环境。

法律规范和公共政策作为治理社会的两种重要手段，相互影响，缺一不可。在法治社会中，虽然传统的“政策为主、法律为辅”的模式受到质疑，但我们并不否认公共政策存在的必要性。即使在西方法治发达的国家，治理社会仍然离不开公共政策的使用。在诸多社会领域中，如环境保护、社会福利、经济发展、社会安全、就业促进等，调整临时性问题，应对突发性事件、实施法律规范，公共政策凭借其灵活、高效、实时的优势，发挥着法律规范不可替代的作用。长期以来，我国一直奉行“政策为主”的社会治理模式，但随着“依法治国”被写入宪法，社会治理方略发生根本性转变，法律规范与公共政策的关系也需要进行相应的调整。当然，这种转变不是要抛弃公共政策，而是要让公共政策在有限的范围内发挥有限的作用，即公共政策退回到自己的应然位置，主要承担着补充和细化法律规范的作用。“依法治国”的“法”就是要建立一个秩序，设定一个规则，为社会主体设立一个行为疆域。公共政策也必须囿于“法”的这一框架下，主要承担着补充和细化法律规范的重任。

但对于党的政策与法律规范的关系，学者们依然坚持党的政策的核心领导地位：“共产党的政策和国家的法律有着统一的指导思想、政治方向和利益基础，本质上是一致的。由于共产党是社会主义国家的执政党，所以，政策是法的灵魂和依据，在法的制定和实施中政策具有指导作用，在出现法律空白时，相应的政策可以给予补充或补白。”[20]这种在政策与法律规范关系上简单化的倾向在法学教科书中体现得最为明显。例如，国内有的法理学教材设有“法与国家、政党、政策”专章，但关于公共政策与法律规范的关系主要探讨执政党政策与法的关系。[21]因此，即使一些已经制定出来的法律规范，也是经过了政策的实验，在若干年的“摸着石头过河”的探索之后，由一些成熟、稳定的政策提升而成的。如农村土地联产承包责任制即首先由政策加以确认：“要坚定不移地贯彻土地承包再延长三十年的政策，同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”[22]

同时，上世纪90年代后期至今是我国法学界对公共政策与法律规范关系探讨的第三个阶段。这一次大探讨至少取得了如下成果：一是“政策是法律的灵魂和依据”的观点被扬弃，学者们普遍认同“政策应当与法律和谐相处”。二是一些学者在更深的本质上对此命题进行了反思，提出“靠政策治理本质上是一种人治”；“政策如此权威和广泛地被运用，是同计划经济体制、政府在计划经济体制下的万能作用和共产党人习惯的工作方法紧密联系在一起的，是政治、经济体制和社会结构决定的”；[23]“在计划经济向市场经济的转变过程中，我们也必须实行由依靠政策到依靠法律的转变。市场经济体制的建立过程，也是我国从政策社会到法治社会的过程”。[24]三是一些学者认识到，虽然同为政策与法律规范的关系，但党的政策与法律规范的关系，和政府政策与法律规范的关系，有着巨大不同，对二者应该分别进行讨论；有学者在关注党的政策与法律规范关系时指出了执政党遵守宪法和法律的重要性。[25]四是在政府政策与法律规范关系的研究上成果斐然：不仅在总体上探讨了政府政策与法律规范的关系，还深入到一些具体领域，如环境保护政策与环境保护法的关系、知识产权政策与知识产权法的关系、能源政策与能源法的关系，等等，提出了如何具体处理各个方面的政府政策与相应法律规范关系；还有学者对行政执法中的法律规范与政策的关系进行了讨论，甚至有学者对政策转化为法律规范的制度进行了尝试建构。[26]最后值得一提的是，我国也有一些非法律学者倾向于将法律规范纳入公共政策范畴：“我们可以将中国的公共政策分为获得法律形态的公共政策和未获得法律形态的公共政策。未获得法律形态的公共政策是指未经过法定程序纳入法律中的公共政策。获得法律形态的公共政策则相反（而且，一般说来，在法治国家，制定法律的程序与制定公共政策的程序完全是相同的）。”公共政策经常被冠以纲要、计划、规划、规程、指南、指导意见、建议、要求、示范等名称。因此，从最广泛的意义上说，凡由国家公权力主体制定，同时又对一定范围的社会行为主体产生影响的法律、法规、战略、规划、计划、条例、规章、政令、声明、指示、管理办法、实施细则等，均可被视为公共政策。[27]

四、公共政策与法律规范关系的域外考察

西方学者关于公共政策与法律规范关系的研究成果，对于该命题的进一步探索具有重要的借鉴价值。因此，在正式展开探讨前，我们不妨首先大体梳理一下他们的相关见解。西方学者大都将法律规范视为一种公共政策：公共政策包含法律规范，且公共政策属于法律规范的上位概念，各个层次的立法均为公共政策的载体和工具。[28]但对于公共政策与法律规范的关系，他们的认识分歧很大。

（一）公共政策优于法律规范

一些西方学者主张公共政策属于一种法律规范，可以成为法官的审判依据。如美国学者伍德罗·威尔逊认为，公共政策是由政治家即具有立法权者制定的而由行政人员执行的法律规范，法律规范则是拥有立法权的政治家制定并由政府和法院执行的公共政策。[29]并且他们还坚持公共政策应优先于一般的法律规范，如美国法学家博登海默所指称的公共政策是尚未被整合进法律规范中的政府政策，他认为法律规范的天然滞后性可能会成为社会变革的羁绊，阻碍个案正义的实现，因而公共政策可以突破法律规范的束缚。[30]德沃金则更进一步提出，无论如何复杂的立法，都需要考虑公共政策；处理疑难案件往往不是规则而是原则或公共政策发挥重要作用。[31]再如，美国著名大法官卡多佐指出，一些私法规则在产生之际就受到公共政策的影响：这些公共政策是根据新的社会条件而确立的，因而也是可以变化的；法院的职能不是必须接受过去的公共政策，而是确立适合当前社会的公共政策；一旦某一公共政策得以确立，在遵循“遵循先例”原则的贯彻下，新的公共政策便开始在司法中发挥作用。[32]

（二）公共政策需受法律规范的制约

当然，有些西方学者并不赞同上述观点，指出过分依赖公共政策治理社会将会产生不良后果。如希腊学者普兰查斯提出：“当代西方国家的活动和公共政策常常违反自己制定的法律规范，法律规范完全变成了国家公共政策的工具。”[33]卡罗尔·哈洛和理查德·罗林斯对行政官员违法提出批评，呼吁应加强对行政活动监管：“积极地看，行政官员视法律为一套挂衣钩，将政策挂在上面；消极地看，法律也许是政策能够得以贯彻实施之前要跨越的一连串栏架。……如果法律与政策相冲突，行政官员会设法改变法律，而如果这样做不可能的话，有时候他就有可能将法律搁置一旁或者根本不理睬法律。”[34]

批判法学派的代表昂格尔同样指出：行政官僚们为了自己的行政便利，一方面设法严格控制司法自由裁量权；另一方面把司法机关的作用降到次要位置，把一些问题从司法领域划分出来，使之服从特殊的行政程序。他发现，随着德国依法治国的制度化，行政官僚们取得了很大的独立权力，司法自由裁量受到了严格限制。这种严格限制司法自由裁量的目的有两个：一是满足中产阶级对法律适用确定性、可靠性的需求；二是向行政精英保证，法官将会严格遵守法律规范，而法律规范的制定则由高级行政官员说了算。为了把司法机关降到次要位置上，行政官僚们还动用了一些其他手段，如将司法部转变为上诉法院，把一些问题从司法领域划分出来、使之服从行政管理，撤销法院的控告权。这些现象不仅出现在德国，在英国等一些其他国家亦都普遍存在。[35]

（三）公共政策与法律规范应相互补充

最后，还有一些西方学者认为公共政策与法律规范的地位没有高低之分，二者存在着一种相互补充的关系。这一观点呼声最高的是英国著名学者马丁·洛克林，他提出法律规范和公共政策各有优势和不足，理想的社会治理应将二者融合为一体。具体说来，洛克林对于英国公法的发展提出了规范主义与功能主义两种构建逻辑，规范主义将法律规范视为自治的体系，强调政府受制于以普通法为主的法律规范，关注“法律的规则取向和概念化属性”；而功能主义恰恰否认法律规范的自治性，主张立法是政府治理的工具，能动政府是适应社会需求的进步表现，关注“法律的规则和便利功能，并因此而注重法律的意图和目的，并采取一种工具主义的社会政策路径”。随后，洛克林进一步分析了二者的优势和不足，提出了融合的基本思路，即以卢曼的社会系统理论和法律自我再生理论为支撑，做一种将规范主义坚持的法律自治和功能主义强调的法律社会性融合于“回应型法”的努力。[36]

五、公共政策与法律规范关系的基础阐释

分权是一个极具矛盾的命题：一方面，该思想对当代价值观产生了深远影响；但另一方面，许多人却又认为它并不能提高社会治理效率。尤为值得注意的是，分权制的要旨有二：一是保障了国家机构各自独立地履行职能；二是促使国家机构相互监督。然而，一家机构对另一家机构实施有效监督却又意味着它们必须联系密切。对于这些困惑，我们应该如何回答呢？

（一）行政权与立法权界限模糊化

为了避免权力集中和保障个人自由，人类创设了分权制——即立法机构制定法律规范，决定人们的权利和义务；而政府机构则执行这些法律规范。可见，分权制的一个首要理由即为，让权力与国家机构相匹配——相应的权力由最合适的机构行使。各国家机构的职责界限明确，政府机构的权力受到法律规范的指导和约束。这一体制不仅可以防范权力集中，还可以防范国家机构之间相互干涉——这些自主决策机构的存在本身就足以阻止权力集中了。[37]

毋庸赘言，分权制的一个重要前提是明确划分出行政权与立法权之间的界线。杰穆·麦迪生（James Madison）指出，如果缺乏明确的界限，分立的机构就难以长期保持相互独立。野心必须用以抵抗野心，自我膨胀的野心必将促使政府机构不断挑战其权利边界，竭力扩大自己的权利范围。[38]传统上，人们多将行政权和立法权的运行程序作为二者的一个重要区分标准，但这种注重形式却忽略内容的主张难以让人信服。实际上，尽管制定程序具有重大差别，公共政策与法律规范的效果却大致一样：具有强制约束力，都会影响社会大众的权利与义务。例如，立法机构颁布食品安全法律规范，规定了食品生产许可证的申请条件。在审查申请者的过程中，食品安全监管机构即为执行这一法律规范，并对人们的权利与义务产生重大影响。可见，传统的认识并不能帮助我们区分立法权和行政权，行政权与立法权的划分确实是一个极具挑战性的难题。

依据当代行政学理论，政府机构的职责并不仅仅限于执行法律规范，更为重要的是要对社会进行有效治理。在立法、司法、行政机构三者中，政府机构往往扮演着社会治理的兜底性角色：法律规范不可能事先对全部社会问题作出规定，许多立法、司法机构无力解决的突发事件需要政府机构应对。[39]面对这些社会问题，政府机构必须迅速选择自己认为适当的措施，而不能坐等立法机构制定出相应的法律规范。此外，对于一些治理主体不明的社会问题，政府机构往往都是最终的承担者。所以，行政权在一定意义上可以被视为国家的初始、兜底性权力。我们甚至可以说，行政权实质上不是一种权力，而是一种职能。行政权的范围广泛而又不断变化，无法详尽描述。诚如海瑞森·穆尔（Harrison Moore）所言：“行政权如此地接近立法权，以至于我们无法明确划分出二者的界线，而往往只能凭借一时的权宜之计。”[40]

概而言之，行政权的范围极其灵活，甚至只能受到法律精神的约束。限定行政权实际上就是限制政府机构的职能，行政权本身无法事先设定，而只能描述。或许我们只能得出这样的结论：行政权与立法权的差别在于，颁布规范者的自由裁量权大小不同——如果颁布者拥有巨大的自由裁量权，其行为即属于立法；如果政府机构根据立法机关确立的一些原则（即使该原则的内容非常模糊）颁布公共政策，也属于行政行为。例如，立法机关就政府机构执法提出了一些指导原则——如内容宽泛的“维护公共利益”，政府机构据此颁布大量的公共政策，细化法律条文，仍属于行政执法行为，因为政府部门的自由裁量权受到了一定限制。

（二）行政权与立法权应分立而又相互影响

社会普遍存在着一种“自由主义忧患”的心态，许多人担心政府机构滥用权力侵犯他们的自由。分权理论的支持者们便受到了这种“自由主义忧患”心态的影响，指出未受监督的政府机构总是倾向扩大自己的权力范围。[41]国家需要设立不同的机构，并要求它们相互监督：对权力的固有不信任——即防范暴政和威胁个人自由，是分权制产生的另一个动因。[42]正如英国学者洛克所言：“如果一批人同时拥有制定和执行法律规范的权力，这就会让人类的弱点面临巨大诱惑，使他们动辄攫取权力，使自己免于法律规范的拘束，并在制定和执行法律规范时偏向自己的利益。”[43]

然而，国家机构之间相互监督又意味着它们必须密切合作，进而提高社会治理的效率。合理参与其他机构的职能是让人期待的，各分立机构应统一成一体。例如，我国全国人大及其常委会审议通过的大多数经济社会文化方面的法律都是由政府有关部门起草，并由国务院提出的。过去西方学者主张“无法律即无行政”，现在我们可以反过来强调“无行政即无法律”，行政行为成为立法的契机。实际上，行政权与立法权既分立又相互依赖，既自主又相互影响。分权制的根本目的是将各个分立的权利协调成一体，在分权制衡原则下各国家机构之间仍然具有一些共同的权力。也就是说，在一定程度上每个国家机构都会承担其他机构的一些职能，对其他机构产生重要影响，但不得攫取或者严重损害其他机构的固有核心权力。“固有核心权力”是指法定职权、实现其任务必需的权力以及自由地行使这些权力。

政府机构为什么要对立法活动施加广泛影响呢？首要的答案应该在于，社会生活日益复杂和专业化。美国著名学者曾告诫我们：“今天人们认为政府机构干涉我们生活中‘从生到死’的各个方面的看法是很平常的……，看来政府的职责是无限的，而我们每天都在给政府增添新任务。”[44]确实如此，金融危机、公共健康与安全等一系列社会问题带来的挑战与压力，都是史无前例的。国家机构需要促进金融机构稳定、维护金融市场安全、保障住房供给、保护劳动者权利以及创设新的社会保障方案。因此我们完全可以得出这样的结论，政府机构对立法活动施加广泛影响首先是缘于它们肩负维护公共利益的重要职责。

其次，政府机构拥有治理社会复杂问题的专业技能。现代公共行政日趋多样、复杂化，相应地，其权力亦愈益强大。美国前证券交易委员会（SEC）曾透露：“一位出色的金融监管者从不阅读法律条文，他认为自己拥有广泛的权力，并据此寻求解决问题的措施。”[45]就政府机构对于立法活动施加广泛的影响而言，此点极其重要。例如，环境保护法的有效实施需要执法人员掌握环境保护科技知识，理解生态系统的循环原理和工业废物、杀虫剂等的环境危害；食品安全法的有效实施需要执法人员深入了解人体结构和食物的生物效应。对于这些不断变化而又复杂、专业的社会问题，立法机构无力制定出详尽的规定。一些立法空白有时不是立法机构的疏忽所致，而是它们缺乏相应的制定技能。所以，著名思想家海博特·科瑞利（Herbert Croly）告诫我们：“社会生活愈益复杂化、专业化即需要社会工程师与哲学家的治理。”[46]执法人员的专业技能带来的益处显而易见：空气更加清洁，饮用水越来越洁净，食物愈益安全，等等。尽管政府机构的工作远非完美，其是否越权或滥用权力亦饱受质疑，浪费和犯错更是政府机构的常见现象。但我们不应该据此就完全否定它们的工作，而应该加以继承、完善。

再次，政府机构拥有丰富的社会治理经验。与专业技能不同，经验来自于常年的反复实践。例如，医生研究一种新药掌握了一项新技能，但使用该项技能的经验是在日后的诊疗中获得的。政府机构可以凭借其丰富的经验提高社会治理的效率：执法人员面对反复发生的社会问题，根据自己掌握的各项解决措施的优缺点，选择出更好的解决方案。这样也可以节省政府机构开支。

最后，当代社会需要高效率的治理。18世纪西欧诸国强调分权，是为了分割集中的君权；后来资产阶级夺取政权后，实行自由资本主义，则主要是为了保障个人自由，亦不注重行政效率。所以，历史上以分权来控制行政权力是行政法的主导思想。但到了当代，政府机构承担的任务越来越重，为了履行职责必须注重行政效率。因此，分权思想便开始强调行政权与立法权之间的相互影响，而不是相互牵扯。公共行政的目的是促进公共利益最大化，如成本效益分析法就是经济监管机构最为常用的监管工具，政府机构的一项重要职责就是提高公共行政的效率。一言以蔽之，提高行政效率与控制权力同等重要，而且前者更为根本，因为分权本身不是最终目的。

六、公共政策与法律规范关系的多维展开

公共政策与法律规范不是对立的，而是相互影响、相互渗透的。我们既承认二者之间的差别，又强调它们之间相互适应、协调、不可分割的关系。从实证的角度来看，在公共政策与法律规范并存的情形下，公共政策与现行法律规范作用于同一领域，相辅相成：有些公共政策为执行法律规范而制定，成为法律规范的实施工具；有些公共政策上升为法律规范的一部分，成为法律规范的“政策性条款”，[47]更有些公共政策成为法律规范的原则[48]。在法律规范不到位的情形下，公共政策有自己独立作用的空间，具有独特的价值或替代意义：待时机成熟时，特定的公共政策可能会上升为法律规范。可见，公共政策与法律规范之间的关系是多维的。

（一）公共政策受法律规范制约：效力上的附属关系

依法治国的本质是崇尚宪法和法律在国家政治、经济和社会生活中的权威，彻底否定人治，确立法大于人、法高于权的原则，使社会主义民主制度和法律规范不受个人意志的影响。依法治国是一切国家机关必须遵循的基本原则。

那么，公共政策受法律规范制约的具体含义是什么呢？我们可以将之概括为：在法律规范已有合理明确规定的情形下，公共政策应遵守该规定；在法律规定缺乏明确规定或者法律规范已滞后于社会问题的情形下，公共政策亦不能脱离法律规范的引导和约束，至少不得与法律规范的基本精神相抵触。从现实情况来看，公共政策违反法律规范的一种常见情形是，在无重大社会形势发生变化的情况下，公共政策制定失误，政府机构随意违反法律规范现行规定。这属于恶性违法，既是形式违法，也是实质违法。

然而，有学者提出，当社会形势发生了重大变化、产生了必须及时解决的重大新问题时，相关的法律规范已经滞后，此时公共政策就可以突破法律规范的框架，并指导法律规范进行相应改变。原因在于，公共政策比现行法律规范更能全面、准确、及时地集中和体现人民意志，这种突破为形式违法，属于良性的，具有实质正当性。“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律应该本身是制定良好的法律。”[49]根据实质法治的理论，法治应是“良法”之治下的“法律至上”。当现行法律规范在社会发生重大变化的情况下已完全不能满足时代要求时，其内容已不具备良法的要素，公共政策基于其特点即可突破它的规定。政府存在的基本理由，就是处置公共事务以满足公众需求，促进社会的存在和发展。因此，在社会发生了重大变化的情形下，公共政策必须作出回应。如果公共政策能够适时回应时代发展要求，尽管在形式上违反了法律规范，却具有实质正当性。

我们认为这一观点有失偏颇。诚如上文所述，依法治国已成为我国的一项基本治国方略，而公共政策受法律规范制约是依法治国的应有之义。当社会形势发生了重大变化、产生了必须及时解决的重大新问题时，我们应该对法律规范及时地进行立、改、废，而不是让公共政策突破法律规范的框架，除非其突破符合立法精神。

（二）公共政策推动法律规范的实施：生活中的常态关系

从我国多年的立法实践来看，法律规范的规定比较原则、概括，把一些解释性、专业性的具体规定，授权政府机构制定实施细则，一方面可以避免法律规范过于冗长繁琐，另一方面可以保持法律规范的稳定性。[50]此外，政府机构制定公共政策有时不是细化法律规范的规定，而是以特定的公共行政方式强调、重申法律规范的要求。诚如在现实生活中我们常常可以看到，大多数的集中治理行动都伴随着声势浩大的宣传、动员、警示、告诫等，较之常态化的法律规范更能强化和营造治理气氛。在这两种情形下，公共政策都可以推动法律规范的实施。

1、公共政策作为法律规范的实施细则

传统行政理论认为，政府越小越好，这即是所谓的“有限政府论”。但随着社会的发展，人们逐渐认识到，仅仅强调限权往往难以满足公共政策的积极性、主动性的需求。积极行政的兴起，导致立法与行政的界限越来越模糊，“有为”和“有限”遂成为政府机构制定、执行实施细则自由裁量权限制的二元指标。

法律规范的抽象性与原则性决定了为其提供一定细化的必要，以使其适应实践的需要。我国地域辽阔，各地经济与社会发展很不平衡，而法律规范往往只能根据全国的总体情况做出原则性和粗略性的规定，不可能根据各地千差万别的情况规定得那么详尽。因此，法律规范的具体实施往往要由公共政策来进行补充。一般情况下，一部法律规范出台后，各地均要出台相应的实施细则，就是这个原因。实际上，这种现象非常普遍。立法机关通过了措辞概括的法律规范，政府机构据此颁布内容宽泛的规章。一段时间后，政府机构又发布信函、指导意见或者备忘录，解释且经常扩大了规章要求。一份指导意见可能会带来另一份指导意见，规章中的几个条文可能会引发一连串的解释、定义性文件。简短地说，立法已成为一种策略：每一部法律规范都是临时性的，无法直接付诸实施，有待细化解释。[51]

2、公共政策增强法律规范的执行效果

有些公共政策没有独立的实质内容，只是表达了政府的一种态度。在社会实践中，公共政策比法律规范具有更大的能动性，而这类公共政策的主要作用就是强化法律规范在特定领域中的实施。

公共政策传播快捷且广泛深入，它的传播途径主要有两种：一是新闻媒体和其他宣传工具，如报纸、广播、电视，加上标语、板报等，把公共政策直接送进千家万户；二是发文件、开会传达。如果说前一手段是广泛向群众宣传，后者则是重点让执行、运用公共政策的干部和骨干掌握政策。它常常通过开会，面对面地传达，也很快捷，具有强化接受的作用。公共政策通过上述途径被广大干部群众所掌握，会很快收到执行的效果。这样，公共政策以其鲜明的态度、简明易懂的规定和思想动员性的语言，具有强大的号召力、感染力，并能在社会大众中迅速传播，极快调动广大群众的参与积极性。

（三）公共政策与法律规范共同构成社会行为规则：功能上的互补关系

在现代社会治理中，法律规范不是唯一和万能的。善法良策才是社会良好治理的必要条件，是社会走向公平正义、和谐的保障。强调法律规范的独立意义和价值，并不意味着法律规范和公共政策的决然分离甚至对立。二者实际上共同构成社会行为规则体系，都负有指导和调整社会利益关系、指引和规范公共权力运行等功能，都需要遵循社会基本价值准则，贯彻社会正义原则。

崇尚法治并不等于惟法是治，法治传统的缺失使得我国在法治建设中极易走向泛法治主义。泛法治主义“无限夸大法治的作用，无视法律自身的缺陷而引起的法治局限性，其隐含观念为‘法律万能化’。它掩盖了法治缺陷以及法律局限性，违背法律信仰的本质，并视法律为纯粹的治理工具从而忽视法治的追求目标。”[52]法律规范是法治社会主要的却并非唯一的管理手段，法律规范的局限性需要依靠其他的管理手段予以弥补，这其中当然包含了公共政策。公共政策在号召性、灵活性等方面显然优于法律规范，从而可在一定程度上弥补法律规范的不足。[53]在法治社会中无视公共政策对法律规范的弥补作用，妄图以法律规范完全取代各种公共政策，将会对法治建设有百害而无一利。

尽管公共政策在制定主体、规范形式和程度、实施方式以及稳定性方面，与法律规范有着显著差异。但毋庸置疑的是，公共政策在更多层面上与法律规范具有同质性或近似性——即使不强调“二者在本质上都是以统治阶级的政治权力为基础、服务于政治权力的要求”这一意识形态意义上的共同点。从功能上来看，二者都是社会治理的基本方式，共同调整、控制和规范社会关系，解决社会问题；从效力上来看，二者发挥作用的基础和路径虽然有别，但都会不同程度地影响社会或公民的权利义务。[54]更从本质上来看，秩序、正义、自由是公共政策和法律规范共同的价值追求，它们拥有相同的价值取向。

（四）公共政策作为司法判决的参照：行政诉讼中的辅助关系

对于公共政策在行政诉讼中的价值，1986年最高人民法院在答复江苏高级人民法院的信函中即给予了肯定：“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。”根据这封答复函，人民法院审理行政案件可以参照公共政策进行判决，但不能作为判决的依据。随后，我国《行政诉讼法》第63条更是明确规定了这一原则：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”

那么，“依据”和“参照”的涵义是什么呢？它们之间又存在哪些差异呢？我们认为，要阐明“依据”与“参照”的区别，还应该以其最基本的涵义为切入点。在现行法律规范中，无论“依据”还是“参照”，都不是具有特定法律意义的法律专业术语，而是属于日常性用语。从文意的角度来看，“依据”意指“根据”，“根据”意指“把某种事务作为结论的前提或语言行动的基础”。“参照”意指“参考”，而“参考”意指“利用有关资料帮助了解情况”。[55]在法律适用层面，“依据”意味着在作出法律决定时具有基础性、决定性作用，是法律决定的准绳与尺度；而“参照”则意味着在作出法律决定时只具有参考性、辅助性的作用，是法律决定的参考标准。换言之，公共政策在行政审判中不是裁决的法律根据，而只是理解法律规范、判断行为合法性的辅助性渊源。

（五）公共政策与法律规范相互转化：内容上的相融关系

公共政策与法律规范的关系不是简单的二元线性关系，二者在现实社会中，往往相互交融，相互补充。一方面，我们将法律规范的基本要素融入公共政策的内容中；另一方面，公共政策对法律规范的制定起着重要的基础性作用，在社会治理过程中往往起到“试行法”的作用。

1、公共政策合法化

公共政策制定是公共权力主体参与的活动，在现代法治社会，制定公共政策必须符合相关法律规范的要求，这就是公共政策合法化的问题。公共政策合法化是公共政策过程中不可或缺的一个环节，是公共政策获得合法性的必由之路。只有将公共政策方案合法化为具有权威的政策，才能得到公共政策对象的认可和接受，亦才能进一步实现公共政策的目标。公共政策合法化是指公共政策依据法律规范的要求进行理性构建，致力于将法律规范的基本要素注入公共政策，即将人权保障、公平正义、正当程序等在内的法治精神浸润于公共政策的制定、实施过程中，赋予公共政策更多的公共基础和合法性支持。例如，在我国房地产宏观调控中，法律规范对宏观调控政策的影响是：法律规范决定了宏观调控政策的主要内容——我国房地产调控中经常使用的土地利用规划与计划、住房公积金与补贴政策、城市规划、贷款首付比例和按揭购房贷款利率等，均有明确的法律规范依据。

公共政策合法化问题不仅为政府部门提供了阐述其治理社会的正当依据，而且为被治理对象自愿接受政府机构的治理提供了充足理由。在现实社会生活中，决策如果失误，就会使社会话语权相对弱势的公众利益受损，他们对于公共政策的忠诚度大为降低，不信任、甚至抵抗公共政策。这种社会怨恨到达一定程度，公共政策合法化的危机就产生了。公共政策合法化危机“意味着统治者的信任危机及权威危机，此时，社会政治秩序的支持力度将在持久性和广泛性上出现严重耗散。如果现实社会出现诸多的怨恨和不满，并在此基础上发展为社会公开的群体抗议行动，那就是公共政策合法性危机的明显征兆。”[56]

2、公共政策作为法律规范的先导

针对某一类社会问题，先用位阶较低的公共政策加以管理，待社会条件成熟后，再采取立法的形式，替代原来的公共政策。很多时候，在相关法律规范出台之前，公共政策都替代法律规范承担了更多的社会治理功能。这样，公共政策就成为法律规范的先导了。我们甚至可以说，法律规范一般是公共政策累积、不断调适的产物——尽管这不是所有法律规范制定的必经阶段。

毋庸赘言，法律规范具有滞后性。法律规范的修改、废止都是克服其滞后性与社会需求之间矛盾的形式，是法律规范完善的基本方式。然而，从法律规范的稳定性上讲，法律规范的修改与废止应当适度遵循谦抑性原则，即法律规范的修改、废止需要经过谨慎论证，不宜过于频繁。从这个意义上我们可以说，法律规范的稳定性与社会关系的多变性是一对结构性矛盾。此外，任何社会的法律规范制定和完善都有一个渐进过程，我国目前尽管已经建立了社会主义法律体系，但还有许多社会必需的法律规范尚未出台。[57]而公共政策具有较大的灵活性、适应性，对于尚没有法律规范调整的一些社会问题主要靠公共政策解决，公共政策就发挥着替代法律规范的作用，建国后我国较长时期依靠政策办事的状况即是例证。一般而言，对于那些急于解决的、暂时的、尚未稳定的社会问题，因为缺乏经验，先用公共政策应对较为适宜，待社会问题全面呈现，加深对相关问题的认识，积累管理经验，再适时制定法律规范。对于公共政策的这一功能，我国《立法法》亦予以了确认。

改革开放以来，我国社会进入了一个长期、全面、深刻的转型过程中，市场经济体制建设和社会主义民主法治建设成为经济领域和政治领域最重要的改革内容。在这种改革过程中，出现了一系列问题，这些问题或是由于社会发展出现了新的事物，或是由于市场经济发展出现了新的关系形态，或是由于社会改革促使资源分配格局出现了大调整，但这些问题的共性是缺乏相应的有效的法律规范或公共政策来调整，而问题的集中出现又不允许走严格的法律程序来对相关事务进行系统的治理，这时便往往先用某项公共政策来实现对问题或关系的初步调整，等相关问题逐步呈现，管理的经验逐步积累后，再在适当时机采用法律的方式进行规范。

（六）公共政策填补法律规范的漏洞：不可否却的补阙关系

法律规范的漏洞不可避免，并且不是立法技术的完善、法律体系的健全所能够解决的。而在公共行政领域，公共政策却可以承担这一填补功能。公共政策填补法律规范的漏洞不是绝对的，而是应该受到一定的限制。

从宪政的角度来说，政府部门的基本活动就是贯彻落实宪法和法律，行政执法的目的就是为了行政机关迅速、准确、有效地开展这种基本活动，使宪法和法律确立的目的具体化。[58]行政权不能侵蚀立法权，这既是宪法的基本原则，也是法治的基本要求。承认政府机构有填补法律规范漏洞的权力，并不意味着行政人员可以任意地理解、填补。政府机构填补法律规范漏洞首先应理解法律规范，具备法律思维方式、掌握法律基本原理，即填补法律漏洞需要受到法律规范的约束。具体而言，他们首先要探究法律规范的目的，考虑在类似问题领域中所有相关、具有深远影响的法律价值。也就是说，在填补法律规范漏洞时，政府机构仍然要受到法律规范的立法目的和基本原则的约束。

具体说来，公共政策和法律规范共同构成社会行为规则体系，前者侧重对社会公共问题的能动解决，后者侧重对政府行为界限的声明。正是在这个意义上，公共政策在事项上更倾向于积极公共行政的领域，在不突破法律规范框架的前提下创设新观念和新规则，丰富制度资源，填补或克服法律规范的有限性或滞后性缺陷。积极公共行政主要依靠公共政策的推进，可以丰富社会主体的权益，增进社会主体的福祉。它遵循“凡法律、法规没有禁止的都可以尝试”的基本原则，以公共行政目标的实现为指引。近些年来，社会一直在探讨的“行政管理体制改革”、“社会管理创新”等概念，都是建立在“对积极公共行政和公共政策创新认同”的基础上。

然而值得注意的是，社会公众的权利从根本上说应当由法律规范来创设，公共政策创设公众的权利应是一个例外，这种例外只能存在于法律规范空缺的领域。尤为值得注意的是，即使在法律规范存在空缺的情形下，行政机关也不得制定公共政策创设社会公众的义务。根据我国《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》的规定，行政机关不得制定涉及公民人身自由、设定行政处罚、行政许可、行政强制的公共政策。因此，一项合法的公共政策，应当是授益性的而不能是负担性的。

七、结束语

通观现实生活中的公共政策与法律规范的关系，一方面，公共政策填补着法律规范的空白，另一方面，公共政策与法律规范相辅相成；一方面，政策性条款使法律规范更为完整，另一方面公共政策辅助法律规范实施；一方面，公共政策转化为法律规范，另一方面，公共政策过程需要法律规范。所以，公共政策与法律规范的关系多样而又复杂，我们不能简单地将之概括为“法律为主、政策为辅”。在依法治国战略的推进中，公共政策与法律规范应相辅相成、相得益彰。

实际上，公共政策与法律规范之间的互构谐变关系是共同应对社会变化的客观表现。现代社会的经济、政治、文化、生活领域的现实内容不断发展，矛盾亦日益繁杂。为了应对不断出现的新问题，公共政策与法律规范需要处于协调、适应或者权宜的共变状态。也只有让二者保持交互、共时共变的状态，我们才能克服法律规范的滞后性和公共政策的随意性。在这个过程中，二者相互建塑、相互协调、相互补充，克服各自的局限性，“让法律规范多一些公共政策考量”，“让公共政策多一些法律规范元素”，共同推进社会良性运行和协调发展。

编后语：公共政策是社会管理的重要形式，但在现实中，公共政策与法律规范之间的冲突时有发生，在全面依法治国重大方略的实施中，如何对公共政策与法律规范之间的关系进行定位成为具有理论和实践价值的课题。课题组对公共政策的特征、公共政策与法律规范关系的发展历程、域外状况、基础理念进行了探索，并在此基础上对公共政策与法律规范的多维关系进行了分析。课题研究成果为明确公共政策与法律规范在社会管理中的定位以及在实践中妥善处理两者的关系提供了有价值的参考。

课题负责人简介：

刘庆飞，东华大学法学系副教授，法学博士。

课题执笔人简介：

李佳耀，东华大学宣传部助理研究员，管理学硕士。

（责任编辑:邓海娟 核稿:陈书笋）

[①]本课题是2017年上海市人民政府决策咨询研究项目政府法制专项招标课题。

[②]我国2015年3月15日修订的《立法法》第80条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”同时其82条又规定：“省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规、制定规章。地方政府规章可以就下列事项做出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。……没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

[③]这部分学者又可以再分为两种情况——少数学者全面论述二者的关系，但其中很多学者仅仅探讨“公共政策合法化”这一问题；多数学者则是探讨某一具体的公共政策与法律规范的关系，如公共政策与行政法的关系、教育政策与教育法的关系、经济政策与经济法的关系。

[④][美]拉雷·N·格斯顿：《公共政策的制定——程序和原理》，朱子文译，重庆出版社2001年版，第3页。

[⑤]张国庆：《现代公共政策导论》，北京大学出版社1997年版，第8页。

[⑥]原因在于，本课题属于公开招标课题，招标单位对于本课题的研究目的做出如下要求：“长期以来，公共政策与法律规范在社会管理中的关系问题，一直困扰着实务工作者。随着《立法法》的修订，地方政府规章等法律规范的立法权限进一步调整，如规章在没有法律、行政法规、地方性法规依据的情况下，不得设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范。而公共政策作为社会管理的重要形式，在现代法治社会中仍然发挥着重要作用。客观上，我国中央政府和地方政府都在宏观调控和社会稳定等领域不同程度地运用公共政策。在此背景下，研究公共政策与法律规范的关系具有积极的理论和实践意义。本课题属于理论研究课题，其立项目的在于厘清公共政策与法律规范的关系，希望通过课题研究，明确两者在社会管理中的定位，提出在实践中如何处理好两者关系的建议。”从中可以看出，招标单位要求本课题对政府机构制定的公共政策进行研究。

[⑦]桑玉成、刘百鸣：《公共政策导论》，复旦大学出版社1991年版，第23页。

[⑧]E﹒R﹒克鲁斯克，B﹒M﹒杰克逊：《公共政策词典》，唐理斌等译，上海远东出版社1992年版，第25页。

[⑨]查尔斯﹒沃里夫：《市场或政府——权衡两种不完善的选择》，李宗泽译，中国发展出版社1990年版，第56页。

[⑩]张睿：《软法与公共政策》，载罗豪才主编：《软法的理论与实践》，北京大学出版社2010年版，第151页。

[11]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2011年第5版，第176页。

[12]例如，1992年《天津市行政措施备案规定》已被2007年《天津市行政规范性文件管理规定》所取代，1994年《北京市行政措施备案规定》已被2005年《北京市行政规范性文件备案监督办法》所取代。

[13]彭真：《在首都新闻界座谈会上的讲话（摘要）》，《人民日报》1984年5月12日。

[14]全国人大常委会办公厅研究室：《发展社会主义民主健全社会主义法制》，法律出版社1988年版，第174-175、201页

[15]中共中央文件：《关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示》。

[16]严励：《严打——刑事政策的理性审读》，《上海大学学报》2004年第4期。

[17]方世荣、孙才华：《关于政策与法律关系的再思考——从集中和反映人民意志的视角》，《湖北社会科学》2006年第5期，第15-19页。

[18]方世荣、孙才华：《关于政策与法律关系的再思考——从集中和反映人民意志的视角》，《湖北社会科学》2006年第5期，第15-19页。

[19]《法治了，为何还要上访》，http://www.yhlz.net/read.adp?=3496.

[20]张文显等：《新时期中国法理学的发展与反思》，《中国社会科学》1991年第6期。

[21]沈宗灵：《法理学》，高等教育出版社2004年版，第175-185页。

[22]中共中央：《关于农业和农村若干重大问题的决定》，《求是》1998年第21期。

[23]蔡定剑、刘丹：《从政策社会到法治社会——兼论政策对法制建设的消极影响》，《中外法学》1999年第2期，第7-12页。

[24]王垒：《执政党要带头遵守宪法和法律》，《党建研究》2003年第2期，第18-20页。

[25]郭润生、刘东生：《论行政执法中法律与政策的关系》，《法商研究》1999年第2期，第60-66页。

[26]孙才华：《关于政策转化为法律的制度建构》，《湖北行政学院学报》2006年第4期，第11-15页。

[27]才惠莲、杨鹭：《试论我国环境保护法的修改与完善：从比较法的视角》，《湖北社会科学》2006年第10期。

[28]Lasswell H D. Medougal M. Legal education and public policy: Professional training in the public interest, Yale Law Journal, 1943, Vol. SI, 203, pp213-216.

[29]伍启元：《公共政策》（上册），台北商务印书馆1985年版，第4页。

[30][美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第241页。

[31][美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社1998年版，第23-24页。

[32][美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第58-59页。

[33]朱景文主编：《对西方法律传统的挑战——美国批判法律研究运动》，广西师范大学出版社2004年版，第254页。

[34][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯：《法律与行政》（上卷），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第165页。

[35][美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第181-182、184页。

[36][英]马丁·洛克林：《公法与政治理论》，郑戈译，商务印书馆2003年版，第85页。

[37]Currie, The Distribution of Powers After Bowsher, 1986 SUP.CT. REV. 19.

[38]J. Madison, THE FEDERALIST NO. 51, Oxford University Press 2005, pp.321-22.

[39] Paul Craig and Adam Tomkings, The Executive and public Law: Power and Accountability in Public Perspective, Oxford University Press 2006, p.341.

[40] W Harrison Moore, The Constitution of the Commonwealth of Australia, Maxwell, 2nd ed, 1910, p.292.

[41]Sargentich, The Reform of the American Administrative Process: The Contemporary Debate, 1984 WIS. L. REV. 385.

[42]Boumediene v. Bush, 553 U.S. 723, 742 (2008); Hamdan v. Rumsfeld, 548 U.S. 557, 638 (2006).

[43][英]洛克：《政府论》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1996年版，第89页。

[44]朱光磊：《以权力制约权力》，四川人民出版社1987年版，第211页。

[45] James M. Landis, The Administrative Process,Oxford University Press, 1938, p.75.

[46]Herbert Croly, The Promiseof American Life,Oxford University Press, 1909, p.196.

[47]从一定意义上说，法律规范无法做到完全自给自足，公共政策在法律体系中具有十分重要的地位，众多法律规范存有大量政策性条款。如我国《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定，，应当遵守国家政策。”又如我国《劳动就业促进法》第二条规定：“国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策……多渠道扩大就业。”

[48]孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2004年版，第289页。

[49][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。

[50]如我国《中小企业促进法》第二十九规定：“国家制定政策，鼓励中小企业按照市场需要，开发新产品，采用先进的技术、生产工艺和设备，提高产品质量，实现技术进步。”第三十条规定：“政府有关部门应当在规划、用地、财政等方面提供政策支持。”

[51]Sam Kalen, TheTransformation of Modern Administrative Law: Changing Administrations and Environmental Guidance Documents, 35 Ecology L.Q. 657 (2008).

[52]肖丹颖：《对泛法治主义之思考》，《经济与社会发展》2005年第10期。

[53]费世军：《论法律的局限性》，广西师范大学2000年博士论文，第25-26页。

[54]如我国《残疾人保障法》第6条规定：“制定法律、法规、规章和公共政策，对涉及残疾人权益和残疾人事业的重大问题，应当听取残疾人和残疾人组织的意见。”

[55]《新华汉语词典》，商务印书馆国际有限公司2004年版，第1123、333和91页。

[56]张凤阳等：《政治哲学关键词》，江苏人民出版社2006年版，第338页。

[57]如我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

[58]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社2004年版，第138页。