地方慈善立法中的若干问题研究 (2013-02-05)
《政府法制研究》2012年第11期（总第243期）
地方慈善立法中的若干问题研究
●当前慈善事业中的突出问题包括：慈善组织的权益和财产受损严重，需要立法保护；捐赠人的合法权益缺乏保障，需要立法监管；慈善组织自身的相关丑闻不断，需要立法规范；慈善理念有待提升，需要立法引领
●上海市募捐立法调查显示：我国慈善市场目前还未成熟，人们参加募捐活动的比例远达不到慈善发达国家的水平；目前募捐主体比较混乱，个人通过互联网进行劝募、企事业单位开展劝募或代为募捐、政府号召募捐等现象都曾发生过，而且对个人和单位的募捐资金缺乏监管；相对于工作成本和税款抵扣，人们更关注募捐组织的公信力、资金使用和信息公开情况，这是在募捐立法时应关注的重点动向
●地方慈善立法的重点领域及立法建议：保护慈善组织的财产和权益；保护捐赠人的合法权益；规范非货币捐赠；规范募捐成本；渐进式开放慈善募捐主体的范围；推行鼓励和监管并重的政策
《政府法制研究》
2012年第11期（总第243期）
编委会主任：刘 平
编委会副主任：赵卫忠 程 彬
编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋
地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所
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印刷日期：2012年11月18日
地方慈善立法中的若干问题研究
一、地方慈善立法背景
（一）慈善行业获得较快发展，但仍处于初级阶段
中国慈善组织数量不断增加，全国基金会数量2007年为1369家，截止到2011年第三季度，基金会数量已经增加到2357家，年均增长率为14.5%。社会捐赠接收站、点、慈善超市数2007年以来均维持在3万家以上，初步形成了社会捐助网络。与2007年我国接收国内外各类社会捐赠总量309亿元相比，以常规捐赠量计算，2009年的捐赠额比2007年增长了75%。[①]2009年社会捐出总量占GDP的0.158%，人均捐赠为43.72元。同期美国社会捐赠占GDP的比重为2.1%。[②]
表1 2007－2011年中国慈善事业发展情况[③]
2007 |
2008 |
2009 |
2010 |
2011年三季度 |
|
基金会（个） |
1369 |
1390 |
1780 |
2168 |
2357 |
社会捐赠接收站、点、慈善超市数（万个） |
3.2 |
3 |
3.1 |
3.4 |
3.2 |
全国捐赠总量（亿元） |
309 |
1070 |
542 |
－ |
－ |
截至2010年底，上海共成立基金会120个，其中公募基金会48个；公益捐赠总额稳定增长，2010年达18.5亿元；蓝天下的至爱、慈善联合捐等募捐品牌和方式日趋成熟，社会的受益面不断扩大。[④]上海的慷慨程度在全国排名靠前。2009年人均捐赠85.09元，捐出总量占GDP的比重为0.108%，居全国第10位。慈善事业的发展已对社会产生深入和广泛的影响。
（二）慈善领域的法律纠纷有所增加
近几年来，中国慈善组织大幅增加，它们在扶老、助残、救孤、济困、赈灾、助学、助医、环保等社会诸多领域发挥着影响，担当了十分重要的社会角色，为社会的和谐与人民生活的改善作出了重大贡献，是社会建设和人民生活中不可缺少的一支重要力量。慈善组织作为一个独立的民事主体和经济主体，在与个人、企业、政府、其他公益组织等社会各种行为主体交往中，产生了复杂的社会关系和利益关系，这种新的社会关系急需法律规范和调整。同时，即便在没有慈善组织直接参与的慈善活动中，比如单位和社区组织的募捐活动，也产生了各种利益关系，有时甚至是激烈的经济纠纷，需要依法进行调整。近年来，慈善领域不断增长的诉讼案件就是这种新型社会关系和经济关系中产生矛盾的集中反映，这些诉讼案件中的新现象和新问题因为无法可依，导致法官难以断案，如单位为困难或大病职工募捐善款，捐助目的实现后或无法实现时，多余善款如何处理？当受赠人违背赠与人的意愿时，赠与人是否享有撤销赠与的权利？诸如此类的问题都急需法律给予明确的规定。
（三）地方慈善立法渐成气候
目前国家层面的慈善法尚未出台，然而地方慈善事业的快速发展和实践中出现的问题亟需规范，各地则纷纷探索制订地方慈善法制。江苏省开全国之先，于2010年1月21日制订公布了《江苏省慈善事业促进条例》，自当年5月1日起施行。湖南省人大于2010年11月27日公布了《湖南省募捐条例》，自2011年5月1日起施行。2011年10月1日宁波市开始施行《宁波市慈善事业促进条例》，这是全国副省级城市首个关于慈善事业的地方性法规，对募捐活动结束后向社会公开的内容作了规定。2011年10月25日，河南省民政厅出台《河南省慈善捐助信息公开办法》，对不公开捐助信息或捐助信息公开不及时、不真实的基金会、民办非企业单位和公益性社团，年检将不予合格评定，情节严重的，将予以取缔。2011年10月26日，广州市人大常委会通过备受关注的《广州市募捐条例》，自2012年5月1日起施行。除红十字会、慈善会、公募基金会以外，广州市公益性的社会团体、民办非企业单位和非营利的事业单位也将可以开展募捐活动。条例还删除了此前关于禁止自然人开展募捐活动的条款。2011年11月1日，宁夏回族自治区正式启动《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》，该条例明确了慈善活动的范围、原则和方法；严格慈善组织募捐、实施救助、信息公示、检查审计等制度，进一步加强了对慈善组织的监督管理。2012年6月7日，上海市人大常委会通过《上海市募捐条例》，并于2012年9月1日起施行。
（一）慈善组织的权益和财产受损严重，需要立法保护
当前慈善组织成为新的“弱势群体”。在与公众的对话中，慈善组织不仅失去了话语权，而且正在遭受公众话语的“暴力侵害”，并且处处被动，毫无还手之力。公众名义上在实施“监督权”，实质上却不是正面的积极的监督，而是一种不满情绪的发泄，看热闹者有之，围观者有之。公众在与慈善组织的对话中，感觉自己是上帝，是慈善组织的衣食父母，而且任何人都不能批评公众，否则便会受到围攻。实事求是地说，公众对慈善事业和慈善组织关注的热情高涨，有助于慈善事业的完善，但如不正确引导，也会损害慈善组织的利益，挫伤慈善组织的积极性。2011年，红十字受到的伤害已经显现出来，据报道，“郭美美事件”后,深圳市红十字基金会收到的社会捐款几乎为“0”，青海省红十字基金会收到的单笔捐款多为1元。中民慈善捐助信息中心监测数据也显示，郭美美事件发生后，公众通过慈善组织进行的捐赠大幅降低，2011年3至5月，全国慈善组织共接收捐款62.6亿元，但6至8月，全国慈善组织共接收捐赠8.4亿元，降幅达到86.6%。
那么，谁是慈善事业的主力军？是慈善组织还是捐赠人？公众与慈善组织之间究竟是一种什么关系？双方的地位如何呢？
慈善组织是从事慈善工作的主体，它们接受捐赠从事慈善救助事业，他们与捐赠人的关系是委托人与受托人的关系，双方具有一定的权利义务关系，但双方的法律地位平等，人格尊严平等。双方的合法权益都应该受到保护，慈善组织不能任意受到侵害，法律应该明确规范各个慈善参与主体的行为。要严格区分履行监督权和恶意攻击的关系，对于监督者依法保护其履行监督权，对于恶意攻击者给予法律处罚，要依法保护慈善组织的名誉权和财产权。
（二）捐赠人的合法权益缺乏保障，需要立法监管
对捐赠人合法权益的侵害来自三个方面，一是公众对大额捐赠人的质疑和不断地索捐、劝捐。目前针对捐赠人，特别是大额捐赠人的保护力度不够。在他们捐款后，往往会有更多的人找来，甚至有政府官员前来劝捐。他们也怕漏富，给自己带来麻烦。有人会不断追究他们财富的来源，造成企业家捐赠顾虑太多。如“徐州夫妇向陈光标索捐，因嫌钱太少下跪不走”；用百度里搜索，一个明显的问题弹出：“陈光标为什么那么有钱？”更有甚者，在捐款后，网民嫌少进而逼捐，如在汶川地震捐款中，姚明捐了50万，很多人嫌少，破口大骂；万科捐了200万，很多人又开始破口大骂王石。捐款本是善举，却遭受如此道德绑架，遭人“逼捐”，是很不正常的现象。慈善捐款完全出于自愿，我们要采取切实措施禁止网民对名人逼捐或变相逼捐。形成“放下思想包袱，轻松做慈善”的良好社会氛围。二是政府和机关、企业、事业单位内部的捐款摊派令百姓怨声载道，却又不得不被动接受。这方面的例子不胜枚举，严重侵害了捐赠人的自主权利，伤害了公众对慈善的良好印象。三是慈善组织不提供充足的反馈信息，侵犯了捐赠人的知情权和监督权。特别是小额捐赠人，捐款之后的知情权难以实现。“只管捐钱，不管用钱”的现象较为突出。虽然近年来一些慈善组织建立了信息查询和信息公开制度，但离公众的期望仍有距离。
（三）慈善组织自身相关丑闻不断，需要立法规范
近年来，慈善事业在快速发展的同时，丑闻一直不断。2004年出现了四川慈善义演丑闻；2007年4月，出现“中国母亲”胡曼莉敛财事件；2008年5月，湖州爆出镇干部私分汶川地震捐款丑闻；2011年更是慈善丑闻集中爆发的一年，4月份，上海卢湾区红十字会“万元餐”事件被炒得沸沸扬扬之际，南京又爆出南京慈善总会副会长潘恺红以慈善为幌子高调吸金案；7月，郭美美微博炫富，把慈善丑闻推向高峰，此一事件成为全国甚至世界媒体关注的热点，成为全国人民街谈巷议的话题，发酵持续数月有余。受其影响的中国红十字基金会成为过街老鼠，人人喊打，声誉一落千丈，接受的捐赠数额急剧下降。8月，出现“卢美美”事件，互联网报道中国青基会和世界杰出华商协会共同发起的“中非希望工程”项目筹资中存在问题。9月，河南宋庆龄基金会善款投资问题受到公众质疑，河南宋基会也承认向企业放贷及投资房地产，11月，河南宋基会又深陷雕像事件漩涡之中。2011年发生的一系列事件，对中国慈善组织的公信力造成巨大冲击，中国慈善的信誉度陷入历史最低点。总结这些丑闻和事件，可以看出相当多的问题都是出现在募捐和资金运用领域，有必要通过立法加以解决。
（四）慈善理念有待提升，需要立法引领
部分群众对慈善组织的资金能否投资认识不清，他们认为自己捐出去的钱慈善组织怎么可以拿去投资营利呢？为什么不直接全部用于公益事业？他们没有认识到当年公益事业剩余的资金有保值增值的需要。部分群众对慈善组织工作人员的收入不能正确对待，他们不理解慈善组织从他们的捐款中提取工作成本的做法，当看到慈善组织工作人员领取和企业管理人员一样的薪酬时，心理便会失衡，他们没有意识到慈善组织工作人员从事的仅仅是一项工作，有与企业工作人员一样平等的受薪权利。由于没有参与到慈善实践中来，或者对慈善认识不到位，很多人会对慈善组织产生误解。这种误解直接影响到慈善组织的发展策略，有些慈善组织无奈地适应民众的不正确观念，如有家深圳的慈善组织每年专门举办一次工作成本募集晚宴，晚宴所筹善款一开始就已讲明全部用于该组织全年的工作成本开支，平时筹集的善款全部用于慈善事业，以消除公众对该组织的误解。
尤为严峻的问题是不仅公众对慈善领域中的现象不能给予正确理解，即使专业从事慈善工作的人员和慈善理论工作者对若干重要问题仍不能给予清晰地回答。比如慈善组织的财产性质是什么，是公共财产，还是慈善组织自身的财产？捐款人与慈善组织之间是什么关系？是代理关系、委托关系、赠与关系还是一种新型的公益捐赠关系？慈善组织从募捐款项中提取的工作成本所占比例应为多少？能不能规定一个固定的比例？慈善组织上一年获得捐款的70%今年要全部用完，这一规定合不合理？有没有更好的替代规定？非货币捐赠物品如何估值？有些公募市场是否要放开？等等问题都亟待法律给予明确，以引导和规范慈善事业的健康运行。
（一）国家现有慈善立法概况
中国国家层面的慈善立法实践从2005年开始起步。2005年9月，民政部正式向全国人大和国务院法制办公室提出起草《慈善事业促进法》的立法建议；2006年，慈善立法被写入政府工作报告，在两会上引起热议；2008年，正式确定名称的《慈善事业法》被列入第十一届全国人大五年立法规划一类项目；2009年和2010年，在全国人大常委会立法工作计划中，“慈善事业法”连续两年都被列为预备项目。2011年，《慈善事业促进法》亦被列入十一届全国人大常委会立法工作计划。在2012年3月的十一届人大五次会议上，人大代表王利明和杨澜又分别提出制定《慈善事业促进法》和慈善公益尽快立法的议案。但由于在慈善组织的登记注册、对境外慈善组织如何管理、慈善募捐行政许可等关键问题上仍有争议，目前国家层面的慈善法尚未出台。目前我国有关慈善的法规主要有《公益事业捐赠法》、《红十字会法》以及《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等行政法规，《信托法》、《民办教育促进法》、《企业所得税法》、《个人所得税法》等法律以及财政部、民政部、国家税务总局等部门制定的有关规章中各有部分条款涉及慈善的相关内容。
《公益事业捐赠法》是一部针对公益性捐赠的综合性法律，其首次以法律形式对我国社会公益事业做出了明确界定，并且对捐赠和受赠主体的权利义务以及捐赠财产的使用和管理进行了原则性的规定，对规范捐赠行为具有指导作用。《红十字会法》以及《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》分别对接受捐赠组织的主体资格、内部管理制度以及捐赠款物使用进行了相关规定。
尽管上述法律法规对慈善募捐行为有一定的规范作用，但仍存在大量的不足之处。首先，这些法律法规之间不完全协调一致，存在交叉、重叠甚至矛盾冲突的现象，从而不利于对慈善事业的管理与规范。[⑤]其次，现行法律中有很多盲点，如慈善机构设立的最低财产数额，慈善组织资产的性质，慈善成本，各类慈善参与主体的权利义务关系等都有待规范。
（二）地方现有慈善立法概况
汶川地震以来，我国的慈善组织如雨后春笋一般发展迅速，但国家层面的慈善立法一直是呼之不出。在这种情况下，我国的地方立法逐渐发展起来，继江苏省以后，湖南、广州、宁夏、上海都先后制定了地方性慈善立法，本文将在总结的基础上对这些地方立法进行比较分析。
1、地方慈善立法的新特点
（1）“慈善权”的扩大
“慈善权”问题是慈善立法的首要问题，一直以来，“慈善权”都被红十字会和慈善总会这两个具有浓厚行政色彩的慈善组织所垄断，此轮地方慈善立法则立足于对官方慈善体系的突破上，赋予了民间组织更多的慈善权。如《江苏省慈善事业促进条例》第3条规定：“本条例所称慈善组织，是指依法登记成立，以慈善为唯一宗旨的非营利性社会组织。” 第21条第3款规定：“前款规定以外的其他组织依照本条例规定取得慈善募捐活动许可证后，可以在特定的时间和地域范围内以规定的方式开展慈善募捐活动。”《湖南省募捐条例》第6条规定：“依法成立的红十字会、慈善会、公募基金会按照法律、法规规定可以开展与其宗旨相适应的募捐活动。”第7条规定：“本条例第六条规定以外的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，为了开展公益活动，需要面向社会公众募集财产，具备以下条件，并经当地人民政府民政部门许可，可以在许可范围内开展募捐活动。”《广州市募捐条例》第5条规定：“红十字会、慈善会和公募基金会可以开展募捐活动，但应当在其章程规定的宗旨、业务范围和地域范围内开展，并向市民政部门备案。前款规定以外的为扶老、助残、救孤、济困或者赈灾目的而设立的公益性的社会团体、民办非企业单位和非营利的事业单位经申请取得募捐许可后，在许可的范围和期限内开展募捐活动。”《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》第8条规定：“慈善组织是指具有独立法人资格，以慈善为宗旨的非营利性社会组织。包括以开展慈善活动为主的慈善会等社会团体、基金会和民办非企业单位。”《上海市募捐条例》第4条规定：“本条例所称募捐组织，是指依法可以开展募捐活动的下列组织：（一）红十字会；（二）公募基金会；（三）经依法登记，以发展公益事业为宗旨，通过资助或者志愿服务等形式向社会公众提供服务的社会团体。”可以看出，广州市的立法在“慈善权”上的突破最为彻底。
（2）加大信息公开力度
近年来，随着慈善组织的发展，特别是“郭美美事件”造成慈善组织公信力重创以后，各地方立法加大了慈善组织信息公开的力度。《江苏省慈善事业促进条例》对慈善组织向社会公布的信息做出了具体的规定，并对不公布或公布虚假信息的行为做出了惩处；《湖南省募捐条例》在规定了公布信息的内容的基础上，还强调了要在募捐人网站和当地人民政府民政部门网站上公布的规定，从而更有利于公众的查找和监督；《广州市募捐条例》将信息公开工作进一步细化，不仅有募捐前信息公开，还规定了募捐时信息公开、募捐后信息公开以及募捐财产使用信息公开，并且规定“市民政部门应当在其网站上为募捐组织免费提供募捐信息发布平台，并督促募捐组织按时公布募捐信息。募捐信息在市民政部门网站公布的，市民政部门应当保留三年以上，方便公众查询。”《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》也明确规定了慈善组织必须每半年向批准其成立的民政部门报告其日常开支预算和决算，并于每年1月30日前在其网站和民政部门网站向社会公布相关信息，接受社会监督；《上海市募捐条例》在募捐组织和募捐行为的信息公开上规定的更加成熟、更加完善，专设一章规范信息公开。
（3）加强慈善监管，回归政府应有之责
慈善组织是吸收社会资源展开慈善活动的，随着慈善环境的日益开放，人们也加强了对善款去向等慈善组织自身建设及外部监管的关注。目前，我国还有大量的慈善组织没有设立网站，有将近20%的基金会年度报告存在数据不匹配等问题。这种现象的存在，一定程度上与我国现行的慈善法规重登记而轻管理有关。此番地方立法普遍加强了对慈善组织的监管，普遍规定了慈善组织的法律责任，即对募捐组织未按法律、法规和规章规定使用财产、不履行信息公开义务或者公布虚假信息、进行营利性的活动的，做出了责令改正、予以警告、撤销登记甚至追究刑事责任的处罚，从而明确了政府对慈善组织的监管责任。在强调政府监管的基础上，各地方立法也逐步加强了社会监督的力度。如《江苏省慈善事业促进条例》规定慈善组织应当每年向社会公布一系列信息，接受社会监督，捐赠人要求查询钱款规定信息的，慈善组织应当提供等内容；《湖南省募捐条例》则专门新增了第六章“监督”，加强捐赠人、社会公众、新闻媒体对募捐人的监督；《广州市募捐条例》也分为几条分别规定了募捐信息发布服务与监督、财政审计监督、社会公众和新闻媒体监督的问题；《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》规定慈善组织必须每半年向批准其成立的民政部门报告其日常开支预算和决算，并于每年1月30日前在其网站和民政部门网站向社会公布相应信息，接受社会监督，此外《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》还强调了慈善组织的内部监督管理制度，其第14条规定：“慈善组织应当建立健全慈善受赠财产的接受、登记、申请、发放、拨付、备案及运营费用预算、核销等内部监督管理制度。慈善组织的各项管理制度应当在其网站和民政部门的网站公开。”同时其第15条规定：“慈善组织应当建立慈善受赠财产使用效果跟踪核查和运行反馈工作机制，对完成的慈善项目开展绩效评估，接受捐赠人的监督、审计监督和社会监督。捐赠人或者受赠人要求了解慈善募捐、受赠财产的使用和管理情况的，慈善组织应当予以答复。”《上海市募捐条例》对募捐组织的监督管理更加重视，专设第五章规定监督管理的内容，详细规定了民政部门、审计财政部门的监督管理权力和责任以及公众和媒体的监督权。
2、现有地方慈善立法的突破点及其不足
（1）《江苏省慈善事业促进条例》
在2011年1月下旬结束的江苏省第十一届人大常委会第十三次会议上通过的《江苏省慈善事业促进条例》是全国首个地方性的慈善立法，对于我国慈善事业的发展以及加快全国性慈善立法的步伐而言具有重要的意义。本条例的一个突破点是规定11月第一周为江苏慈善周，这是慈善文化的一个重要内容。慈善文化将作为社会主义精神文明建设的重要内容，成为政府责任。同时规定学校也应当通过多种形式向学生传授慈善知识，培养慈善理念。但是，慈善立法中有许多根本性问题尚未形成完全的共识，如对慈善内涵的认定，政府对慈善组织的监管力度的大小等问题仍存在非常大的争议。
（2）《湖南省募捐条例》
《湖南省募捐条例》是我国第一部专门规范募捐的地方性法规。《湖南省募捐条例》立足于打造“透明”募捐箱，谁可以募捐、为什么募捐、募捐了多少钱、募捐财产是怎么使用的，今后都必须向社会公开，给人民群众一本明白账。条例规定只有依法成立的红十字会、慈善会、公募基金会按照法律、法规规定可以开展与其宗旨相适应的募捐活动，及公益性社会团体和公益性非营利的事业单位，为了开展公益活动，经当地人民政府民政部门许可，可以在许可范围内开展募捐活动。擅自募捐将被处以罚款，同时，条例专门设计了四个公开制度，即主体公开、募捐方案公开、募捐情况公开、募捐财产使用情况公开，从而让公众明明白白募捐；条例对目前普遍关注的诺而不捐的情况也作出了规定，明确捐赠人到期不履行捐赠协议的，募捐人应当催告履行；捐赠人无法律规定特殊情形拒不履行的，募捐人可以在募捐情况公告书中载明不履行的情形，必要时可以依法向人民法院起诉。
但是《湖南省募捐条例》中捐赠人诺而不捐可以依法向人民法院起诉的规定，虽然能在一定程度上震慑那些诺而不捐者，但也很有可能一方面造成捐赠人与慈善组织关系的僵化，从而使再次的合作成为泡影，另一方面使潜在捐款人望而却步，影响慈善组织的后续筹资。而《湖南省募捐条例》中的募捐许可制也因不易操作而很难落实。
（3）《广州市募捐条例》
2011年10月26日，广州市人大常委会第四十五次会议通过了备受关注的《广州市募捐条例》。条例删除了此前关于禁止自然人开展募捐活动的条款。扩大募捐主体是广州募捐条例的一大亮点。条例规定，可以申请募捐的组织是为慈善目的设立的“公益性”社会团体、民办非企业单位和非营利的事业单位。此外，值得关注的是，为增强募捐财产使用的透明度，条例新增条款规定，募捐组织应当委托有资质的会计师事务所或者审计师事务所对募捐财产的使用情况进行审计，募捐财产使用期限在一年以上的，还应当进行年度审计。而对于变相摊派，则给出了撤换主管人员的惩罚。
但条例对募捐组织工作成本的规定还有待商榷，条例对募捐组织的工作成本进行了严格规定，工作成本列支最高不得超过实际募捐财产价值的百分之十，义演、义赛、义卖募捐活动的工作成本列支最高不得超过本次募捐活动实际募捐财产价值的百分之二十。这种明确的百分比限制，尽管满足了大众的口味，却使大部分慈善组织无法正常开展工作，因为对于大多数中小型慈善组织来说，这样的工作成本无法维持正常活动的运转。
（4）《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》
《宁夏回族自治区慈善事业促进条例》已由宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2011年9月18日审议通过。该条例在全国率先将慈善企业纳入地方立法。条例首先对社会慈善企业做了明确界定：是指不分配利润或者每年将所得利润中的一定比例用于社会慈善事业，持续开展慈善公益救助活动，集中供养生活困难的老年人、残疾人，集中安置残疾人和特殊困难就业人员就业达到规定比例的企业。为了鼓励社会慈善企业的发展，条例专设单章以鼓励和扶持社会慈善企业，具体规定扶持资金、贴息贷款、税收优惠等政策和措施，以促进企业积极从事慈善事业。此外，条例还规定了收益对象的回避制度。
但慈善企业的加入，有一定的风险性，无疑会给政府的管理工作带来压力，对监管人员的素质提出挑战。
（5）《上海市募捐条例》
《上海市募捐条例》由七章四十八条组成。条例对募捐进行了法律概念上的界定：“本条例所称募捐，是指基于公益目的，向社会公开募集财产的劝募行为。”基于公益目的，就把组织募捐与基于个人利益向社会求助的行为区分开来。个人生活困难向社会求助是私益行为，法律并没有禁止公民的这种行为。条例规定募捐组织以外的其他单位和个人，不得单独开展面向社会的募捐活动。募捐组织以外的其他单位和个人，基于公益目的，需要开展募捐活动的，应当与募捐组织协商，经募捐组织同意，由募捐组织依照本条例的规定组织开展。该条例最具亮点的方面有四个：一是对募捐行为设定备案而非许可的制度。考虑到对募捐组织的发展既要规范又要促进，所以《上海市募捐条例》没有采用许可制，而是在全国第一次实行备案制，备案制在实施上更具操作性。二是大篇幅规定了信息公开的制度。在全国第一次全面系统地建立了募捐组织的信息公开制度，信息公开的层次清晰。三是从监督检查、委托审计、投诉举报方面规定了对募捐行为的监督管理，明确了民政、财政、审计等部门的监管职责。四是加大了对捐赠人权利的保护，例如第17条规定：“募捐组织不得向任何单位和个人摊派或者变相摊派。” 第18条规定：“募捐组织与捐赠人对募集财产的使用有约定的，应当按照约定使用，不得擅自改变募集财产的用途；确需改变用途的，应当征得捐赠人同意。”
在立法原则上，该条例倡导尊重受益人的理念，第5条规定：“募捐活动应当遵循合法诚信、公开透明、尊重捐赠人和受益人意愿的原则。” 这一理念又在第36条第1款得到了体现“募捐组织资助受益人时，应当尊重受益人的人格尊严；对涉及受益人隐私的信息，未经受益人同意，不得向社会公开。”
虽然《上海市募捐条例》在立法上有许多创新，但也有一些问题留待全国立法或其他省市立法解决。比如第22条规定：“红十字会、公募基金会每年用于公益事业的支出，应当符合国家有关规定；其他募捐组织每年用于公益事业的支出，不得低于上一年捐赠收入的百分之七十。”在人大立法讨论时，有专家就提出了70%的规定不利于慈善项目的持续开展，不利于慈善组织年度间收入调剂的观点。但是这个百分之七十的限制性规定来源于《基金会管理条例》第29条“公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%”。根据上位法优先于下位法的原则，《上海市募捐条例》不得不做出这一规定。也许这一规定的初衷是为了规避公募基金会的不作为，然而它的副作用亦很明显。这一问题的实质是慈善组织的行为激励问题，笔者正在研究能否找到一个两全其美的办法来解决这个问题。
四、地方慈善立法中需要解决的问题——基于上海市募捐立法调查分析
为了了解上海市慈善事业发展现状及广大民众对慈善事业立法的需求情况，掌握慈善立法的群众基础，为上海市慈善立法提供准确信息，制定既能规范现状又能引导慈善事业健康有序发展的法律，2011年9月，课题组与上海市政府法制办、上海市民政局联合开展了上海市慈善事业现状及立法需求问卷调查。
（一）调查方法
1、调查总体
居住在上海的所有居民。
2、样本规模
纸制问卷调查样本500 个，有效问卷484份。网络问卷16份。
3、调查内容
侧重于了解调查对象参与募捐的情况，对募捐主体的认识，对募捐活动的体会和对本市募捐立法的期望与建议。
4、调查方式
（1）入户调查。深入单位把调查表分发给相关人员填写；
（2）网上调查。
（二）调查对象的基本情况
1、调查对象的年龄结构
受访者的年龄全部在18岁以上，18岁到30岁的青年人数占到调查对象总数的41.3%；31岁到60岁的中年群体占45.4%；60岁以上的老年人数占到11.8%（见图1）。不同年龄组的人群观念和认知相差很大。青年人群思想活跃但有些人比较偏激；中年人思维成熟，认识问题比较深刻；老年人相对保守及偏激。因此，分析调查结果时，要更多考虑理性因素。
图1 受访者的年龄构成
2、调查对象的职业状况
调查对象的职业分布非常广泛，有公司职员、公务员、社工、律师、教师、军人等14类之多。样本具有广泛的代表性。从调查对象人数分布来看，公司职员人数最多，占到44%。
图2 受访者的职业状况
3、调查对象的文化程度
调查对象的文化程度较高，具有大专以上文化程度的人数占到总数的82.7%，其中拥有本科学历的人数最多，占到40.9%。
图3 受访者的文化程度
4、调查对象的收入水平
从收入水平看，调查对象以中低收入人群为主，收入在5000元以下的人数占到调查总数的67%，其中人数最多的群体是收入在2000－5000元之间的群体，占到48.6%。说明本次调查能反映大多数普通百姓的看法。同时，亦有5.4%的高收入者发表自己的观点。使得调查结果能够反映社会各阶层的利益和价值取向。
图4 受访者的月收入水平
（三）调查结果
1、募捐主体和公众期望分析
（1）公益募捐主体状况
90.1%的调查对象参加过公益募捐活动，但他们参加的募捐活动大部分都是由慈善组织之外的主体开展的。调查显示，受访者参加最多的是单位组织的募捐活动，单位开展的募捐活动占各种募捐活动的比例最高，达到23.7%。参加由政府及其部门、单位、居（村）委会组织的募捐活动的人数高达一半以上，占比为54.6%。而红十字会、慈善基金会等慈善组织、其他基金会的参加人数只有20.9%（如图5所示）。这一数据说明我国慈善募捐市场市场化程度较弱，行政主导色彩浓厚。在目前政府、单位和居（村）委会募捐活动较多的情况下，有必要对其活动进行规范。同时，需要大力鼓励各类慈善组织成立，为他们开展活动提供便利。因为一个成熟的慈善市场需要以专业化、规范化的慈善组织运营为主。
从调查对象参加募捐活动的情况也可看出，目前募捐主体比较混乱，几乎社会上所有群体包括个人都实施过募捐活动，募捐主体的资格缺乏规范，募捐主体的行为缺乏监管，募捐资金的运用无从规范，信息披露活动很少开展，如何披露信息，披露哪些信息，没有统一的标准。为了规范募捐活动，促进和保护慈善事业健康发展，加强募捐立法迫在眉睫。
图5 公众参加募捐活动情况
（2）公众对募捐主体的期望
人们对慈善组织的认同度较高，认为应该由慈善基金会等慈善组织实施募捐活动的人数比例最高，为23.3%，认为应该由红十字会、慈善基金会和社会团体实施募捐活动的人占到一半以上，为50.8%。这一数据与前面募捐市场的实际情况形成明显对比。说明人们已经认识到慈善募捐市场应该转型，由以政府和单位为主，转向慈善组织为主。
虽然人们希望有更多的慈善组织开展募捐活动，但对政府、单位和居（村）委会开展的募捐活动认同度也较高，三者合计比例达到36.5%，其中对政府的认同度最高，为18.1%。认为由所在单位组织开展募捐活动比较合适的人数也达到10.5%，而对于教育科研、医疗卫生、文化体育等领域的事业单位可否向社会公开募捐的问题，支持与不支持的人数几乎持平。说明单位募捐有群众基础，也会得到群体的支持，但由于单位募捐过程中，存在资金筹集和运用的信息不透明，资金使用效果无从知晓的问题，这些问题导致了部分人对单位募捐的不满。总体判断是单位募捐应该保留，但应该研究如何实施监管。
对于募捐组织的数量，多数公众的观点比较理性。高达44.9%的人认为只要募捐活动规范、公开、透明，募捐组织数量的多少不是关键。亦有9.5%的人认为应该开放募捐市场，募捐主体越多越好。然而，仍有44.3%的人认为现有的募捐组织数量已经足够，募捐组织不宜增长过多。综合各种观点，可以看出，人们认同适当增加募捐组织的数量，但人们更期望对慈善募捐活动有更好的规范。
图6 公众对募捐组织的数量的态度
（3）公益性社会团体的募捐资格
有高达80.1%的人认为公益性社会团体可以向社会公开募捐。但人们对募捐社会团体的公益性、合法性、正规性、民间性提出了要求。人们对具备募捐资格的社会团体的公益性属性关注度最高，有44.7%的人认为公益性社会团体可以向社会公开募捐，但前提必须是公益性的；人们对募捐社会团体的合法性和正规性的要求也很高，有19.5%的人认为公益性社会团体可以向社会公开募捐，但前提是要取得开具抵税发票的资格；人们对募捐社会团体的民间性质也很关注，有15.9%的人认为应该发展民间力量，推动募捐领域的适度竞争。
图7 公众对公益性的社会团体公开募捐的态度
（4）企业和个人的募捐活动
大部分人都反对企业和个人直接开展募捐活动，这一比例高达74.1%。但有31.4%的人认同企业和个人可以与募捐组织联合募捐。
图8 公众对企业和个人开展募捐活动的看法
2、募捐活动的规范重点
大部分人都关注募捐组织本身的运营行为，关注其活动的合法规范。其中募捐组织具备公信力，妥善使用资金和信息公开透明是人们关注的焦点。在回答“影响您捐赠意愿的最重要的因素是什么”问题时，有44.1%的人认为在实施捐赠时，要考虑募捐组织的公信力，观察善款能否得到善用。33.7%的人关注募捐活动是否公开透明。在回答“您在决定是否向某一募捐组织捐赠款物时，比较关注的是什么”问题时，有30.4%的人看重募捐组织的公信力，有33.2%的人关注捐赠款物能否得到善用，有24.0%的人关注捐赠之后是否能够得到充分的信息反馈。这两个问题的回答结果是一致的。
在调查中，只有7.3%的人关注募捐组织的工作成本，而关注能否取得抵扣税款发票的人更少，只有4.6%。在另一个问题“您对捐赠票据的态度”调查中，有41.9%的人认为只要有个凭证就行，能否抵税无所谓，加上10.5%的认为“申请抵税的手续太麻烦，拿到抵税发票也不一定会去办理”的人，对捐赠抵税不在意的人数达到52.4%。
图9 公众对募捐工作成本的认知情况
从调查结果的分析可以看出，相对于工作成本和税款抵扣，人们更关注募捐组织的公信力、资金使用和信息公开情况。这是在募捐立法时应关注的重点动向，即应把立法的重点放在募捐组织的公信力、资金使用和信息公开情况上，而不是纠缠于工作成本和税收抵扣环节。
图10 影响公众捐赠意愿的因素
图11 向募捐组织捐赠时考虑的因素
图12 公众对捐赠票据的态度
3、募捐组织的信息披露
（1）募捐组织信息公开的内容
募捐组织的名称、联系方式、宗旨、业务范围等基本信息，募捐活动的方案，募捐活动的实际情况（包括募集款物的种类、数量，实际支出的工作成本等），募集款物的使用情况，年度报告等信息都是公众想要募捐组织公开的。从个案百分比来看，有81.9%的人希望得到“募集款物的使用情况”的信息，人数最多。人们对募捐组织的名称、联系方式、宗旨、业务范围等基本信息，募捐活动的实际情况的关注度也较高。
图13 募捐组织信息公开的内容
（2）募捐组织信息公开的方式
大部分人都希望募捐组织在公开媒体上公布信息，而不是通过短信或邮件方式，这一人群的比例达到83.7%，其中，希望在募捐组织的网站和民政部门建立的专门网站上公布信息的人数有42.5%，希望在电视或者报纸上公布信息的占41.2%。从调查结果可以看出，民政部门非常有必要建立一个募捐信息专业网站，给募捐组织和公众提供一个权威的信息发布和浏览平台。
图14 募捐组织信息公开的方式
4、募捐组织的工作成本
（1）募捐组织工作成本列支的合理性
募捐和开展公益活动产生一定的工作成本是合理的，得到多数人的认同。在“您如何看待募捐组织在募集款物中列支一部分‘工作成本’”的调查中，有37.8%的人认为募捐和开展公益活动产生一定的工作成本是合理的，但有44.6%的人认为募捐组织应当在募捐方案中列明成本，并事先告知捐赠人。
（2）募捐活动的工作成本是否需要统一规定一个固定的比例
有高达51%的人认为应当由政府为募捐活动的工作成本统一划定一个固定的比例，这一调查结果是预料中的。人们偏好于固定比例的原因是这种办法有助于人们轻松判断募捐组织的工作效率。
5、募捐活动的规范及促进
（1）上海募捐活动中存在的问题及规范
在上海的募捐活动中，公众感受最强烈的问题是“信息公开不够，缺乏透明度”有28.2%的受访者直接表达了这种感受。还有25.1%的人感觉重“募”不重“用”，募集款物的使用情况很难知晓，间接表达了信息公开不够的问题，因此建立从基本信息、募捐方案的公开、募捐情况的公开、募集财产使用情况的公开到年度财务审计信息公开以及监管信息公开的募捐组织信息公开体系非常重要。18.6%的受访者认为政府应当督促募捐组织建立健全内部管理制度，及时公开有关募捐信息。
在募捐款物的使用方面，25.1%的人感觉重“募”不重“用”，反映出公众对募捐款物使用情况的关切，希望募捐组织对募集的资金规范、高效地使用，希望法律能够对募集资金使用情况进行规范。20.7%的受访者认为政府应当加强对募捐活动开展情况的监督检查，及时查处违法行为。16.9%的受访者认为政府应当受理投诉、举报，并及时核实、处理。
此外，公众认为上海募捐活动中比较多的问题还有开展募捐活动的主体过多，多头募捐、真假难辨；捐赠渠道不畅，不知道到哪儿献爱心；摊派或者变相摊派时有发生。一方面是多头募捐、真假难辨，另一方面是不知道到哪儿献爱心，这一问题的解决需要依靠权威机构提供信息，由民政部门建立专门的网站是成本最低、效率最高、影响最大的办法。所有合法募捐组织的信息都能在该网站上查到，所有募捐组织的募捐方案都在该网站上公示，既能帮助捐赠人辨别募捐组织的真假，又为捐赠人提供了捐赠渠道和捐赠需求的信息。有20.9%的受访者认为政府应当建立专门的信息平台，为募捐组织公布、捐赠人查询有关信息提供服务。
图15 本市募捐活动存在的问题
图16 政府对募捐活动的监管措施
（2）促进慈善捐赠事业发展的措施
在促进慈善捐赠事业发展的各项措施中，现在主流观点认为是落实税收优惠政策，政府对作出突出贡献的捐赠人予以褒奖，在目前慈善界的话语中，这两项措施频繁出现，给人的感觉是税收制度的不完善阻碍了慈善捐赠事业的发展。这一观念实质上是来自对美国慈善税收制度的盲目推崇。事实上，在中国，税收制度对捐赠事业的作用没有想像的那样大，尤其针对个人捐赠而言。本次调查的结果也证实了这一点。在调查“您认为如何更好地调动公众捐赠的积极性”时，只有16.4%的受访者认为应落实税收优惠政策，12.0%的受访者认为政府应对作出突出贡献的捐赠人予以褒奖。而认为加强募捐信息公开的力度，保障捐赠人的知情权、监督权，才能更好地调动公众捐赠的积极性的受访者比例高达30.8%，认为应当提高募捐组织的公信力的人数也占到27.9%。因此，加强监管、加大信息公开力度、提高慈善募捐组织的公信力才是更好地调动公众捐赠的积极性，促进慈善事业繁荣的根本措施。
图17 调动公众捐赠的积极性的措施
（3）对本市募捐立法有何期待和建议
与上述调查结果一致，对本市募捐立法有何期待和建议中，加大信息公开的力度最受关注，人数最多，比例为28.6%。有效规范本市的募捐活动排在第二，比例为26.4%。鼓励捐赠，保护捐赠人、募捐组织和受益人的合法权益，明确开展募捐活动的主体紧随其后。
图18 公众对本市募捐立法的期待和建议
（四）结论
1、调查显示，我国慈善市场目前还未成熟，人们参加由红十字会、慈善基金会、其他基金会开展的募捐活动的比例远达不到慈善发达国家居民参与慈善组织的水平。单位募捐在中国仍有较大市场。但人们对慈善组织的认同度较高。慈善募捐市场应该转型，由以政府和单位为主，转向以慈善组织为主。大部分受访者认为公益性社会团体可以向社会公开募捐，但同时对募捐社会团体的公益性、合法性、正规性、民间性均提出了期望。
2、目前募捐主体比较混乱，个人通过互联网进行劝募、企事业单位开展劝募或代为募捐，政府号召募捐等现象都曾发生过，而且对个人和单位的募捐资金缺乏监管。因此，需要明确规定募捐组织的资格，为了规范运行，建议募捐组织之外的单位和个人不得单独开展募捐活动，但可以和募捐组织进行联合募捐。
3、相对于工作成本和税款抵扣，人们更关注募捐组织的公信力、资金使用和信息公开情况，这是在募捐立法时应关注的重点动向。在做好工作成本的规范和税收抵扣工作的同时，须把立法的重点放在募捐组织的公信力、资金使用和信息公开情况上。需要加大募捐组织信息公开力度的规范。建立从基本信息、募捐方案的公开、募捐情况的公开、募集财产使用情况的公开到年度财务审计信息公开以及监管信息公开的募捐组织信息公开体系。
慈善立法是一个浩大的工程，在现有条件下地方政府制定一部综合的慈善法比较困难，而围绕慈善的关键领域先行立法，有利于回避当前一些难点问题。正确的立法思路是先立子法，一个一个突破，最后条件成熟再制定大法。目前《上海市募捐条例》已经实施，但全国许多省市尚未制定本地的相关慈善法规，全国性的《慈善事业促进法》草案仍在修改中，结合前文研究，下文对地方慈善立法的重点领域及立法内容提出一些建议。
（一）保护慈善组织的财产和权益
1、慈善组织的财产保护
慈善组织作为慈善活动的核心主体，它的财产安全是其完成慈善使命的重要物质基础，也是其生存发展的根本保障。任何人不得非法侵占慈善组织的财产。这里的非法侵占既指慈善组织外部人员和组织不得侵占慈善组织的财产，又指慈善组织内部成员不得侵占或私分慈善组织财产。
要保护慈善组织的财产，首先要明确慈善组织财产的法律性质。目前慈善组织及其财产的法律性质存在争论。一种观点是慈善财产属于公共财产，例如《中华人民共和国刑法》规定：“本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。”《中华人民共和国公益事业捐赠法》第7条规定：“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。”一种观点认为慈善组织的财产是财团法人的财产。如王利明认为慈善组织的资产性质上应属于财团法人的财产。对那些假借慈善名义骗取钱财的，私分挪用或者侵占慈善财产构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。[⑥]一种观点认为慈善组织等社团拥有的财产是准公共财产。如丁学东提出一些特殊的财产，如集体所有制单位的财产、经济合作组织的财产、工会和侨联等社会团体的财产不是个人财产，一般不能具体化到个人，但它又不同于一般意义上的公共财产，不妨称为“准公共财产”。 [⑦]有的学者认为慈善组织的财产属于一种新的产权，王名把它命名为“公益产权”，他对公益产权的解释是由捐赠和其他社会资源形成的一种新的产权形式，也可以叫社会产权或虚拟产权。[⑧]
我国法律界现行主流观点认为慈善组织的财产属于公共财产，但这会导致一个问题，即捐赠资金的财政化。玉树地震后各方面的捐赠大约是106亿元，按有关部门的规定，这些捐款必须归入两个体系，一是青海省财政厅的财政专户，二是青海红十字会。甘肃舟曲特大泥石流灾害发生后，甘肃省财政厅干脆“收缴”了所有捐赠资金，大约 50亿元左右。而把慈善组织等社团拥有的财产作为准公共财产，虽然和公共财产与私人财产区分开来，但实际工作中较难操作。关于慈善组织财产是公益财权的说法，北京大学法学院非营利组织法研究中心副主任金锦萍认为，与其定义为公益产权，还不如作为非营利组织的财产本身来考虑。而财团法人，又称“目的财产”，是以一定的目的财产为成立基础的法人。财团法人的设立基于捐助行为或者遗赠行为。因此，笔者认同王利明的观点，认为慈善组织的财产在性质上应属于财团法人的财产。
在明确了慈善组织财产的性质之后，就可以通过规范组织内部财务管理和外部规范来保护慈善组织的财产权。就慈善组织内部而言，法律应规定慈善团体的财产只能用于符合其宗旨的慈善事业，团体解散时，余下的资产通常应捐赠予其他慈善团体。禁止成员之间分摊慈善组织的财产，禁止其管治组织成员（例如董事、受托人等等）收取薪酬。慈善组织须备存足够的收支纪录（包括捐赠收据）、妥善的会计账目及每年编制财政报告的条款。保护慈善组织的财产免受组织内外的侵蚀。[⑨]同时应规定任何单位和组织、个人都不能侵占慈善组织的合法财产。
2、慈善组织的权益保护
按约定接收捐款是慈善组织的一项权利，法律应该保障这种权利的落实。可以通过捐赠协议的方式保护慈善组织的接收捐款权。捐赠人应当依法履行捐赠协议，按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠款物转移给募捐组织。对不能按时履约的，应当及时向募捐组织说明情况，签订补充履约协议。捐赠人逾期不履行或者不完全履行捐赠协议且未主动说明的，募捐组织可以催告其履行；经催告，捐赠人无正当理由仍拒不履行捐赠协议的，募捐组织可以将有关情况向社会公开，但建议给捐赠人一个说明的机会。法律要为捐赠人不履行捐赠承诺规定例外情形，以适应社会情况的变化。下列情况下，捐赠人可以免于履行捐赠承诺：（1）慈善目的已经实现或慈善救助的事项已经不存在的；（2）捐赠人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活，经合法的审计机构证明其暂时无法提供资金的；（3）因不可抗力无法履行捐赠协议的。
慈善组织的声誉受法律保护。声誉是慈善组织的无形资产，决定慈善组织的生死存亡。因此应立法规定，鼓励社会公众和媒体监督慈善组织的行为，但不得无中生有、任意攻击慈善组织。对于捏造、歪曲事实刻意陷害慈善组织的个人和其他组织，要依法严惩。公众对慈善组织的监督权与慈善组织的声誉保护之间不存在矛盾，它们是两个不同的问题。
（二）保护捐赠人的合法权益
1、捐赠人的身份保护
中国现阶段捐赠人的顾虑太多，不仅顾虑捐赠款物是否被运用到自己期望的领域，是否产生了积极的社会价值，也担心自己捐赠后受到社会的质疑，一些官员和商人即使有着强烈的捐赠意愿，也不敢轻易暴露自己。公众往往把对腐败的不满扩大化，怀疑所有捐款人的资金来源，这种怀疑吓退了很多想捐却不敢捐款的人。如何保护所有想做好事的人都能公开放心地做好事，是当前急需解决的一个重要问题。实施慈善活动是公民的一项权利，也是社会倡导的风尚，国外有的国家慈善法中专门规定了捐赠人的身份保护问题，如《俄罗斯慈善活动和慈善组织法》规定：“俄罗斯联邦立法对公民和法人（慈善活动参加人）权利和合法利益的保护，……公职人员阻挠公民和法人行使慈善活动实施权的，应当依照俄罗斯联邦立法的规定承担责任。”
2、捐赠人的自由意志受到法律保护
慈善的一个重要特性就是自主性，法律应该明确规定任何组织和个人都不能逼迫他人捐赠，包括不特定的网民利用网络留言方式逼捐；不得在单位内部派捐。逼捐与派捐对慈善事业而言无异于饮鸩止渴。一篇《摊派式“逼捐”亵渎了慈善》的文章对逼捐摊派作了生动描写：“慈善行为理应是由个体的慈善意愿所生发，其他任何外力的干预，都是无理和野蛮的。因此，无论是利用道德压力‘逼捐’，还是如东莞以行政权力要求通过摊派的方式进行‘集中捐款’，都是对慈善意愿的野蛮干预。这不是在引导和促进慈善，而是在亵渎慈善。”[⑩]可见，各地必须通过立法，在法律条文中明确写明禁止逼捐和摊派的条款，以遏制这种对慈善事业良性运行有害的行为。
3、通过信息公开制度保障捐赠人的知情权和监督权
《2011年度中国慈善透明报告》显示，有54%的被调查者表示很关注慈善信息披露，分别有79%和73%的公众希望了解慈善机构的业务活动信息和财务信息，但监测结果却显示，财务信息的实际披露程度最低。当前慈善信息公开的满意度的调查显示，超过九成社会公众对当前慈善信息公开情况不满意或不太满意。慈善事业是建立在自愿和信任基础上的事业，只有完善慈善信息公开制度，加强慈善机构公信力建设，才能维护社会公众的信任与信心。公众对当前我国慈善信息公开透明度的不满，值得地方慈善立法时高度重视。[⑪]
为了提高我国慈善信息公开的透明度，可以建立捐赠款物使用的查询、追踪、反馈和公示制度，逐步形成对慈善资金从募集、运作到使用效果的全过程监管机制。可以学习借鉴快递行业的查询方法，给接受捐赠款物编号，捐赠人可以网上查询捐赠款物的运行流程和每个环节。如果慈善组织有商业运作行为，应编制合并财务报表，统一反映整个组织的财务状况，以保证慈善组织商业运作的收益能够用于慈善目的。
《上海市募捐条例》在全国第一次全面系统地建立了募捐组织的信息公开制度，信息公开的层次清晰，内容完备，为国内其他地方慈善立法和全国慈善立法提供了参考。该法专设一章规范募捐组织的信息公开行为，内容涵盖信息公开的窗口平台、募捐组织的基本信息公开、募捐方案的公开、募捐情况的公开、募集财产使用情况的公开、年度财务审计信息公开、信息查询、监管信息公开、隐私保护。该条例对募捐组织的信息公开规范全面具体，在此不再赘述。
（三）关于非货币捐赠的规范问题
非货币捐赠是指以物资、有价证券、知识产权等非货币形式实施的捐赠。物资捐赠是除资金捐赠之外最重要的捐赠形式。2009年全国接收物资捐赠折合价值156亿元，接收资金捐赠386亿元，接收捐赠总额为542亿元，物资捐赠和资金捐赠的比例为1：2.5，物资捐赠占捐赠总额的比例为28.78%。[⑫]由于物资捐赠一方面可为慈善事业提供所需物资，另一方面也帮助了企业推广自身产品，所以，越来越多的企业愿意提供物资捐赠。但是物资价值计算具有复杂性，因此，在规范募捐和捐赠行为时，应该区分资金和物资，明确规定各类捐赠物资的价值计量方法和使用期限要求。
非货币捐赠，其会计计量基础可以有两种，一种是有公开的市场价格，不需要评估的；一种是没有或很难找到本物品的市场价格或类似物品的市场价格，需要专业机构评估的。
以物资、有价证券、知识产权等非货币形式捐赠，以公允价值计量。需要对其价值进行评估的，由募捐组织和捐赠人协商委托专业评估机构评估；经捐赠人同意，募捐组织可以对受赠的物资、有价证券、知识产权等，通过拍卖、转让等方式变现。慈善组织的财产，不应当以比其它人更优惠的条件转让（以销售商品的形式，以其它形式支付工程，劳务报酬）给本慈善组织的创始人（成员）。在捐赠或者接受物资、有价证券、知识产权等非货币形式捐赠时，有虚抬价格行为的，应给予处罚。
（四）募捐成本是否要在法律中加以量化规范
成本控制是慈善募捐领域争议最大的问题之一。一般认为，慈善募捐成本应该控制在一个合理水平。但究竟什么水平才是合理的，存在很大争议和误解，长期以来都未形成统一的标准。在如何确定合理的募捐成本的方法上也存在不同意见，因为募捐成本依赖于各个募捐组织面临的不同实际情况。
早在1975年，美国学者Grimes 就研究了慈善募捐成本占募捐收入的标准比例问题，结果发现无法确定一个固定的百分比。[⑬]1979年Phil,Monthly 发表一篇慈善募捐成本的研究报告，同样认为很难确定募捐成本“合理的量”。[⑭]
美国很多州在20世纪八、九十年代流行一股风，在法律上规定募捐成本占募捐收入的合理百分比。有的州规定该比例为30%，有的州规定为25%，如果一个慈善组织的募捐成本超过筹资总额或收入总额的一定比例，就取消该组织在本州的募捐许可证。但很多州的该类条款未得到有效实施，就因不易操作和违反宪法而被废除。
鉴于募捐成本因时而异，因事而异，现在缺乏计算募捐组织工作成本的统一标准，合理的工作成本占募捐收入的比例无法确定，故虽然所有人都认为每个慈善组织的工作成本都应该维持在一个合理的水平，但在没有运用大量数据科学地研究确定这一比例之前，在法律上不宜作出量上的固定比例规定。有效的办法是规定所有募捐组织必须对大众公开所有账目，让社会大众及捐款人去决定，是否继续赞助行政成本或募款成本过高的组织。
（五）是否要开放慈善募捐主体
根据《基金会管理条例》的规定，只有公募基金会才能面向公众募捐，但全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，公募基金会设立的门槛过高，很多小型基金会很难进入公募范围。《中华人民共和国红十字会法》第22条规定：“ 红十字会为开展救助工作，可以进行募捐活动。”除了红十字会和公募基金会以外的其他类型慈善组织，能否开展募捐活动，目前法律没有规定。
但是对于是否开放慈善募捐主体，目前有两种不同的观点，一种认为目前慈善资源有限，已经存在全国性的大型募捐组织且其网络遍及全国各省市，已能满足慈善筹款需要，开放募捐主体将会导致慈善市场竞争加剧，有可能带来无序竞争；另一种观点认为目前慈善市场存在垄断和低效问题，各种小型的专业化慈善组织有着广泛的社会需求和广阔的发展空间，开放募捐市场主体会增加捐赠人的选择机会，满足社会的多样化需求，促进募捐主体规范行为。
究竟如何解决是否开放慈善募捐主体的问题，笔者认为首先应该展望和规划未来慈善市场的发展蓝图，由未来规划回到现在的设计；其次，要动态地看待慈善市场的发展潜力。
根据世界各国慈善发展规律，可以科学规划我国未来慈善市场蓝图。目前慈善市场成熟国家的现状为我们设计未来发展蓝图提供了版本，比如英国从1601年实施《慈善用途法》至今，现代慈善业已有400多年的历史。如今在英国的慈善组织中，有约1万个组织规模较大，它们虽然只占组织总数的5%，却拥有整个慈善行业总收入及总资产的90%；其中有400个组织属于大型组织，它们占英国整个慈善行业总收入和总资产的45%。英国慈善委员会监督管理的重点是这1万家组织，特别是400家大型组织。我国未来的慈善市场格局应该是大小慈善组织并存，大型慈善组织数量较少，但拥有较多的慈善资源，小型慈善组织数量较多，但拥有较少的慈善资源。大型慈善组织实施大规模和重点项目的救助及其他慈善活动，小慈善组织实施各自业务范围内的专项救助。在业务领域上，大型慈善组织和小型慈善组织互补，小型慈善组织可以发挥深入社区、贴近生活的优势，实施专业化的慈善活动。当然慈善组织的规模不是固定不变的，大小慈善组织公平竞争，优胜劣汰，大型慈善组织有可能因经营不善而变成小型慈善组织，小型慈善组织也会因为经营得当而变成大型慈善组织。
今天的行为影响明天的后果，由未来市场格局的设想可以反观出当前我们既要扶持大型慈善组织的发展，发挥其带动作用，又应该鼓励小型慈善组织的发展，允许他们拥有募捐资格。
如果允许小型慈善组织拥有募捐资格，有人会担心分割了慈善市场，争夺了有限的慈善资源，这是以静态的观点看问题得出的偏颇观点。中国慈善事业刚刚起步，潜力巨大，与世界其他国家相比，中国的捐赠收入占GDP的比重较低。据Giving USA 2010的统计，2009年美国慈善捐赠总额达3037.5亿美元，占当年GDP的2.1%。从1969到2009年，30年间美国的慈善捐赠总额总体呈上升趋势。而据中国慈善捐助报告(2010)显示，2009年中国捐赠总价值只有542亿元，占当年GDP的0.16%。可以预见，开放募捐主体后，现有大型慈善组织的筹资相对份额会减少，但只要经营得当，获得民众信任，其募捐的绝对数额仍会不断增加。只要规划得当，增加募捐主体，不仅不会对现有慈善组织带来冲击，反而会使其更注重经营管理，带来新一轮的大发展。
我国尚处于慈善事业发展的初期，公众对慈善的认知停留在感性阶段，一些慈善组织的表现也令公众对其信任不足，在此背景下，应该有序放开慈善募捐主体。民政部2011年5月18日印发的《全国性社会团体公益性捐赠税前扣除资格初审暂行办法》规定了申请获得公益性捐赠税前扣除资格的社会团体应当具备的条件，共有六款。建议除红十字基金会和公募基金会外，先开放具有税前扣除资格的慈善组织的募款权，今后则以增加具有税前扣除资格的慈善组织的方式逐步扩大慈善募捐主体的范围。
（六）关于鼓励和严格监管并重的政策
1、设立分层分级的奖励制度
为了鼓励捐助者和志愿者的活动，政府可设立以下头衔：荣誉捐助者、荣誉志愿者、年度捐助者、年度志愿者。“年度捐助者”授予那些为了完成慈善目标，在特定年度提供慈善捐助等于或超过一千元，并且在当年捐助额最高的捐助人。“荣誉捐助者”授予那些为了达到慈善目标，连续五年内获得“年度捐助者”称号的捐助人。“年度志愿者”授予那些一年内志愿工作超过 365 小时，并且在当年工作时间最长的志愿者。“荣誉志愿者”授予那些连续五年内获得“年度志愿者”称号的志愿者。政府确定对捐助者慈善帮助的评估程序和对志愿者提供无偿工作量的计算方法。经授权的机构可以根据政府确定的程序适用其它激励措施。
2、规范对捐赠人单独出资或主要由其出资捐建的项目
如捐赠人提出冠名要求，应征得受益人同意，并根据《公益事业捐赠法》、《地名管理条例》等有关法律法规的规定，报区级以上人民政府民政部门批准。其中，涉及境外捐赠人要求冠名或留名的，报市级人民政府民政部门批准。
3、建立高水平的专业化服务队伍，提供一流的技术指导和操作标准
这对中国慈善事业的发展是至关重要的。建议在立法中鼓励监管部门探索慈善事业的运行标准，鼓励慈善人才培养和培训，把人才培养和培训纳入慈善组织的考核范围。
4、实施“最严格”的监管政策
实施最严格的监管政策，纯洁慈善队伍，对慈善组织内部的违法违规行为实行严厉制裁。这种监管思想看上去会在短期内影响慈善事业的快速发展，但最终会促进慈善事业的持续繁荣。
编后语： 慈善事业是调节社会分配、平衡贫富两极分化的一种重要手段，国家已明确将慈善事业列入社会保障体系并鼓励其发展。从现实实践来看，慈善立法是慈善事业健康发展与运行有序的根本保障，但是目前我国没有一部统一的慈善事业法，虽有一些有关捐赠的法律规范，但还不够成熟，这就使得慈善事业发展过程中存在的很多问题无法得到解决。因此，尽快完善慈善事业立法已是当务之急。在当前全国性慈善事业综合立法迟迟无法出台的背景下，课题组围绕地方慈善立法展开研究，并对地方慈善立法的重点领域及立法内容提出了一些建议，这将对我国慈善事业立法的发展和完善起到一定的参考价值。
执笔人简介：
张祖平，男，上海师范大学慈善与志愿服务研究中心副主任，中国社科院社会学博士后，荷兰伊拉斯姆斯大学战略慈善研究中心高级访问学者。
（责任编辑：陈书笋 核稿：陈素萍）
[①] 郑远长、彭建梅、刘佑平著：《中国慈善捐助报告》，中国社会出版社2010年版，第9页。
[②] Giving in USA 2010: The Annual Report on Philanthropy for the Year 2009.
[③] 数据来源：2007－2010年民政事业统计季报，http://files2.mca.gov.cn/cws/201110/2011102810595978.htm,2011-10-26；郑远长、彭建梅、刘佑平著：《中国慈善捐助报告》，中国社会出版社2010年版。
[④] 周其俊撰：“上海公益捐赠总额稳定增长”，载《文汇报》2011年12月14日。
[⑤] 王淳、罗伟撰：“全国人大代表王利明提出制定《慈善事业促进法》议案”，http://news.cnhubei.com/gdxw/201203/t2001224.shtml，访问日期：2012年5月12日。
[⑥] 挪用或侵占慈善财产应追究刑责，http://roll.sohu.com/20120307/n336934370.shtml，访问日期：2012年3月7日。
[⑦] 丁学东著：《公共财产管理》，中国财政经济出版社2000年版。
[⑧] 宁锐撰：“公益产权：保卫谁的奶酪？”http://www.chinadevelopmentbrief.org.cn/qikanarticleview.php?id=595, 访问日期：2012年3月15日。
[⑨] 税务资料：，访问日期：2012年10月27日。
[⑩] 时言平撰：“摊派式‘逼捐’亵渎了慈善”，载《珠江晚报》2011年10月13日。
[⑪] 中民慈善捐助信息中心：“2010年度中国慈善透明报告”，http://www.juanzhu.gov.cn/fsm/sites/goodwillbank/index2.jsp，访问日期：2012年6月9日。
[⑫] 郑远长、彭建梅、刘佑平著：《中国慈善捐助报告》，中国社会出版社2010年版，第10－11页。
[⑬] Grimes,“The Fund-Raising Percent as a Quantitative Standard for Regulation of Public Charities”, Report to Commission on Private Philanthropy and Public Needs(1975).
[⑭] Fund Rasing Costs－A Progress Report, Ⅻ phil, Monthly (N0.10)19(1979).