《政府法制研究》2010年第10期（总第218期）

旧区改造拆迁中的居民决定机制研究

——以上海旧区改造“二次征询制”为例

●旧区改造，既涉及整个城市的发展与功能的调整与完善，也涉及到众多被拆迁居民的利益。具体而言，旧区改造拆迁中主要涉及政府利益、居民利益、开发商利益

●旧区改造拆迁在法律上面临的最大挑战为旧区改造是否为公共利益，在操作层面上缺失通过被拆迁居民有效参与平衡拆迁双方利益的机制

●居民决定机制的制度设计：需改造的旧区的确定机制；居民决定机制中的制度构成；拆迁许可的制度设计及纠纷解决

●在居民决定机制的制度背景下，是否一定通过行政征收，由政府进行补偿的方式进行旧城改造，仍是一个值得探讨的问题

旧区改造拆迁中的居民决定机制研究

——以上海旧区改造“二次征询制”为例

课题组长：殷勇

课题组成员：侯丹华 李金刚 冯志勤 张新华

邹 荣 沈福俊

引 言

旧区是城市发展过程中的必然产物。旧区改造来源于城市更新理论。旧区是指城市建成区中有一定的历史文化沉淀、经济明显衰退、房屋年久残旧、市政设施落后、居住质量较差的地区。旧城更新就是针对城市旧区环境较差、标准偏低、规划落后、经济衰退而进行的自我改造过程，是一个不断更新改造的新陈代谢过程，具有阻止城市衰退，促进城市发展的积极作用。旧区改造也是提高市民居住质量，改善城区居住环境的重要途径。上海市人民政府在《关于进一步推进本市旧区改造工作若干意见的通知》中更是将旧区改造作为贯彻落实科学发展观、全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会的重要举措。上海先后经历了两次大规模的旧区改造，极大地改变了城区面貌，改善了居民的居住条件，城市市政道路等基础设施也得到了根本性的改善。但在旧区改造中，也产生和积累了一定的社会矛盾，尤其是在拆迁及其相应的补偿安置问题上，矛盾突出，甚至可以说已经成为旧区改造工作中的瓶颈问题。在诸多矛盾中，被拆迁居民认为拆迁工作不透明，自身意愿得不到倾听和重视，导致合法权益受损，是引发拆迁人和被拆迁人激烈对抗，甚至以命相搏的重要原因。在法律层面上，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）出台以后，被拆迁居民对拆迁行为的合法性、合理性质疑声更加强烈，缺乏认同感，缠诉、缠访及群访案件不断增加，旧区改造拆迁工作按照原有的模式有难以为继之感。

在建设和谐社会的社会背景下，探索和谐拆迁成为当前语境下的追求，上海多个区推出了事前征询制试点地块，加强了拆迁过程中的公众参与，使居民对涉及自身重大利益的事务拥有了一定的决定权，减少了拆迁工作中的矛盾和对抗。本文即以上海现在推行的“二次征询制”作为考察对象，从分析旧区改造拆迁工作中面临的矛盾入手[1]，试从法律制度层面来探索和完善旧区改造拆迁工作中的居民参与决定机制，以求能对旧区改造工作的顺利推进有所裨益。

旧区改造按照对原有房屋的影响程度不同，可以分为两种基本模式：征收拆迁型改造和原物改良型改造。前者是指在旧区改造过程中拆除原有房屋并实施土地再开发，即通常所讲的拆迁；后者是指在保留原有房屋主体建筑结构的基础上对房屋进行改良，通常所讲的旧住房成套改造即属此类。本文的研究针对旧区改造中的拆迁问题，因此，后者即原物改良型改造不在本文的讨论之列。此外，因为城市交通、绿化、公共设施等社会公共利益而引起的旧住房的拆迁也不属于本文的研究范围，本文所讨论的旧区改造是指为改善居民居住条件而实施的旧区改造。

一、旧区改造拆迁的现有制度及实践

（一）当前旧区改造拆迁中的利益分析

目前，旧区改造拆迁是由政府主导并决定实施的。旧区改造，既涉及整个城市的发展与功能的调整与完善，也涉及到众多被拆迁居民的利益。具体而言，旧区改造拆迁中主要涉及以下几个方面的利益：政府利益、居民利益、开发商利益。

就政府而言，从政治角度讲，政府没有自身的利益，政府的利益就是公众的利益。但在具体实践中，政府不是抽象的存在，他不仅是社会公共产品的提供者和服务者，更是由庞大工作人员组成的经济人利益共同体，在客观上存在政府不同部门的部门利益和不同层级政府的地方利益。在旧区改造拆迁中，政府的利益诉求体现为：促进城市发展。通过旧区改造拆迁，实现土地的再开发与集约化使用；合理规划，改善城市结构，提升城市功能，以适应社会经济结构变化的要求；获取土地出让收益。经营土地获取土地出让金，以及通过城市再开发获得增加政府税收收入和就业机会等综合效益，是政府的重要利益诉求之一；建设和谐社会。通过旧区改造，帮助旧区居民提高居住水平，改善生活质量，以维护社会稳定。

就居民而言，居住条件的改善是被拆迁居民支持旧区改造的最直接的动力，也是最合理的诉求。对于被拆迁居民尤其是经济条件比较差的旧区居民来说，房屋是其重要的资产，是其赖以生存的依靠。通过拆迁最大程度的改善其居住生活条件，是被拆迁居民最大的利益诉求。因此，居民希望最大程度的参与拆迁工作，实现自己的利益。

在城市建设尤其是城市快速发展的过程中，单靠政府的力量难以适应发展的经济需求，需要更多渠道的人力物力介入，开发商是其中一支十分重要的中坚力量。在旧区改造拆迁中，开发商作为商业主体，追求企业利润最大化是其天然的倾向。从经济角度来看，在拆迁过程中，拆迁人尽可能地追求成本的最低化。但是，如果片面的追求成本的最低化，效果可能会适得其反，当比较多的被拆迁人坚决抵制拆迁的时候，拆迁的进度会受到严重影响。这会导致拆迁成本失控，增大了投资风险。

从以上利益分析可以看出，在旧区改造拆迁中，各方的利益追求既有对立，也有一致的一面。对于政府和被拆迁居民而言，在改善居民居住条件的同时又实现了城市功能的调整与完善，是双方共同希冀的结果；对于开发商与居民而言，开发商通过土地的再开发实现增值获取利润，居民通过拆迁改善了生活条件，是双方都可以接受的结果；对于政府与开发商而言，通过开发商的经济实力实现政府的目标，开发商借助政府解决自己无力解决的问题，是双方共同完成拆迁工作的基础。一个好的制度，就要努力追求各方都能接受的结果。如果以上各方的利益不能很好的综合平衡，势必产生较严重的矛盾。

（二）现行拆迁法律制度分析

在现有法律制度框架下，旧区改造拆迁与其他类型的拆迁适用的法律制度并无区别。现行的专门规范城市房屋拆迁工作的法律规范为2001年国务院颁布实施的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁管理条例》），在上海市直接被普遍适用的则是根据《拆迁管理条例》制定的《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（以下简称《拆迁实施细则》）。应该说，《拆迁管理条例》以及《拆迁实施细则》对规范拆迁、保护公民房屋财产权利，发挥了积极的作用。然而，我们也看到，伴随着城市房屋价格的飞速上涨，《拆迁管理条例》及《拆迁实施细则》的出台，并未消弭城市房屋拆迁中的矛盾，而由此带来的纠纷反而有愈演愈烈之势。尤其是上海作为地少人多，房价高企的国际大都市，此类矛盾更加突出。这其中，对《拆迁管理条例》法律上的质疑声持续不断[2]。笔者认为，当前拆迁法律制度存在以下主要问题：

1、宏观层面上，《拆迁管理条例》未区分因公共利益拆迁和商业拆迁，与上位法的规定不符

我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产权实行征收或者征用，并给予补偿。”《中华人民共和国立法法》第八条第（六）项规定：“对非国有财产的征收只能制定法律”，第九条又加以补充：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”，第十条第二款进一步规定：“被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”由此可见，对公民私有房屋的拆迁和征收只能通过制定法律或者由全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规来实现。《物权法》第四十二条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”从上述法律规定可以看出，国家只能为了公共利益的需要，可以强制征收并拆迁私人的房地产。而《拆迁管理条例》中并未区分公共利益拆迁和商业拆迁，二者颁发房屋拆迁许可证的条件相同。由于其法律位阶只是行政法规，其并无全国人大及其常委会的特别授权，因此从法律渊源上来说，现行城市房屋拆迁法律制度存在着与上位法相抵触的嫌疑。2007年8月30日，十届全国人大常委会第二十九次会议通过了关于修改《城市房地产管理法》的决定，授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规。这说明《拆迁管理条例》的合法性问题已经得到了立法机关的关注。[3]

2、 在微观层面上，《拆迁管理条例》在法律制度的设计上，未充分体现出对私人房地产所有权的保护

根据《拆迁管理条例》第七条的规定，申请者申领房屋拆迁许可证时，需要提交国有土地使用权批准文件。而在此阶段，拆迁人还未取得拆迁许可证，尚未正式启动拆迁程序，自然也不可能对原房地产所有权人进行拆迁补偿，也就是说，拆迁人取得国有土地使用权批准文件是在原土地使用权人尚不知情，也未就拆迁补偿确定任何方案的情况下发生的。国有土地管理部门可以不通知土地使用权人，径直收回其土地使用权，否则就无法理解拆迁人获得土地使用权批准文件的依据。[4]这使得公民依法获得的土地使用权始终处于不确定状态，国家随时可以将其回收再行授权给拆迁人，无形中给社会增添了不稳定因素。同时，土地管理部门径直收回土地使用权的做法也使得被拆迁人在进行协商时处于不利的地位，因为，政府收回土地后已将土地使用权通过出让等方式转让给了拆迁人，如果不能实施拆迁，政府势必处于一个很尴尬的境地，由此导致政府在一定程度上与拆迁人处于利益的同一方，而被拆迁人是利益的另一方。

从《拆迁管理条例》的规定来看，被拆迁人方不仅对于“拆”与“不拆”这一根本性问题没有发言权，对于拆迁补偿方案这一事关被拆迁人具体利益的事项，被拆迁人在事前也根本没有参与的权利和机会。依据《拆迁管理条例》的规定，拆迁人在申请拆迁许可证时需提交拆迁计划和拆迁方案，而这时的拆迁方案是由拆迁人方单方面制定的。由于《拆迁管理条例》及《拆迁管理实施细则》就拆迁补偿安置方式只有比较原则和笼统的规定，拆迁地块上如何进行补偿安置主要是通过拆迁方案来确定的。因此，这种制度设计使得拆迁补偿的具体方案基本上是由拆迁人这一方来确定，而被拆迁人只能被动接受这一方案，在这方案确定的范围内进行协商谈判。

3、在程序上，缺少平衡拆迁双方利益的机制

在当代法治理念中，程序对于公权力的良性运作具有至关重要的意义，在城市房屋拆迁领域同样如此，程序制约是保障拆迁合法性的重要途径。按照正当程序的要求，公民应当能够参与、陈述意见并影响拆迁决定和补偿方案的确定，从而得以在公开、公平与公正的程序中保障自身利益。然而由于我国长期以来程序观念淡薄，因此在房屋拆迁领域的程序设置理念令人堪忧，公益性判断和利害关系人的参与明显不足。拆迁属于涉及当事人重大利益的行为，对于涉及当事人重大利益的行政行为，我国的《行政处罚法》、《行政许可法》分别规定了事先告知制度及听证程序，以从程序上保护利害关系人的利益。而《拆迁管理条例》中首先没有赋予被拆迁人对于拆迁许可证确定发放之前的异议权，没有赋予被拆迁人通过程序来维护自己合法利益的权利。其次，在拆迁补偿安置协议的达成和具体补偿安置的履行上，被拆迁人也处于不利地位。《拆迁管理条例》规定，拆迁人与被拆迁人“应当”达成拆迁补偿安置协议。如果双方不能达成拆迁补偿安置协议，拆迁人可以要求房屋拆迁管理部门进行裁决，如不履行裁决，政府可以实施强制拆迁。如此的程序设计将被拆迁人置于与政府部门进行对抗的境地，拆迁人可以裁决及强迁作为与被拆迁人谈判的筹码，使被拆迁人在利益谈判中处于弱势地位。另外，在被拆迁房屋的评估价格上，无论是评估机构的选定还是评估方法的适用也都对拆迁人有利。因此，拆迁实施程序的设置未从根本上平衡拆迁当事人之间的利益，而是更加偏重于保障拆迁项目的顺利进行和城市建设的推进，导致了城市房屋拆迁中居民与政府激烈对抗的局面。

（二）旧区改造拆迁实践中存在的主要问题

1、旧区改造拆迁地块的确定带有随意性

从现有的实践来看，推进旧区改造、进行城市更新虽然是政府的责任，但在一定意义上也可以说是政府的政绩工程。通过经营土地来经营城市建设和开发，城市财政在相当程度上为土地财政，在当前已非个别现象。因此，政府领导对于旧区改造，带有天然的冲动。在确定旧区改造地块，启动拆迁项目时，往往并不是从被改造地块居民的利益和意愿出发。而在城市规划方面，由于缺乏科学论证和严格技术考证以及法律制度的不健全，城市规划变更的现象比较普遍。由此造成了旧区改造地块的确定很大程度上取决于领导意志，而较少考虑改造的必要性与可行性。实践中存在着以“城市改造”、“提高土地利用效率”等名义进行圈地活动，借公共利益之名盲目开发土地，大规模进行拆迁的现象，引发了各种社会矛盾。

2、安置工作不透明，补偿安置利益考虑不充分

在拆迁补偿安置实践中，虽然拆迁方案都是公开公布的，但各被拆迁人实际获得了多少补偿并未完全公开透明。即使拆迁补偿协议完全公开，但有些补偿内容在补偿安置协议上没有反映，而是体现在拆迁单位自己掌握的内部材料，比如拆迁费用结算清单等材料上。实践中，拆迁人及拆迁实施单位出于各种因素，在拆迁补偿尺度的把握上有时会在不同的被拆迁人之间出现较大的差异性，特别是会出现配合动拆迁工作、较早搬迁的人得到的补偿比拖延搬迁的人得到的补偿低这种情形，改变了被拆迁人的心理状态，导致了本不应存在的矛盾的产生以及拆迁工作越来越难进行的后果。

依据现有的规定，拆迁安置的方式有价值标准房屋调换、面积标准房屋调换以及货币安置三种方式。这其中，被拆迁房屋价值的确定是补偿安置工作的基础。被拆迁房屋价值的确定是通过评估来完成的，评估采取的方式是评估被拆迁房屋的市场价值。但根据拆迁法律规范的规定，评估时间点以房屋拆迁许可证颁发之日为准，由于房地产价格的飞速上涨，该评估价很难反映被拆迁房屋的市场价值，尤其是在拆迁基地拖延时间很长的状况下，问题尤其突出。

拆迁对于被拆迁人来讲，不仅仅是被拆迁房屋的价值的补偿。旧区改造中，被拆迁房屋对于许多被拆迁人来讲是唯一的安身立命之所，房屋不仅仅事关居住，还关系着就业、子女教育、医疗、交通等利益。由于旧区往往处于市中心区域，医疗、教育等公共资源比较丰富，交通比较便利，居民的就业及其他生活安排均围绕原居住房屋展开，拆迁会改变原有的生活状态，可能造成生活成本的上升，比如工作、读书交通费用的上升，时间的延长等。这些隐性利益对于经济比较困难的家庭意义尤其突出，因为他们对于生活变动的适应能力比较差。实践中，拆迁补偿安置时往往被忽略了这些隐性利益，被拆迁居民大量搬往远离市中心的区域。这些区域的公共资源相对比较匮乏，造成被拆迁居民不仅生活条件未得到改善，反而造成了新的生活困难，产生新的贫困。对于被拆迁人的房屋用作经营或者为非住宅房屋的，拆迁可能还意味着其经营机会的丧失。现有的补偿标准往往采取一刀切的方法，比如上海按照营业面积来确定营业补偿，这种补偿方法难以充分补偿被拆迁人因拆迁造成的营业性损失。

以上问题，均反映出拆迁实际过程中被拆迁居民参与不足，被拆迁居民声音消失的现状。旧区改造为了改善居民的居住生活条件，但居民在参与过程中却处于被动状态，缺乏参与过程的主导性，在决策性参与阶段比较少，参与形式比较被动，对重要问题没有决定权。此外，居民参与缺乏机制引导和操作指南，缺乏共同参与的形式和路径，居民参与的博弈环节缺失。

3、观念上对被拆迁人的压力

在传统观念上，进行旧区改造既是政府的责任，也是政府推行的公共工程。在强调集体主义传统的中国，作为个体的被拆迁居民，应积极配合拆迁，而非消极抵制甚或反对拆迁。被拆迁居民不配合拆迁就是不服从大局、跟组织对抗、跟国家对抗的观念，在现实中尚占有一定的地位。如果被拆迁人与拆迁人在一定的期限内未达成拆迁补偿安置协议及时搬迁，会受到来自各方面的压力，比如居委会、自己单位或直系亲属的单位等。这种压力有时会迫使人并非心甘情愿的签订拆迁补偿协议，有时会适得其反，造成被拆迁人心理上的抵触。无论哪种情形，都埋下了矛盾的种子。

通过以上的分析，可以看出，旧区改造拆迁在法律上面临的最大挑战为旧区改造是否为公共利益，在操作层面上缺失通过被拆迁居民有效参与平衡拆迁双方利益的机制。本文所展开的居民决定机制，将围绕以上问题而展开。

二、旧区改造拆迁中居民决定机制的理论基础

（一）旧区改造与公共利益

依据法律规定，只有为了公共利益，政府才可以对居民的房屋进行征收拆迁。旧区改造是否是为了公共利益，是旧区改造拆迁是否具有合法性的法律基础。

旧区改造是否为公共利益，存在着分歧，因为公共利益这一概念本身就具有模糊性和不确定性。有的学者认为，旧城改造不能界定为公共利益。因为，一个人可以对自己的生活方式有自己的选择。脏乱差的地方，政府想改变，也必须以尊重个人的自主意愿为前提。[5]有的观点则认为，对于因危旧房改造而引起的房地产开发不能绝对的否定其公共利益。[6]我们认为，旧区改造是否为公共利益存在争议，是因为旧区改造与道路、桥梁、绿地、能源等市政公用设施的建设有所不同，后者是为了不特定的公众的利益，认定为公共利益基本无争议，而旧区改造不具有以上特点。旧区改造虽然也具有优化城市布局，改善城市功能等公共属性，但这一属性的利益特征并不明显，不能仅仅以此作为旧区改造为公共利益的依据。当旧区改造的根本目的在于改善旧区居民的居住生活条件，帮助居民提高居住水平，改善生活质量时，旧区改造就具有了在促进城市发展的同时，维护社会稳定，建设和谐社会的功能。此时实施的旧区改造，具有了目的上的正当性，即为了公共利益。2010年1月29日颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》中将“为改善城市居民居住条件，由政府组织实施的危旧房改造的需要”列为公共利益，也可以印证，在一定条件下，旧区改造也可以纳入公共利益的范畴。

（二）居民决定机制的理论基础

如上所述，当旧区改造的主要目的是为了改善该区域居民的居住生活条件时，可以将其拆迁行为纳入为了公共利益的范畴。当政府在确定旧区改造的区域和范围后，如何来认定该改造行为目的正当性的成立？如果该区域内大多数居民对现有居住状况比较满意，不愿意离开现有的住房，即使政府确实是为了改善该区域居民的居住条件而确定进行旧区改造，则违背大多数居民意愿得不到居民认同的良好意图能否认定为为了公共利益，不无疑问。因此，旧区改造是否反映了居民的意愿，确立的补偿标准和方案是否真正改善了居民的居住生活条件，只有通过居民的表决才能真正确定。也就是说，在旧区改造拆迁中应确立被拆迁居民的决定机制。

旧区改造拆迁中的居民决定机制，是指在旧区改造中，被拆迁居民的意见对旧区是否改造以及是否启动拆迁、如何拆迁起决定性作用的制度。其理论基础在于：

1、公民参与理论的要求

现代民主政治的一项重要特征是公民能够有效参与社会事务的管理尤其是涉及自己切身利益事项的管理。有观点认为，所有民主的价值和意义，只有通过公民参与才能真正实现。[7]公共治理理论认为，公共治理的目标是善治，善治的本质特征在于利益攸关者之间的合作管理，而公民是最直接的利益攸关者。善治的核心理念可以概括为公民参与、依法治国、政府透明性、回应性、合意导向等。[8]对公民权利的保障，依赖于权利主体的参与。参与者如果认为自己的参与不能影响到结果时，就会丧失参与的积极性，可能会引发道德风险。

公民的参与可分为制度化的参与和非制度化的参与两种类型，制度化参与是指公民通过法律所规定的步骤和程序参与影响行政决策的行为，除此之外的参与方式则称为非制度化的参与。非制度化参与主要有通过新闻媒体参与政策制定、通过网络参与政策制定、通过官民接触参与政策制定。非制度化参与由于缺乏相应的法律制度的约束，在实际运行中具有较大的随意性和不确定性，并且参与个体分散，缺乏组织性。因此，应尽量使参与方式制度化。制度化参与政府决策在我国目前主要有以下几种方式：通过人民代表大会制度参与政策制定；通过政治协商制度参与政策制定；通过多党合作制度参与政策制定；通过社会团体参与政策制定；通过信访制度参与政策制定；通过听证制度参与政策制定。在以上几种方式中，人民代表大会制度、政治协商制度、多党合作制度以及社会团体，主要通过代表或组织来实现参与活动，对于公民而言，属于间接参与方式，一般情形下也不会直接解决公民个体的事项。信访制度和听证制度属于公民可以直接参与的方式，可以直接解决公民的利益诉求。但信访制度一般情形下属于事后救济，往往是矛盾产生并且激化以后采取的参与方式，这决定了通过该种参与方式实现公民权利保护的成本较高，效果也不理想，我国近些年因拆迁引起的上访在信访中占了很大的比例，说明通过信访来解决拆迁矛盾并非好的选择。听证会这种方式属于决策程序过程中的参与方式，有效的听证制度能够通过程序中的交涉很好地吸收矛盾，消弭纷争，值得借鉴。

在国外的拆迁征收中非常注重被征收人的制度化参与。以美国为例，美国《重要空间法》规定的征收拆迁的正当法律程序：(1)预先通告。（2）政府方对拟征收财产进行评估。（3）向被征收方送交评估报告并提出补偿金的初次要约；被征收方可以提出反要约。（4）召开公开的听证会，说明征收行为的必要性和合理性；如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为。（5）如果政府和被征收方在补偿金额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。（6）法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换。（7）双方最后一次进行补偿金的平等协商，为和解争取最后的努力。（8）如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定合理的补偿金额。（9）判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。[9]从以上规定可以看出，该程序从开始到结束处处皆有被征收方的参与，并且其参与足可影响到拆迁是否能够继续进行下去。这给我们最重要的启示是拆迁程序的设计决不能以一方为中心来构建，而应当给予所有的参与者平等而公正的权利。

本文所讨论的居民决定机制即是将被拆迁居民参与拆迁制度化的一种尝试，在政府作出拆迁决定行为过程中，全面贯彻居民参与，不仅仅让被拆迁居民参与拆迁各阶段的决策，听取他们的意见，而且要让他们的意见来决定行政决策的作出与生效，以更加有效的保护居民的合法权益，消除政府与被拆迁居民的矛盾。有人认为强调公民参与会降低决策的效率。我们认为，公民参与决策过程并不见得会降低效率，它可能会降低政策制定的效率，但是它往往会因为切合民意而提高政策执行的效率，而且它可以通过提高决策的合理性来提高资源利用的效率。不民主、不理性的“高效”决策，不过是通过把问题置后或者外部化来掩盖其社会成本而已，而社会成本迟早都要还的。[10]

2、城市更新理论的启示

国外旧城改造的理论基本上是沿着“从形体规划出发的城市改造思想——对大规模城市改造反思——可持续发展的城市复兴思想”的脉络发展。国外旧城改造运动的大规模兴起始于第二次世界大战。二战以后，百废待兴，为了恢复遭到20世纪30年代经济萧条打击和受到两次世界大战破坏的城市，为居民提供更多的住宅和解决贫民窟问题，西方各主要国家都开展了大规模的城市更新改造运动，大规模消除贫民窟进行城市重建。在当时由CIAM(现代建筑师协会)倡导的城市规划思想的指导下，许多历史悠久的城市(包括伦敦、巴黎、慕尼黑等)都曾拆除大量的老建筑，修建各种标榜为“国际式”的高楼。对于贫民窟，当时采用的是推倒重建，将居民全部迁走的方式。但是这并没有从根本上解决贫民窟问题，而只是把贫民区从一处转移到另一处。更糟糕的是，它消灭了现有的邻里社区。因此这个运动并没有取得预期结果，虽然曾经一度带来城市中心区的繁荣，但是却给城市带来了更多新的问题。究其原因，主要是政府部门受到以物质规划为核心的近现代城市规划理论思想的深刻影响，没有充分考虑到城市改造问题的复杂性，简单地认为城市改造是城市物质改造或是以市场为导向的开发行为，最终导致给城市在一定程度上带来了巨大的破坏。人们开始对大规模城市改造进行反思。其中最有代表性的观点，有J.雅各布斯、L.芒福和C.亚历山大等人。J.雅各布斯在其著作《美国大城市的死与生》中强调“保持城市功用的多样性”、“小而灵活的规划”方式，指出小规模旧城改造是有生命力和充满活力的，是城市中不可缺少的，“大规模开发建设只能使建筑师们热血沸腾，是政客、地产商欢欣鼓舞，而广大群众往往成为牺牲者”。L.芒福则在《城市发展史》中认为“城市规划应当以人为中心，注意人的基本需求、社会需求和精神需求，城市建设和改造应当符合人的尺度”。C.亚历山大的《俄勒冈校园规划实验》中提出用新的连续性的规划指导城市改造的可能性，认为用中、小规模的包容多种功能的逐步的改造取代大规模单一功能的迅速的改造，同时对历史保护区内的新建筑的建设实行严格的控制。[11]约翰·弗里德曼（John Friedmann）指出，理想城市治理结果应当为“一个丰饶的城市，一个生态可持续的城市，一个适于居住的城市，一个安全的城市，一个主动包容差别的城市，一个关爱的城市”。[12]

从国外旧城更新的理论发展来看，旧区改造已从片面的追求发展规模转到注重以人为本、注重可持续发展方向上来。城市发展应具有包容性，能够包含差别性。在我国，城市发展的日新月异给城市面貌带来了巨大的变化，同时也使市中心城区土地的稀缺性日益显现。实践中也存在着国外旧城更新最初时的问题，即在市中心要消灭旧建筑，大规模的进行推倒重建。在有些城市，已经在一定程度上造成了经济上处于中下层的居民被迁往城市郊区居住，生活日益边缘化的现象，同时，也助推了房价的飞速上涨。因此，国外旧城更新理论启示我们，必须树立正确的城市发展理论，城市的发展要以人为本，包容各个层次的人群。也就是说，并非要强制性地消灭城市中的旧区，旧区并非一定要推倒重建。旧区是否要拆迁改造，应尊重居住于此的居民的意愿。

3、经济人假设

房屋的拆迁主要涉及居民的财产权。经济学上有著名的经济人假设，即正常的人在经济活动中都是理性的，都有将个人自身利益最大化的能力。每个人在经济活动中都能为自己确定目标，并且能用相应的手段努力实现其目标。面临拆迁与否以及补偿安置问题时，居民会从自身利益出发来作出自己的理性选择。这样的选择过程，实际上也是一个利益博弈和衡量的过程。居民会考虑到其作出投票选择的后果，以及如何在对方接受的限度内实现自己的利益最大化。而改造方也会在制定修改补偿方案时权衡自己的利益得失，寻求双方利益的平衡点。因此，采取居民投票多数决的方式，可以比较充分地实现双方的利益博弈。

4、私权的保护与服务行政的要求

旧区改造拆迁中实行居民决定机制，法律上的理论支撑在哪里？从法律上讲，房屋所有权系私权，私权事项应由个人自主决定。居民决定机制在法律理论基础上必须面对的一个问题是：为什么多数人的意见可以决定少数人的私权利。我们可以借鉴民法上的法律制度：建筑区分所有权理论。建筑物区分所有权制度中，业主行使自治权进行自治管理是通过多数决来实现的。《物权法》第七十六条规定，改建、重建建筑物及其附属设施，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。之所以规定多数决，并非对少数人权利的漠视。由于整个建筑物及其附属设施的不可分割性以及公共性，如果需经全体都同意，由于每个人利益出发点不尽相同，会造成以下后果：一是效率低下，事情久拖不决；二是会出现少数人捆绑大多数人利益的现象，势必影响大多数人的利益，影响公平效率。如果出现了多数人的决定侵犯了少数人权利的情形，可以通过诉讼等途径救济。旧区改造拆迁中的居民决定与建筑物区分所有权行使的基础不尽相同，旧区改造区域的全体居民相互之间一般情形下没有共有关系，居民多数决的方案不是自己制定的，也不是为了实现自治管理。但旧区改造系为了改善居民的生活条件，当大多数人同意改造并接受改造方案时，推进旧区改造就具有了目的上的正当性。由于土地的公共属性和建设项目的整体性，如果因少数人不同意而使旧区改造搁置，将会对社会效益产生消极的影响。因此，从法律制度价值上考虑，旧区改造居民决定机制具有正当性。

旧区改造中，收回土地许可拆迁行为系行政行为。从行政法角度而言，居民决定机制并不是完全由居民自主决定，而是行政行为的作出以民意基础作为前提条件，以提高行政行为的可接受性。近些年来，行政法出现了私法化发展的趋势，开始强调服务行政。行政既服务于公共利益，也服务于私人利益。在行政行为的作出过程中，不再片面的强调强制性，而是更加注重与行政相对人的合意。为改善居民居住生活条件而推进的旧区改造即是政府服务行政的具体体现，而对于居民而言，拆迁并不是从根本上剥夺居民的财产权，只是改变其拥有财产的形式和数量。因此，在愿不愿意改变，如何改变问题上，政府尊重绝大多数人的意见而作出行政行为，也是行政法的发展要求。

三、“二次征询制”及其实践

（一）“二次征询制”制度简介

“二次征询制”是对上海市在旧区改造试点项目中推行的事前征询制的更为形象的称呼。所谓二次征询，一是就是否愿意旧区改造征询居民意愿，二是就房屋拆迁补偿安置方案的签订征询居民意愿。在此过程中，成立征询工作小组（以下简称工作小组）和征询评议小组（以下简称评议小组）。工作小组由土地储备机构牵头，街道办事处配合，旧区改造和房屋拆迁管理部门指导，拆迁实施单位参加，主要负责宣传动员、调查摸底、制定方案、组织签约、公示结果等工作。评议小组由街道办事处牵头，居委干部、社会公信人士参加，主要负责咨询、监督、统计等工作，对居民提出的相关问题进行调查核实。二次征询制的具体实施程序如下：

旧区改造试点地块（中心城区拟采取土地储备方式实施改造的二级旧里以下房屋地块）确定以后，首先由试点项目所在地街道办事处在地块范围内张贴征询公告，逐户发放征询意见书（包括拟改造方式、国家和本市房屋拆迁政策等），并公示征询改造意愿的结果。愿意改造居民户数超过规定比例的（原则上不低于90%，由各区政府确定比例），土地储备机构凭街道办事处出具的愿意改造居民户数比例证明和相关申请材料，办理项目立项、规划等手续。愿意改造居民户数未达到规定比例的，暂停改造。

土地储备机构在取得试点项目建设用地规划许可证后，开展房屋拆迁补偿安置方案征询工作。在此阶段，首先由旧区改造管理部门在试点地块范围内，公告改造范围、土地储备机构名称、房屋拆迁征询方式和时限、工作小组和评议小组组成人员及联系方式等。工作小组宣传法律法规及政策，进行改造动员，并对试点地块内房屋情况和居民家庭情况组织调查摸底。在此基础上，工作小组根据房屋拆迁补偿安置的法律规定，制定房屋拆迁补偿安置方案。补偿安置方案的主要内容包括：被拆除房屋类型和建筑面积的认定标准和方法；补偿安置方式、标准和计算方法；安置房源基本情况和选购方法；房屋拆迁评估机构选定方法和候选名单；搬迁期限和奖励标准；特殊困难家庭认定办法和补助标准；附生效条件的房屋拆迁补偿安置协议的签订方法、签约期限；实施和停止改造的条件和要求；补偿安置结果公开的说明等。补偿安置方案制定完成后，由工作小组予以公示，公示期为15天。在公示期内，居民对补偿安置方案有异议的，书面反馈至评议小组。工作小组、评议小组根据居民的意见优化完善补偿安置方案，并予以公示。此后，土地储备机构可办理试点项目用地、房屋拆迁许可等手续。

土地储备机构在取得房屋拆迁许可证后，根据补偿安置方案与居民签订房屋拆迁补偿安置协议。协议中附加生效条件，即“在签约期内，签约户数达到规定比例的（原则上不得低于居民总户数的三分之二，由各区政府确定），本协议生效”。工作小组会同评议小组统计并公示签约结果，并公开房屋拆迁补偿安置结果。在签约期限内（一般为两个月,由各区政府确定），签约户数未达到规定比例的，可进入签约附加期（一般为一个月）。在签约附加期内，未签约居民仍可与拆迁人签订房屋拆迁补偿安置协议。在签约期满后（包括签约附加期），签约户数如果未达到规定比例的，则暂停改造工作；如果达到规定比例，拆迁双方当事人履行房屋拆迁补偿安置协议，按照法律规定和协议约定实施房屋拆迁。

（二）“二次征询制”的制度分析及实践效果

从上述情况来看，二次征询制与以往拆迁在制度上的最大不同在于确立了程序保障机制，使居民能够参与拆迁事务并表达意愿，并且居民的意愿和行为能够决定拆迁程序的启动与继续，也就是说，居民的意愿和行为可决定其居住地块是否进行拆迁以及拆迁能否实际得以实施。从该制度及其实践来看，其优势具体体现在：

1、从制度上保证了某一地区决定拆迁是该区域绝大多数居民的意愿

首先，设置了90%这一绝对多数的比例作为启动旧区改造的条件。在以投票实现多数决的法律制度中，一般是以过半数（又分为全部应表决人数的半数和半数以上参加者的半数等情形）、过三分之二（又分为全部应表决人数的三分之二和三分之二以上参加者的三分之二等情形）作为多数通过的比例。过五分之四已经是一个绝对多数的比例。我国现有法律中似乎没有以全部表决权数的90%以上作为多数决的比例，这是一个绝对多数的比例，确实保证了被拆迁居民对自身重大利益的意愿。

2、在制度上保证了所采用的补偿安置方案能够实现居民改善自身居住条件的愿望

补偿安置方案的初定是在对居民情况进行调查摸底的基础上制定的，制定后予以公示，并有15天的时间听取居民的优化意见。在听取居民意见的基础上进行补偿安置方案的修改，然后将正式的补偿安置方案再行公示。公示的程序能够在一定程度上保证方案中体现居民的意见。更具有约束力的制度是，补偿安置协议是按照公开的补偿安置方案签订的，协议也完全予以公开，并且在规定的期限内必须达到三分之二多数协议才能生效，否则该基地的拆迁工作即暂停一定的年限。上述做法尽可能保证了补偿安置方案的公平、合理。此外，对于具有特殊困难情形的被拆迁居民，也在制度内规定了公开的解决方案。安置补偿方案中包含了特殊困难家庭认定办法和补助标准，一般是由评议小组讨论决定，然后将决定结果予以公开，防止了以往假借困难补助暗箱操作的现象。

3、在组织上保障二次征询制能确实反映居民的意愿，保证征询结果的公信力

征询工作小组和评议小组均由多方人员参加，尤其是评议小组有居委干部以及社会公信人士参加，负责监督、统计工作，增强了公信力。在实际运作中，有的旧区改造基地从组织机制上进一步提高居民的参与度。例如卢湾区390地块，成立了四个工作组，其中一个工作组为社区联络组，由街道社区党员、拆迁公司党委书记、居民代表组成。390地块共有五个居民小组，原计划推选15名代表，由于居民比较踊跃，最后产生了17名代表。通过居民代表与拆迁方的座谈沟通，更好地体现居民的意愿。评议小组由人大代表、政协委员、房地局、民政局的工作人员、居民代表（由社区联络组推选）组成，在统计投票结果时，居民代表参与，邀请公证处参加。

在征询制试点地块的实践运作过程中，比较成功的经验在于：通过广泛的居民参与和充分的公开，将许多矛盾尤其是在补偿标准和方式上的矛盾消除在过程之中。从走访调查来看，征询制的实际运作中，很重要的一个环节在于充分让居民参与补偿安置方案的制定。在所走访的实行征询制的旧区试点地块，进行拆迁改造是大多数居民的意愿，第一轮征询中，同意拆迁改造的都顺利的达到了90%。决定拆迁工作能否顺利实施的关键，在于补偿安置方案能否被居民接受。以往的拆迁模式中存在的主要问题是，补偿安置方案没有充分听取被拆迁居民的意见，等到方案正式确定后矛盾凸显出来，再根据每户的要求临时调整，实际上使已公布的方案形同虚设，安置补偿没有了标准，反而激发更多的矛盾。为了避免以上情形，在确定拆迁补偿安置方案时充分发动居民参与。具体做法是，初步方案由拆迁方制定后，通过各种形式发动居民参与讨论，充分反馈意见。反馈意见可以采取书面形式，如果认为交流不充分，则采取座谈会的方式面对面交换意见，对居民疑惑或不满的问题进行说明解释。听取居民意见后，看居民对初步方案不满的理由是否具有可行性，能否在拆迁补偿安置方案中涵盖。然后推出最终的拆迁补偿安置方案。在补偿安置方案的确定与执行中，明确的指导方针是，人性化要体现在补偿安置方案中，操作要刚性。这样既采纳了居民的合理意见，又避免了执行中的随意性。同时在组织居民参与工作中，注意信息的公开，充分的公开保证了居民参与的真正落实。无论是采取投票表决还是填表式表决，所有的材料都应保存并可公开查询。

此外，征询制的实施还产生了居民之间自觉的进行说服工作的效果。由于每个人出发点的不同，一部分同意拆迁的居民在签约期内仍未签订补偿安置协议。当签约数临近生效比例而签约期快要结束时，已经签约的部分居民担心签约数达不到规定的比例导致拆迁工作暂停，会主动说服其相熟识的未签约居民签订协议。

实行征询制的试点地块启动以后，取得了不错的效果。表现在因拆迁引起的上访明显减少，个别上访反映的问题也不是以往集中的拆迁补偿实体问题以及拆迁暗箱操作问题，拆迁的进度明显加快等方面。

（三）“二次征询制”实践中需进一步研究的问题

二次征询制在实践中取得了不错的效果，但在调查中也发现，有一些问题需进一步研究：

1、居民代表的产生

虽然二次征询制的总体方案中并未规定居民代表，但在实践中，为了更加充分有效地听取居民意见，以及提高征询工作的公信力，有些基地采取居民代表参与工作小组和评议小组的做法。居民代表的产生，采取指定和推选相结合的方式。指定原先的居民小组长或楼组长担任居民代表，其余的居民代表采取推选的方式。在实际操作中，出现了居民认为推选工作不够全面，自己也要做代表的情形。居民代表如何产生，需要进一步研究并在制度中予以确定。

2、改造意愿通过的比例

二次征询制现确定的同意改造方可决定拆迁的比例为不低于90%，有观点认为该比例的确定没有依据，比例过高。现行的法律中规定以投票方式表决决定的事项，没有90%这样的比例。一般的多数决比例为过半数，重要事项的多数决比例为全体成员的三分之二。90%的比例远远高于三分之二，可能会给旧区改造工作增加难度。

3、共有产权人意见不一或承租人死亡未确定新承租人时协议的签订

依据《物权法》的规定，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或全体共同共有人同意才可处分共有的不动产。按照《上海市房屋租赁条例》及《拆迁管理实施细则》的规定，原房屋承租人死亡的，应从有承租资格的人中选定新的房屋承租人，如未选定，应由相关部门指定，如未指定，在拆迁时应共同协商确定。但实践中出现因家庭矛盾无法满足上述法律规定的条件的情形，此时，协议与谁签订才合法成为问题。

4、第二次征询未通过后拆迁许可的效力

依据二次征询制的设计，第一次征询通过后办理相关的用地等手续，发放拆迁许可证，但对于被拆迁居民而言，拆除房屋的工作尚未开始实施。只有在第二次征询通过后，实际的拆除房屋工作才正式开始。如果第二次征询未通过，则拆迁工作暂停，所签订的拆迁补偿协议未生效。但对于已经颁发的房屋拆迁许可证是否仍然有效，则未提及。如果失效，则带来另一个问题，即下次该地块再启动拆迁时，是否还需要再进行第一轮征询。

四、居民决定机制的制度设计

应当讲，二次征询制已经具有了居民决定机制的核心特征，即是否拆迁以及拆迁是否实际实施取决于被拆迁居民的意思表示，不再由行政机关单方决定。在制度设计时，可以二次征询制作为蓝本，加以丰富和完善。具体设想如下：

(一)需改造的旧区的确定机制：透明、专业

旧区的确定是改造的前提。哪些区域认定为旧区，并非在拆迁时才确定，而应事先由房屋主管部门、规划主管部门来确定，向社会公布。在居民决定机制下进行旧区改造，由于是否决定改造取决于该区域绝大多数居民的意愿，故可防止将非危旧房当作危旧房予以改造的情形。如何在确定的旧区中决定需改造的范围呢？由于旧区改造是一个系统性工程，涉及到城市的发展、功能调整、环境保护等方面，有时还涉及历史文化建筑的保护。因此，在确定需改造的旧区之前，应建立相关的论证制度。如果不经论证直接委诸于居民投票，可能某些涉及公共事项的内容就会被忽略。比如历史文化建筑的保护，对于普通的居民个体而言，可能并非其关注的内容，如果将历史文化建筑列入了旧区改造范围，则有可能会出现以多数人意愿的名义将历史文化建筑予以拆除的情形。因此，在确定需改造的旧区时，政府应召开由发展改革、规划、房地、环保、文物保护、居民代表和专家参加的论证会，以决定需改造的区域。

（二）居民决定机制中的制度构成

1、政府的定位

无论是现行的拆迁制度还是以后定位于征收拆迁，政府在旧区改造中都不可或缺。在居民决定制的语境下，虽然拆迁的启动由居民多数决来决定，但政府仍然是这一工程的发起者和组织者、产生争议时的裁断者。政府应定位于引导居民做出理性选择，组织和指导居民自决程序顺利有序进行，平息纠纷，维护居民合法权益和公共利益。

2、居民决定机制的组织机构

组织机构的设置应有助于增强政府在拆迁过程中行为的公信力。我们认为，可借鉴二次征询制的设置，在拟改造的区域成立旧区改造工作委员会和评议委员会。工作委员会由做出拆迁决定的政府工作人员、拆迁方工作人员、街道干部、居委会工作人员组成，负责政策宣传、意见征询、补偿方案草案的拟定和修改等。在工作委员会下可设工作小组，为了更加充分有效地听取居民意见，可成立由居民代表参加的居民联络小组，收集居民的意见。评议委员会负责居民意见的表决统计监督、特殊事项的决定，评议委员会应吸收一定比例的居民代表参加，还应有与拆迁无关的第三方人员参加，如人大代表、政协委员、律师、街道、民政局的工作人员等，以保证行为的客观公正性。对于范围小，人数少的基地，工作委员会中可以不设居民代表。

3、居民决定机制表决的规则

居民决定机制的总体框架可移植二次征询制，即居民表决可分为两次，第一次是就是否改造进行表决，第二次是以签订协议的方式来对补偿安置方案进行表决。表决权按照房地产权证或公房租赁凭证来计算，每证一个表决权，没有房地产权证的私房按建房执照或其他材料来统计，一般每套房屋计算一个表决权。第一次表决时每个表决权户可派一名代表参加，不限于产权人或者房屋承租人。第二次表决即签订协议时应以产权人或房屋承租人为准，产权人或房屋承租人有特殊情形不能参加而委托其他人签订的，应出具能够确定委托系真实意思表示的委托书，如在拆迁工作人员面前亲自书写委托书、委托经过公证或者律师见证等形式。以上规则和要求应在征询伊始就要在征询地块范围内公布告知。

第一次表决可采取召开居民大会投票表决或者以表格征询意见的方式进行。召开居民大会投票表决的，应由评议小组中的第三方人员、居民代表统计，现场可随机指定居民监票，另可规定应由公证处现场公证。以表格征询意见的，为确保征询意见的真实性，征询意见时应要求填写意见的人在表格上签名。表格征询意见统计完毕后，应公示结果并告知，在一定天数内（比如五天）居民可到工作委员会处查询表格材料，如对表格填写内容真实性有异议，可向评议委员会提出，由评议委员会核查决定。第二次表决以在规定的期限内签订补偿安置协议为表决方式，因此，应重点解决协议签订的真实性和合法性问题。关于签约主体以及如何保障签约主体的真实性，上面已述及。为了保证统计的真实性和补偿方案的公平性，已经签订的协议都要及时公开。

4、表决的效力规则

考虑到是否进行房屋拆迁改造的意愿反映比较容易确定，而补偿协议的签订涉及的问题比较复杂，第一次和第二次表决的通过比例应有所不同。我们认为，具体的比例应反映大多数居民的意愿为恰当。就第一次表决而言，二次征询制所定的90%确实反映了绝大多数居民的意愿。但考虑到旧区多数居民的居住情况，以及土地的稀缺性，旧区改造对城市整体的功能等因素，第一次表决通过的最低比例可适当下调至80%。以90%作为最低比例，可能会导致旧区改造工作的推进进度难以符合现实的需要。第二次表决可沿用征询制所定的比例，即为全部表决权的三分之二以上。第一次表决中涉及同意票的认定，同意票应以填写同意改造的为准，弃权票视为不同意。

5、居民代表的产生

在居民决定机制中设立居民代表，是为了让拆迁方与居民更有效地进行沟通，促使改造工作的顺利进行，也是为了增加意见征询、方案制定过程中的透明度，增强工作的公正性，减少纠纷的产生。也就是说，居民代表一是起代言者和桥梁的作用，作为居民心声的代表将居民意见反映给拆迁方，同时将拆迁方的政策向居民宣传；二是起监督者的作用，监督表决过程的公正性。做居民代表，对于居民代表个人而言，主要为义务性工作，为被改造范围内的居民进行服务。

关于居民代表的人数，应根据改造基地范围的大小来确定。一般情形下以居民小组为单位进行确定，每个居民小组确定2至5人。然后从选出的代表中推选2至5名参加评议委员会。

居民代表的推选工作可在街道或者居委干部的组织下进行。可在确定拟改造范围伊始，先通过居民小组长以上门问卷方式征询是否愿意做居民代表。如果愿意做居民代表的人数较多，可召集在一起协商确定，不能协商确定的，可采取投票或者抽取的方式确定。如果无人愿意作居民代表，可采取由居委会干部指定方式。推选出的居民代表参加工作小组，然后再从这些代表中推选部分代表参加评议委员会。具体推选方式可采取协商确定、投票或者抽取等，根据拆迁基地的具体情况来确定推选方式。

6、关于补偿方案的确定

旧区改造拆迁第一次表决通过后，说明改造系绝大多数居民的意愿，政府应致力于推动第二次表决的成功。第二次表决成功的关键在于补偿方案的制定。从司法实践及拆迁实践来看，补偿方案标准不明确、模糊空间过大是纠纷产生的主要根源。补偿内容中，往往既有房屋价值部分，又有按照安置人口计算的部分，部分房屋产权人由于户口不在被拆迁房内，不被认定为应安置人口，享受不到拆迁的优惠政策；应安置人口的认定较有弹性，操作空间比较大；补贴具有随意性，往往以一次性补贴的名义人为上造成差异。在居民决定机制中，补偿方案的制定应以明确易行，不引发矛盾为方向，以尽可能满足居民要求为价值导向，执行中要以刚性为主，特殊情形应通过一定的程序来认定。具体补偿方案中，应以被拆迁房屋的价值为基础，按照房地产权证或公房租赁凭证为单位，按证补贴，剔除人口因素，这样可以防止因拆迁安置而改变了原共有关系的现象，避免产生新的矛盾。对于居住困难的，可以住房保障方式进行安置，而非由拆迁补偿来解决。

7、签约期及相关问题。

由于房地产市场近些年来基本呈单边上扬态势，某些时段上涨幅度巨大，在签约期内居民签订的协议要等到协议符合生效条件才开始实施。如果签约期过长，可能会使签订货币协议的居民利益受损。因此，签约期时间不宜过长，以2至3个月为限。

8、未签约居民补偿问题的解决。

未签约居民未签约的原因，可能是对补偿方案不满意，也可能是因家庭矛盾的缘故。对于在签约期内未签约的居民，可在签约期外给予一定的协商期。在协商期内仍无法达成协议的，由相关政府机关按照基地的补偿安置方案进行裁决。裁决应以房屋安置方式而非货币化方式，主要是为了保障居住，同时也防止房地产价格上涨造成的明显不公平。因家庭矛盾无法产生合法的签约主体的，应及时通过裁决来解决。裁决时需注意的是，裁决所依据的应是基地公布的补偿安置方案，不能因裁决而排斥基地补偿安置方案的适用，这样会产生公平性问题，让裁决变成一种惩罚性措施。如果对先签约的居民有特别奖励，也应在公布的基地补偿安置方案中注明。

（三）拆迁许可的制度设计及纠纷解决

按照现行的二次征询制，第一次征询后通过后可颁发房屋拆迁许可证，第二次征询通过后拆迁房屋工作正式启动，如果未通过，则旧区改造工作暂停，暂停期间一般为二年。在这种制度设计下，暂停期间内，已做出的拆迁许可的效力如何，对拆迁基地再次启动拆迁时是否需再进行第一轮投票，都是比较难以解决的问题。如果暂停期内拆迁许可仍有效，则拆迁期限需不断延长，对居民生活带来较大的不利影响。如果拆迁许可证因第二次征询未通过失效，则该行政行为实际上带有不确定性，制度成本过高，同时可能会因居民信赖拆迁许可而产生其他问题。因此，我们认为，有必要对现行的二次征询制进行制度上的改变。

能否在第二轮征询通过后再颁发房屋拆迁许可证？我们认为在制度设计上不存在障碍。现有的二次征询制是第一轮征询通过后，办理用地规划手续，然后确定拆迁计划和拆迁方案，再办理用地手续，颁发拆迁许可证，再进行第二轮征询，签订附生效条件的拆迁补偿安置协议。在这个过程中，第二轮征询不影响其他手续的进行。换个角度考虑，不妨将签订附生效条件的拆迁补偿安置协议即第二轮征询作为颁发拆迁许可证的前置条件，如此则避免因第二轮征询未通过而带来的上述问题。具体设想如下：在第一轮征询通过，拆迁计划和拆迁方案确定后，拆迁主管部门发布预拆迁公告。预拆迁公告中表明该基地准备启动拆迁，并告知在规定的签约期限内，如果签约户数超过基地应签约户数的三分之二，则颁发正式的拆迁许可证，所签协议生效；如果签约户数未达到三分之二，则宣布预拆迁公告失效，所签协议不发生效力，本次拆迁改造工作停止，该基地在一定年限内不再进行拆迁改造。下次再确定对该区域进行旧区改造时，重新启动第一轮征询程序。

在这种制度设计中，预拆迁公告作为阶段性的行政行为，主要是推动行政程序的向前进行，对被拆迁居民的权利义务尚未产生实质上的影响，因此，对预拆迁公告，可不赋予公民救济权利。对于颁发的房屋拆迁许可证，被拆迁居民如不服，可提起行政复议或者行政诉讼。在进行合法性审查时，重点应审查居民表决结果的真实性。对于表决的审查，应首先从表决程序的设置上来保证表决结果的真实性，在发生纠纷时，也主要审查表决是否按照法定程序来进行。对于补偿问题裁决的审查，主要着眼于公平性，即是否按照公布的补偿方案来裁决，有无应考虑的特殊情形等。

余论

本课题讨论的制度背景仍是现行的拆迁制度。旧区改造拆迁是否纳入以后的征收拆迁制度中，现尚无定论。从公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（征求意见稿）中，已经将其纳入了征收的范畴，并且在程序上与二次征询制颇有相似之处。应当说，由国家先将土地收回再行处分土地在法理上是通顺的，但可能需要面临的实际问题是，旧区改造拆迁中政府是否具有充足的财力来支撑。在居民决定制的制度背景下，是否一定通过行政征收，由政府进行补偿的方式进行旧城改造，仍是一个值得探讨的问题。

编后语：课题研究以现行拆迁法律制度和实践运作作为分析对象，从宏观层面和微观层面深入剖析了拆迁中被拆迁居民参与薄弱的制度根源。同时，课题又从城市更新、公民参与、经济分析、法律理论四个方面探讨了居民决定机制的理论基础，论证了旧区改造拆迁法律上的正当性和实践的可行性，为该机制的确立排除城市发展、民主政治、依法行政观念上的障碍，有助于该机制在我国旧区改造拆迁中的正式确立。此外，课题研究比较全面地分析和总结了“二次征询制”在执行中的经验及问题，并在此基础上对居民决定机制提出了制度设想和完善建议，对推进依法实行旧区改造、实现和谐拆迁，具有一定的学术参考价值。

课题组组长简介：

殷勇，男，现为上海市高级人民法院审委会委员、行政庭庭长。

（本期责任编辑：陈素萍 核稿：王天品）

 

[1] 考虑到本文讨论的主题，对拆迁矛盾的分析也侧重于从居民参与角度来展开。

[2] 例如，2009年12月，北京大学法学院的5位学者上述全国人大，建议审查《拆迁管理条例》的合法性。

[3] 2010年1月29日，国务院公布了《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》，表明《拆迁管理条例》的修改已提上了议事日程。

[4] 以上情形是针对原国有土地使用权为划拨使用而言，对于出让地块土地使用权，如提前收回，则需经过公告，确定补偿安置方案，具体参见《上海市土地使用权出让办法》第二十九条、第三十条的规定。

[5]参见：《北大教授谈商业拆迁：被拆迁者有权力漫天要价》，引自http://www.sina.com.cn,2009年12月17日。

 

[6]参见张豪：《论房屋拆迁中土地使用权的收回模式：香港的启示》，载于《中国土地科学》第23卷第5期，第71-75页。

[7] 转引自霍海燕：《试析我国公民参与政策制定的方式》，《华北水利水电学院学报（社科版）》，第25卷第5期，第26页。

[8] 参见刘武军：《公共治理与公民精神培育》，《学习月刊》2009年第9期，第4页。

[9] 参见张承银：《中美城市房屋拆迁制度的比较与思考》，《中国房地产》2005年第8期，第54页。

[10] 参见刘瑜：《民主的细节》，上海三联书店2009年版，《越民主，越低效？》篇。

[11] 参见王霞：《我国旧城改造拆迁补偿安置机制研究》，第6页，载于《中国知网》。

[12] 参见贾培垌：《城市土地开发中的利益博弈与治理分析》，第4页，载于《中国知网》。