《政府法制研究》2014年第7期（总第263期）

本市违法建筑的成因、拆违现状及对策研究

●本课题所称的违法建筑，主要是指狭义上的违法建筑。外延上包括：（1）未依法取得建设工程规划许可的建设工程；（2）未按照许可内容进行建设的建设工程；（3）超过批准期限逾期未拆除的临时建设工程。

●本市拆违工作存在的突出问题主要集中在：一是在管理体制方面，多头执法、界面不清、推诿扯皮的现象突出，拆违体制尚未完全理顺。二是在工作机制方面，重拆轻管，对违法建筑的管控压力集中于后段执法，共同治理机制还未有效形成。三是在法制保障方面，需要及时研究应对措施，加强制度创新。

●进一步完善本市拆违执法工作的对策和建议，在体制方面，相对集中拆违执法权，实行由一家为主进行查处；在机制方面，要坚持拆管并重、堵疏结合，加强源头管理，形成违法建筑的共同治理机制；在法制方面，要指导拆违实施部门用好用足现有法律资源，并从建立长效机制入手，加强拆违制度建设。

《政府法制研究》

2014年第7期（总第263期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

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印刷日期：2014年7月25日

本市违法建筑的成因、拆违现状及对策研究

课题组组长：刘五生

课题组成员：诸晓鸣 徐 东 池 斌 朱振生

执笔人：徐 东

引 言

违法建筑作为城市管理的顽症，一直是媒体报道和市民投诉的热点，多年来居于本市“12319”等热线的投诉举报前列。违法建筑不仅严重影响市容环境，破坏城市规划秩序，而且往往存在安全隐患，危害人民群众的生命财产安全。长期以来，本市高度重视违法建筑的整治、拆除工作，出台了一系列的法规文件，完善相关工作机制，坚决遏制新增违法建筑，逐步消除存量违法建筑，取得了明显成效。然而，在利益驱动、生活需求等多重因素的影响下，违法搭建现象仍然比较突出，在部分区域仍有蔓延势头。在强调依法行政、保障民生的大背景下，拆违工作面临着诸多的问题和挑战，违法建筑的整治效果与群众期待还有一定的差距，“拆违难”成为全市及至全国普遍反映的问题。“拆违难”难在何处，如何破解？研究这一问题，不仅具有一定的理论意义，更具有创新行政执法体制、破解城市管理难题的实践价值。

围绕这一问题定位，2013年我们到黄浦、长宁、闸北、嘉定、金山、崇明、浦东等区县进行了专题调研。本报告从拆违实施部门反映强烈的问题入手，以本市违法建筑为主要研究样本，对违法建筑的概念、成因、拆违工作中的突出问题进行分析，并结合国家和本市相关法律法规和政策文件，努力从体制、机制、法制等方面进行理念和制度上的创新，提出针对性的对策建议。

一、违法建筑的概念和认定

概念是对事物本质属性的认识。科学、合理地界定违法建筑的概念，对于相关的制度设计和执法实践具有重要意义。对概念认识不清，往往导致在立法中产生制度设计上的偏差，在管理和执法中产生适用上的混乱。实践中执法部门面临的一些执法难题，如阳光房要不要拆、破坏承重墙如何执法、私挖地下室谁来管等，都与违法建筑的概念不清、认定模糊有关。因此，为了明确研究的对象，需要对违法建筑的概念进行必要的界定，这也是进行相关制度设计的前提和基础。

（一）广义的违法建筑和狭义的违法建筑

违法建筑，从语义上分析，是指违反法律规范要求建造的建筑物、构筑物或者其他设施。关于违法建筑的定义，学术界未有共识性的界定，而法律上也未有明确具体的规定。从目前国家和地方的立法层面来看，法律法规规章中使用的违法建筑，主要可分为广义上的违法建筑和狭义上的违法建筑。

广义上的违法建筑是指一切违反法律、法规、规章相关规定的建筑物、构筑物。我国现行的许多法律法规都对建设行为都做了相应规范。例如，《公路法》第81条规定，违反本法第56条规定，在公路建筑控制区内修建建筑物、地面构筑物或者擅自埋设管线、电缆等设施的，由交通主管部门责令限期拆除，并可以处五万元以下的罚款。逾期不拆除的，由交通主管部门拆除，有关费用由建筑者、构筑者承担。其他相关的法律法规还有《建筑法》、《土地管理法》、《环境保护法》、《水污染防治法》、《防洪法》、《文物保护法》、《公路法》、《草原法》、《消防法》、《电力法》、《防震减灾法》等等。

狭义上的违法建筑主要是指违反城乡规划相关法律法规，未依法履行建设工程规划许可批准手续的建筑物、构筑物。建设部2005年发布《城市房屋拆迁工作规程》第11条第1款规定：《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。2007年新颁布的《城乡规划法》第40条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。据了解，目前地方关于制止违法建设、拆除违法建筑的立法中，基本上以《城乡规划法》为主要立法依据，所称的违法建筑主要是狭义上的违法建筑。例如，2013年10月1日起施行的《浙江省违法建筑处置规定》第3条明确规定：本规定所称的违法建筑，是指未依法取得规划许可证或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物，以及超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城市、镇规划区内的违法建筑和乡、村庄规划区内的违法建筑。本市1999年通过，2009、2012年两次修订的《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称《拆违若干规定》）虽然没有对违法建筑进行直接定义，但在适用范围上采用的是狭义上的违法建筑概念。《拆违若干规定》第2条规定：本规定适用于本市行政区域内除乡、村庄规划区外未依法取得建筑工程规划许可证的违法建筑的拆除。

（二）违法建筑概念不清在执法中产生的现实问题

由于国家和本市立法层面并未对违法建筑的定义和认定标准作出具体明确的规定，因此，在对违法建筑的管理和执法中，经常会面临两个问题：（1）该建设工程是否属于或构成“违法建筑”，如破坏承重墙，擅自封阳台、挖地下室、搭雨蓬、建阳光房等；（2）如果在某法规文件中未对违法建筑的范围进行专门界定，则条文中所出现的违法建筑是广义的违法建筑还是狭义的违法建筑？

进而言之，从法律适用的角度，前段所述问题会经常在执法实践中产生两方面的争议：（1）适用的法律规范。如果对违法建筑认定不清楚，就会产生适用法律依据的困难：是适用城乡规划法、还是适用其他法律法规，抑或都可以适用？（2）执法主体。由于我国目前还是以条为主的执法体制，适用不同的法律规范，依法应由不同行政主体来管理和执法，适用相应的责任和处罚条款。因此，违法建筑的界定不清，一定程度也导致了部门之间在管理和执法中的推诿扯皮，导致问题得不到有效解决，引发诉讼信访。

例如，本市Y区张××因楼下305室住户装修过程中擅自敲掉承重墙，多次向物业、区房管局反映。区房管局调查取证后发出限期整改通知，责令恢复原状，但305室住户拒不履行。区房管局根据《行政强制法》向区法院申请强制执行，但区法院拒绝受理。区法院认为根据最高院司法解释，涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已授予行政机关强制拆除权，法院不再受理类似非诉行政执行申请。区房管局则认为，根据《上海市住宅物业管理规定》，破坏承重墙不属于违法建筑，因而不应适用城乡规划法和最高院的批复。

（三）本课题所称的违法建筑

长期以来，本市城市管理的违法建筑问题集中在违反城乡规划擅自搭建方面。这一领域的违法建筑问题最多、情况最普遍，且具有共性。从各地关于查处违法建筑的立法实践来看，也主要是以城乡规划法为上位法依据。因此，从本市违法建筑的主要形式，以及拆违工作的实际出发，本课题所称的违法建筑，主要是指狭义上的违法建筑。外延上包括：（1）未依法取得建设工程规划许可批准手续的建设工程；（2）未按照许可内容进行建设的建设工程；（3）超过批准期限逾期未拆除的临时建设工程。违法建筑的“建筑”，应当包括建筑物、构筑物和其他设施。从本市实际出发，本课题重点研究城市、镇规划区内的违法建筑。

二、本市违法建筑的形式和成因

从历史和地理环境上看，上海是一个人口和物流高度集聚的移民城市。外来人口的不断涌入和高度的城市化是其基本特点，旧有的规划和建筑空间往往不能满足现实需要，客观上推动了违法建筑的不断增长。

（一）主要形式

在具体形式上，中心城区违法建筑主要表现为“长高长胖”，而郊区县主要体现为“无中生有”。

1、住宅小区内的违法建筑。主要表现为在天井、露台和自家房屋周围搭建违法建筑；或者破墙开门，侵占公共绿地和通道；或者私自对别墅改建、扩建。

2、道路两侧的违法建筑。主要发生在城郊结合部、集镇地区，部分企业、居民在道路或公路两侧搭建简易板房，用于经营活动或者对外出租。

3、企业单位搭建的违法建筑。一些企业单位和工业园区内的工厂，为了扩大生产或者改善员工居住环境，未经批准或者许可，在原有建筑物上扩建、升建，或者在空地上建造违法建筑。

4、农村地区违法建筑。主要表现为农民为了生产、生活、出租等，通过新建、翻建、扩建等方式占用房前屋后的空地、晒场、耕地、通道搭建的违法建筑。

5、其他类型的违法建筑。如一些公共设施管理部门将其管理的公共设施出租后缺乏有效管理，成为违法建筑多发的部位，如高压输电走廊、高速公路、高铁沿线等区域的违法搭建。

其中，市民投诉比较集中的是居住区内的违法搭建，突出表现在老旧小区和别墅区的违法建筑。老旧小区的违法建筑主要是为了改善基本居住条件进行的违法搭建，如在原有住宅基础上进行扩建、加层，在天井、过道内进行搭建等。别墅区违法建筑有以下几种形式：一是空中发展型，如在露台上搭建房屋、在房顶上加层升高；二是横向扩充型，如占用绿地圈占自家花园庭院等；三是地下延伸型，如擅自开挖地下室等；四是整体推倒重建型。

（二）成因分析

从调研的情况看，违法建筑屡禁不止，最根本的原因还在于利益驱动。尤其是随着房地产价格的持续上涨，违法搭建带来的巨大利益更加刺激了违法建筑的蔓延。据报道，一位装修工人给采访的记者算了一笔账：某花园小区住宅现有面积200多平米，市场价700多万，如往外、往上扩一点，很容易扩到300多平米，能卖到近1000万。[①]另外一个重要原因是基于改善居住条件的需要。在中心城区，问题比较多的集中在为解决基本生活困难的搭建；而在郊区县，问题比较多的集中在别墅区为改善现有居住条件的搭建。具体来看，主要基于以下几方面原因：

1、解决基本的居住生活困难。由于我国城市建设和住房保障制度还不能解决各层次的住房需求，居民为了改善居住条件、解决基本生活困难进行违法搭建。在一些老旧小区这种违法情形比较普遍。一些低收入家庭为解决实际困难在原有住房基础上进行的改建、扩建，如在房顶上进行加层，在天井内搭厨房、洗澡间；部分老旧小区因建成时间久远，结构和设施老化，出现诸如漏水、裂缝等影响居住环境和安全的问题，在改造需求无法得到规划批准的情况下，业主往往自行修缮、翻建甚至重建。

2、改善现有居住条件。这在普通小区和别墅区比较常见。主要是业主或者使用人，为扩大可使用的居住活动空间，或者改善居住条件，未经批准进行乱拆乱建、占用公共空间等行为。常见的有私自开挖地下室、在公共部位建阳光房、毁绿建车库、自建小花园等。

3、从事经营活动或者出租获利。这也是近年来驱动违法建筑屡禁不止的重要原因。近年来本市城镇化进程加快，房地产价值巨大，部分单位、个人为了牟利，想方设法进行违法搭建，以增加的面积从事经营活动或者出租出售获取利益。在商业街、工业园区、城乡结合部的城中村这种现象比较突出。往往是当地政府集中整治后有所好转，一不注意又反弹蔓延。常见的有沿街搭建经营用房、破墙开店、加层出租、厂房扩建等。

4、获取动拆迁补偿。近年来本市城市建设和动拆迁力度较大，补偿的标准越来越高。为获取更多的动拆迁补偿，一些动拆迁对象试图通过突击建设的方式，增加动拆迁补偿面积。据了解，虽然按照《国有土地上房屋征收和补偿规定》，违反规定实施新建、改建、扩建房屋的，不予补偿。但在实际操作中，为了按时完成动拆迁任务，减少诉讼闹访，有些地方还是不得已对违法建筑给予了一定的补偿。

5、历史遗留的存量违法建筑。主要基于两方面原因：一是我国的规划法制有一个渐近发展、逐步完备的过程；二是城市规划的制定修改是动态的，而许多不符合规划、无证的建筑是历史形成的。如城乡结合部一些手续不全的开发区厂房、在农民宅基地上建造出售的“小产权房”等。根据建设部《城市房屋拆迁工作规程》第11条的规定，《城市规划法》实施后，未取得规划许可证或违反规划许可证规定进行建设的，以及临时建筑使用期限届满未拆除的为违法建筑。《城市规划法》实施前违法建筑认定，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门充分考虑历史情况，依据所在省、自治区、直辖市人民政府规定处理。

另外，一些地方为了解决某些现实问题，未履行许可手续擅自搭建违法建筑。如有的街道社区为了安置回沪人员、解决居民集体活动用房在公共区域搭建、改建的违法建筑；有些地方为发展新产业未经批准对废弃老厂房进行改造、出租等。

通过以上分析，可以看出，违法建筑的形式和形成原因多种多样，既有历史的因素也有现实的原因；既有利益驱动也有民生需求。因此，在制度设计和执法实践中应当采取分类处理的原则，注意方式方法，不宜采取简单一刀切的作法。从主观过错和客观危害性上看，基于2、3、4形成的违法建筑的社会危害和影响较大，应当是违法建筑整治和制度约束的重点。而对1、5，考虑到具体情况，应当采用堵疏结合的方法分类处理、逐步化解。

三、本市拆违工作的现状与问题

（一）本市拆违工作现状

多年以来，本市积极开展违法建筑查处工作，把治理违法建筑作为城市管理的重要内容。市委、市人大、市政府领导多次就违法建筑整治拆除做出批示，提出工作要求。当前，市、区县、街镇三级拆违工作框架初步形成，各级拆违机构基本健全，拆违工作机制不断完善，拆违队伍日益充实壮大，初步形成了“源头管控、聚焦增量、拆控并举、部门协同、常态监管”的工作格局。

在拆违工作体制上，2004年以来逐步由规划部门一家负责，调整为由区县拆违办协调，规划、房管、城管三家部门具体实施的“3+1”体制。根据国家城市规划法和1999年《拆违若干规定》，规划部门负责违法建筑查处工作。为了解决执法界面不清、执法力量不足等问题，本市相关法规、规章、文件多次对拆除违法建筑的部门职能分工作了调整。2004年1月市政府发布的《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》，授权城管执法部门集中行使构成“四个妨碍”（妨碍公共安全、公共卫生、城市交通和市容景观）的违法搭建行为的处罚权；2004年8月市人大常委会颁布的《上海市住宅物业管理规定》明确了房屋管理部门对住宅物业管理区域内违法建筑的查处职责。2009年修订的《拆违若干规定》进一步完善了这一体制，明确市和区县人民政府统一领导和负责所辖区域内的拆违工作，市城乡建设管理部门和区县政府指定部门具体负责拆违工作的综合协调，规划、房管、城管执法部门按照相关法律法规和市政府的规定分别负责拆违。

2009年《拆违若干规定》修订后，上海拆违工作进入新的阶段，拆违力度明显加大，对在建违法建筑的拆除率明显提高，拆违工作取得了阶段性成效。据统计，2005年至2008年四年间，本市共拆除违法建筑1083万平米。2009年《拆违若干规定》修订实施以来，本市从2010年到2013年11月底，近四年来累计拆除违法建筑已超过1870万平米，其中拆除新增违法建筑超过330万平米（见表一）。

表一：近年本市拆违总量分析（2010－2013）

（二）当前本市拆违工作存在的突出问题及分析

总体来看，本市近几年拆违总量巨大，在建违法建筑投诉受理后的拆除率不断上升，2012年、2013年对在建违建举报受理后的拆除率超过9成（见表二）。

表二：在建违法建筑举报受理后的拆除率（2010－2013）

但同时应当清醒地看到，本市违法建筑仍然面多量广，违法建设的情况还很普遍，各区县拆违工作还很不平衡，违法建筑整治成效与上海建设社会主义国际大都市的要求还有相当大的差距，拆违执法的规范和效率尚未达到市民的期盼。根据对最新的普查结果，截止2011年全市存量违法建筑为331,755处，1935.6万平米，而截止2013年全市存量违法建筑增至421,338处，2972.27万平米，违法建筑管控整治的形势仍然比较严峻（见表三）。

表三：2011、2013年本市存量违法建筑普查结果对比

在调研中，拆违部门普遍反映拆违难、阻力大，拆违工作在体制、机制、队伍建设、法制保障等方面仍然存在一些亟待研究和解决的问题。具体来说，问题主要集中在以下四个方面：

一是在管理体制方面，多头执法、界面不清、推诿扯皮的现象突出，拆违体制尚未完全理顺。

“3+1”拆违体制建立以来，对于加强拆违工作执法力量，推动多部门共同参与拆违整治发挥了积极作用。然而，这一执法体制在实施中也带来了一些问题，主要表现在多头执法、界面不清、推诿扯皮的现象比较突出。由于违法建筑分布较广、形态多样，为了解决分工问题，市政府多次发文努力予以明确，目前主要按照《上海市人民政府办公厅关于同意进一步明确本市拆除违法建筑相关部门职责分工意见的通知》（沪府办发[2009]93号，见附件）执行。93号文主要以违法建筑所处区域对3家拆违实施部门的职责进行划分，诸如是否属于物业管理区域、是否在建筑物本体内、是否是属于特定公共场所等。这种划分方法，在“拆违难”的背景之下，不可避免产生争议、推诿的现象。实践中，区县拆违部门往往以各自市级主管部门的说法为据，影响了拆违工作的规范和效率，反而陷入“三个和尚没水喝”的局面。例如，根据93号文的规定，城管执法部门负责城市道路两侧违法建筑的拆除。在调研中，有些区县城管、规划、房管部门就如何理解“道路两侧”发生争议，有的理解为道路红线范围内的公共区域，有的理解为道路两侧“四个影响”的违法建筑，有的则认为道路两侧公共区域违法建筑归城管、私房违法建筑归规划、公房违法建筑归房管等等。

为了解决多头执法、界面不清带来的问题，市政府多次发文要求完善区县拆违办工作机制。根据市政府文件要求，区县成立拆违工作领导小组，由拆违办代表区县人民政府发挥拆违工作的组织协调作用，明确对违法建筑情况复杂、涉及多部门的，区县拆违办要依法指定拆违管辖部门。对区县拆违办的指定，拆违实施部门不得以上级部门的意见为由进行推诿。[②]拆违办协调机制的建立在短期内一定程度上缓解了当前突出的多头执法问题。然而据了解，拆违办作为一个临时性协调机构，工作人员主要由三家部门抽调组成，人员构成复杂、年龄普遍偏大、流动性较大、支持保障受区县领导重视程度影响较大，职能定位和发展方向不明，其队伍建设、能力水平的现状难以有效适应赋予其的任务和要求。

二是在工作机制方面，重拆轻管，对违法建筑的管控压力集中于后段执法，共同治理机制还未有效形成。

违法建筑的拆除主要由三家拆违部门实施，但违法建筑的整治不能仅仅依靠几家部门单打独斗。目前，本市拆违工作在机制方面还存在源头管理不到位、配套制度不健全、托底机制不完善等问题，存在重拆轻管的倾向，对违法建筑的整治管控压力比较集中于后段的强拆，往往导致执法中矛盾多、阻力大。例如，《拆违若干规定》第16条虽然规定“城乡建设管理部门应当加强对建设工程施工单位的监督管理”，但在实践中，由于缺乏操作性的配套规定，也无法律责任，目前对违章搭建施工队伍缺乏有效监管。据反映，一些地方违法搭建施工已经形成灰色产业，甚至有施工队主动上门揽活鼓动业主违法搭建。即使是一些比较正规的施工单位，对业主提出的一些违法搭建的施工要求，往往也采取配合业主要求的做法。

再比如，虽然国家和本市已经建立了生活、住房等基本的社会救助和保障制度，但由于受到种种限制，对一些生活困难的违法当事人，基层政府也无法给予足够的托底保障，如强行拆违可能引发社会矛盾和信访压力。例如，某小区居民被投诉在天井内违法搭建，违法当事人家庭3个儿子都是精神病人，居住条件较差，生活极度困难。经与投拆人协调，此案只能暂缓处理。又如，淞虹路某居民离婚后生病中风、无力租房，前妻将其安置在违法建筑内，周边居民投诉要求拆除，违法当事人前妻扬言如要拆除就将其推向社会。

三是在法制保障方面，《行政强制法》的实施对拆违工作提出了更高要求，需要及时研究应对措施，加强制度创新。

2012年实施的《行政强制法》对行政强制和违法建筑拆除作出了具体规定，对规范行政强制、保障公民合法权益具有积极意义。但较多的程序限制确实也导致拆违工作期限较长，拆违效率和手段受到一定影响，一些拆除工作人员出现畏难情绪。有拆违部门反映“拆的没有搭的快”。据了解，当前违法建筑拆除案件处理的实际期限约为7个月，如当事人行使救济权利，则最长期限可达13个月以上。

违法建筑拆除案件处理的实际期限

具体影响主要体现在两个方面： （1）对正在搭建的违法建筑，如何快速拆除的问题。在《行政强制法》实施前，本市依据《拆违若干规定》第12条的规定，对正在搭建的违法建筑，当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当立即强制拆除。《行政强制法》实施后，根据《行政强制法》第44条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。这一规定改变了以往具体行政行为在复议和诉讼期间不停止执行的一般原则。因此，在《行政强制法》实施后，如何快速拆除正在搭建的违法建筑，拆违部门普遍比较困惑。（2）对拆除已经搭建的违法建筑的程序和时限的影响。除了复议诉讼期间停止执行的限制外，还有两方面影响：（1）《行政强制法》第43条规定，行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。（2）增加了强制拆除前的公告和催告程序。为了督促当事人自觉纠正违法行为，《行政强制法》第35条、44条规定行政机关作出强制执行前应当进行催告、公告。

另外，《拆违若干规定》等法规文件，有些条款规定的比较原则，有些内容较为滞后，有些立法、文件之间可能存在不协调的问题，需要适时进行修订、完善。例如，《拆违若干规定》第12条规定对正在搭建的违法建筑，当事人拒不停止建设或者拒不拆除的，拆违实施部门应当依法立即强制拆除。但“依法立即拆除”究竟应当依哪部法、如何依法，没有具体规定，执法人员对此比较困惑。又如，《上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第16条规定，城管执法部门集中行使有“四个妨碍”情形的违法建筑的处罚权。这与实务中所适用的，2009年市政府文件确立的以区域为标准的拆违部门分工也不相一致。

四是在执法操作方面，拆违工作阻力大、技术难度高，暴力抗法、人情干扰等情况较为突出，推进和保障机制还需进一步加强。

违法建筑的查处涉及到当事人的实际利益和邻里纠纷，查处时往往面临较大执法阻力和人情干扰。一方面，拆违工作难度大、成本高、对抗激烈，执法人员人身安全受到威胁。有的违法当事人以自杀自残等方式阻扰拆违执法，对拆违人员进行谩骂围攻、抢夺施工工具，甚至追打伤害的事件时有发生。例如，2013年4月，某区拆违办组织相关部门对愚园路1280弄71号违法建筑进行快速拆违时，遭到30余人的社会势力阻扰，拆违执法人员被威胁恫吓，施工人员被围攻追打，施工工具被抢夺。在警力保障未及时到位的情况下，为避免现场冲突升级，拆违被迫中止。另一方面，当事人不配合、避而不见，拆违工作面临取证难、送达难、进门难等，影响拆违工作的效率。例如，愚园路1280弄71号违法建筑施工被投诉后，拆违工作人员立即到现场察看，并约谈当事人，但当事人以身在国外为由回避，且在此后将施工现场紧锁封闭，导使执法人员取证困难。

四、进一步完善本市拆违执法工作的对策和建议

违法建筑的整治是城市管理的重要方面。针对本市当前在拆违方面的突出问题，应当借鉴国内外经验，创新整治理念，坚持拆管并重、堵疏结合、共同治理，从制度完善的角度，在关键问题上力争取得实质性突破，努力实现拆除有力、控制有效、疏导有序、行为规范。结合本市实际，从制度层面可以采取以下措施：

（一）在体制方面，相对集中拆违执法权，实行由一家为主进行查处。

据了解，外省市已经在开展相关的尝试，如正在制定的《南宁市查处违法建设条例》，就拟将由三家查处的体制调整为由城管一家负责。本市浦东新区也已实行拆违工作由城管部门综合执法。在综合执法的模式上，可以选择两种模式：（1）大综合模式。即将本市城市和镇规划区域内违反城乡规划法的违法建设统一集中到一家部门进行执法，不再区分物业管理区域和非物业管理区域，建筑物本体内和本体外。镇乡人民政府依法负责本行政区域内乡村违法建筑的查处工作。（2）小综合模式。即将房管部门的违法建设执法权集中到城管部门，城管部门、规土部门、镇乡人民政府按照分工分别负责相应区域违法建筑处罚、拆除工作。

根据三中全会决定关于“整合执法主体、相对集中执法权，推进综合执法”的精神，我们建议采用大综合模式，减少拆违工作因多头执法带来的界面不清、推诿扯皮、力量分散等突出问题。考虑到三家部门当前实际的执法队伍和执法力量的配备，由城管综合执法部门为主集中行使违法建筑执法权，在操作层面似更为可行。[③]具体做法是将多家拆违部门的执法权集中到城管部门一家，不再按照物业管理区域、建筑物本体内外等标准进行执法分工，实现城管一门执法。要按照“事权责相匹配”的原则将规划、房管部门承担拆违工作的专业执法人员、经费等资源划转、整合到城管部门。改革后明确由城管部门统一负责拆违执法工作；行业管理部门负责政策制定、指导协助；拆违办设在城管部门，代表本级人民政府负责违法建筑整治工作的统筹协调。

（二）在机制方面，要坚持拆管并重、堵疏结合，加强源头管理，形成违法建筑的共同治理机制。

——坚持堵疏结合，努力疏导一批涉及基本民生的违法建筑。在调研中，我们发现有些违法建筑是因为当事人确有生活困难，有些是因为房型老旧破损需要翻建，有些虽然未经批准但属于对他人影响不大，也未侵占公共空间。对于这些未经批准进行的建设工程，可以考虑采用务实的态度进行疏导。有些可以明确不作为违法建筑，有些可以放宽审批门槛、简化审批程序，适当照顾居民的合理需求。事实上，一些违法建筑控制比较好的地区和国家，在坚持对违法建筑严罚重管的同时，对民生需求也适当地予以照顾。例如，针对民生需求，新加坡建设局允许居民在合法范围内可以搭建一定的建筑物，也可以向主管部门提出房屋改造具体的要求申请，经过批准后，可以实施一定的改建，比如围栏、雨棚、遮阳棚、挡土墙等。[④]

——抓住源头管理，有效遏制违法建筑的蔓延。源头管理是遏制违法搭建的重要环节。目前可以考虑以下措施：一是做好拆违工作与城市网格化管理、市民服务热线等工作的对接，完善发现报告机制，确保早发现、早处置。二是加强对从事违法建设施工队伍的管理。建议制定相关主管部门牵头制定配套制度，加强执法联动，依法查处施工单位的违法搭建行为，从源头上遏制违法搭建的蔓延。三是加强对开发商房型设计的指导、审查。通过提高住宅空间设计的科学性、合理性，压缩新建住宅违法搭建的空间。四是强化公共设施管理单位的违法建筑管控责任，加强对公路、铁路、高压走廊等公共设施区域内的违法建筑的清理、拆除。

——完善“拆、管、控”一体的综合治理机制，进一步形成管理合力。拆违一定意义上不是个单纯的执法问题，绝不是拆违实施部门单打独斗能够有效应对的。拆砖头的前提是做通人头工作。这就需要运用多种手段，发动各方面力量齐抓共管。要充分发挥建设、规土、房管、工商、城管、文广、卫生、消防、监察等相关部门以及基层政府的作用，明确责任考核，建立拆违部门、公安机关、法院之间更紧密的协作关系，强化执法保障机制和与刑事司法的衔接机制。以香港为例，香港政府在治理违法建筑方面把相关的部门全部纳入进来，对于违法建筑的查处建立了联动协调机制。违法建筑行为一旦被发现，各个相关的部门会在牵头部门将违法者的信息发布之后，采取行政执法，法院、警署采取联合行动，保证违建治理工作落到实处。[⑤]

——多管齐下，创新管理方式，借力推动拆违工作。拆除违法建筑阻力大，难度高，单纯依靠强拆成本高、效率低，有时还可能激化矛盾，引发激烈对抗。实践中，区县拆违部门积极创新，形成了一些有效的经验作法，值得总结推广。比如以重大工程建设、旧区改造带动存量违法建筑的整治；领导干部违法建筑报告和带头自拆；以涉及公共安全如台风防护、消防安全等名义进行整治等等，这些借力拆违的措施往往更容易得到群众的理解和支持，在执法时也更为有效。

——鼓励以社会层面的社区自治、依法维权等方式化解拆违矛盾。要根据三中全会决定关于改进社会治理方式的精神，切实转变政府职能，避免政府大包大揽，要充分发挥社会自我管理的作用，鼓励通过基层自治和民事途径解决违法搭建矛盾，努力形成违法建筑的共同治理机制。据了解，有的区县通过村民委员会自我管理的方式，进行集体土地上违法建筑的整治，取得了比较好的效果。

（三）在法制方面，要指导拆违实施部门用好用足现有法律资源，并从建立长效机制入手，加强拆违制度建设。

要在认真贯彻落实《行政强制法》、规范拆违执法的同时，灵活运用法律的原则精神，用好用足现有法律资源，积极开展制度创新，加强拆违制度建设。

从当前的工作实际出发，建议可以采用以下应对措施：

——充分利用《行政强制法》有关代履行的规定。一是对危害交通安全的违法建筑，建议通过行政机关代履行予以拆除。根据《行政强制法》第50条的规定，当事人经催告仍不履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行。二是对道路、河道、公共场所特定场所的违法建筑，根据《行政强制法》第52条的规定，行政机关可以决定立即实施代履行。

——通过查封、暂扣等措施制止正在进行的违法搭建行为。根据《城乡规划法》的规定，当事人拒不停止建设的，拆违实施部门可以提请区县政府，责成相关部门采取查封施工现场等措施。在查封施工现场的同时，可以将现场的施工工具和材料转移到其他地方进行集中保管，待处理完毕后，再返还当事人，从而有效制止正在进行的违法搭建行为。同时，根据《拆违若干规定》，对正在搭建的违法建筑，拆违实施部门除应当责令当事人停止建设、自行拆除外，还可以采取暂扣施工工具和材料等强制措施。

——对正在搭建的违法建筑，当事人拒不停止建设的，可以适用《城乡规划法》和《拆违若干规定》，及时制止违法建设行为。[⑥]《行政强制法》44条的规定，没有区分已经建成的与正在搭建的违法建筑。对正在搭建的违法建筑，如果机械遵守上述规定，既不利于及早制止违法行为，也会增加拆违的难度和成本。对正在进行的违法搭建，越早拆除，违法行为当事人的损失越小，后期可能引发的执法对抗强度越小。从最大限度上减少违法当事人的损失、维护社会稳定的实际需要出发，对正在搭建的违法建筑，当事人拒不停止建设的，拆违实施部门可以适用《若干规定》“依法立即强制拆除”的措施，根据《城乡规划法》第68条的规定，及时制止当事人正在进行的违法行为。据了解，周边兄弟省市最新出台的地方立法中，对正在建设的违法建筑，有的仍然采取了即查即拆的做法。例如，2013年10月1日实施的《浙江省违法建筑处置规定》第九条规定：对正在建设的违法建筑，当事人拒不停止建设的，市县人民政府应当责成有关部门采取拆除继续建设部分的措施。

——优化工作流程，提高拆违效率。从拆违工作流程上看，主要分为案件事实调查、当事人权利救济和组织强制拆除三个阶段。对于拆除违法建筑，刚性的程序时限主要是权利救济期间。对于案件事实调查期间、组织强制拆除期间，法律法规未作总体上的要求。据了解，在实际执法过程中，由于种种原因，这两个阶段往往花费实施部门较长的时间，如案件事实调查期间经常需要2个月以上。因此，拆违实施部门可结合具体工作实际，通过缩短调查时间、简化调解过程、完善实施预案、加强工作衔接等方式，将案件事实调查和组织强制拆除的时间适当压缩、优化。

从建立长效机制、推动制度创新的角度出发，建议积极开展拆违立法调研，适时修订《上海市拆除违法建筑若干规定》等相关地方性法规、规章。

修订后的《上海市拆除违法建筑若干规定》在立法理念要体现拆管并重、堵疏结合、共同治理的精神。在主要内容上可以考虑以下方面：（1）明确违法建筑的概念和认定制度。合理界定符合本市实际的违法建筑的概念，授权主管部门会同相关部门制定违法建筑认定的技术规范，明确违法建筑的具体范围和种类，便于市民遵守和执法人员执法。（2）调整违法建筑查处体制，相对集中拆违执法权。明确拆违办设在拆违综合执法部门，强化其组织协调职能；将城市化地区的拆违执法权集中到一家执法部门集中行使。（3）完善对在建违法建筑的快速处置机制。借鉴其他省市经验，明确对在建违法建设工程拒不停止建设的，拆违部门可以依照《城乡规划法》、《行政强制法》立即强制拆除正在搭建的违法建筑，及时有效制止违法行为。（4）细化相关配套制度，健全共同治理的机制。通过制定产权登记、工商登记、施工队伍管理、执法保障、业主自治等相关配套制度，明确责任考核，将市民、物业、专业机构、政府部门纳入遏制违建的体系中，形成共同治理合力。（5）探索存量违建修缮备案制度。借鉴台湾地区“合法违建”制度[⑦]，对历史和存量违法建筑，短期内无法拆除的，可以登记拍照后列入管控目录，在未拆除或重建前，基于基本的居住需求的，应当允许备案后做适当修缮，但不得新建、扩建。

编后语：违法建筑一直是困扰城市管理的一个顽疾，也是媒体报道和市民投诉的热点，不仅严重影响市容环境，破坏城市规划秩序，而且往往存在安全隐患，危害人民群众的生命财产安全。拆除违法建筑也是市委、市政府领导高度重视和关注的问题之一。本报告从拆违实施部门反映强烈的问题入手，以本市违法建筑为主要研究样本，对违法建筑的概念、成因、拆违工作中的突出问题进行分析，并结合国家和本市相关法律法规和政策文件，努力从体制、机制、法制等方面进行理念和制度上的创新，提出针对性的对策建议，对创新行政执法体制、破解城市管理难题具有一定的实践价值。

课题组组长简介：

刘五生，男， 现为上海市人民政府法制办公室监督协调处处长。

执笔人简介：

徐东，男，现为上海市人民政府法制办公室监督协调处主任科员。

（责任编辑：陈素萍 核稿：陈书笋）

[①] 参见 解放日报报道2013年8月26日报道：《拆个违章建筑，为啥这么难？》。

[②] 参见《上海市人民政府办公厅关于进一步做好拆除违法建筑工作的通知》（沪府办发[2011]49号）。

[③] 市法制办2007年《查处违法搭建的相关法律问题研究》的课题报告中也提出“可以尝试建立以城管执法。部门为主体的查处违法搭建综合执法体制”，参见《政府法制研究》2007年第12期。

[④] 参见 沈晖、陈瑶：《境外治理违法建筑的经验和启示》，载于《湖南大学学报（社科版）》， 2012年第6期。

[⑤] 参见 罗永祥 陈志辉：《香港特别行政区施政架构》香港三联书店，1998年，第189页。

[⑥] 2014年6月27日，上海市建管委等9部门联合发布了《关于进一步加强本市违法建筑治理工作的实施意见》，采纳了此观点。

[⑦] 所谓合法违建，是指“因为建筑法令的修正，旧有经拍照列管有案之违章建筑，可列入暂缓拆除项目的违建。”参见刘建昆：《我国台湾地区违章建筑的认定和处理》。