《政府法制研究》2013年第6期（总第250期）

上海市推动建立行政处罚裁量基准的调研报告

●行政自由裁量权的裁量基准不具有立法性质，其仅是对法律、法规和规章中裁量权限的具体化，这种以规范性文件形式设定的裁量基准，归根结底是一种行政系统内部自制性的规定，是行政机关对裁量权行使进行自我约束、自我规制的一种制度创新。

●裁量基准的外部拘束力是间接的，行政相对人和法院不能依据裁量基准直接判断行政行为的合法性。对行政执法机关有法律拘束力的，还是法律、法规和规章本身。这意味着对于违反裁量基准作出的具体行政行为，并不必然导致该具体行政行为违法。

●政府信息公开是政府依法行政的要求与趋势，虽然裁量基准属于行政机关的内部规定，其对外没有直接的法律拘束力，但是，通过裁量基准的公开，可以更有效地监督行政机关加强自律与自制，从而以更主动的态度推动阳光政府、责任政府的建设。

《政府法制研究》

2013年第6期（总第250期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋

地址：普安路189号曙光大夏19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

电话：（021）63840988×1923

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印刷：上海市人民政府办公厅文印中心

印刷日期：2013年6月18日

上海市推动建立行政处罚裁量基准的调研报告

顾问：江子浩

组长：刘五生

成员：诸晓鸣 王天品 李幸祥 朱振生

现代社会管理日益复杂，行政领域不断扩展，政府职能不断增强。现代行政广泛、复杂的特性扩张了行政自由裁量权。行政自由裁量权的产生是一种必然，它的存在符合现代行政对于效率的要求。但是，任何事物都有其两面性。行政自由裁量权的滥用，尤其是行政处罚中自由裁量权的滥用，不但引发了腐败和职务犯罪，也损害了行政相对人的权益，破坏了社会的公正，对社会秩序的稳定产生了不利影响。采取一定的手段和技术，对行政自由裁量权的滥用进行必要的控制，已成为理论界和各级政府及其职能部门的共识。

为了在保证行政效率的同时，有效地控制行政自由裁量权的滥用，加强行政机关的自律和自我规范，我们开展了关于推动上海市（以下简称本市）建立行政处罚裁量基准的调查研究工作。通过调查研究，基本理清了本市制定行政处罚裁量基准的一些模糊认识，包括裁量基准的性质及效力、裁量基准的公开问题以及裁量基准适用的范围,并起草了《上海市关于建立行政处罚裁量基准的指导意见》(以下简称《指导意见》)。

一、制定《指导意见》的时机和条件已渐趋成熟

如何制定行政处罚裁量基准，如何有效地对行政处罚裁量权进行规范，从中央到地方，从理论界到行政执法部门，一直都非常关注，也一直在不断地探讨和实践。

（一）国务院的精神及要求

2007年，国务院法制办在全国“地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会”上指出，规范行政自由裁量权，建立和推行行政处罚裁量基准制度是党的“十七大”关于规范行政执法要求的重要内容，是全国市县政府依法行政工作会议明确的一项重要工作任务，是推行行政执法责任制进一步依法界定行政执法职责，落实行政执法责任的必要环节。[1]

2008年5月，国务院发布了《关于加强市县政府依法行政的决定》，进一步要求行政执法机关对法律、法规、规章中规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，对能够量化的予以量化。

2010年10月，国务院在发布的《关于加强法治政府建设的意见》中明确要求，“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范行政裁量权，避免执法的随意性。”

（二）本市实务性的理论探讨

本市较早就注意到行政裁量权的规范问题，多次组织开展理论研究及规范行政裁量权相关文件的起草工作。比如：2006年，本办与市法学会等理论研究机构联合开展了《行政自由裁量基准制度研究》，对行政自由裁量权涉及到的理论问题进行了比较全面的研究分析，认为建立行政自由裁量基准制度是控制行政自由裁量权滥用的有效途径；2009年，本市政府法制办公室（以下简称本办）又组织有关人员起草了《上海市行政处罚自由裁量权行使规则（草案）》，对行使行政自由裁量的原则、处罚等级以及减轻、从轻、从重处罚的具体情形等作出了较为原则的规定。同时，提出应当由行政处罚实施机关的市级主管部门，制定在全市适用的行政处罚裁量基准。2011年，本办再次组织人力专门对行政处罚裁量基准制度的建立进行了深入的研究，重点对行政处罚裁量基准的模式、裁量基准适用的范围、裁量基准制定的主体等问题进行了论述。通过这些年的理论研究和探索，对一些实践中亟需破解的问题逐步达成了共识，一些观点也逐步清晰起来。比如：裁量基准的制定主体，应当是行使行政自由裁量权的行政机关的主管机关；裁量基准，不能创设权力(权利)，而只是在法律赋予的裁量方式、幅度范围内作出的细化，是一种对行政机关及其执法人员具有约束力的内部规则等。

（三）外省市及本市执法部门的实践

各地行政机关制定和实施裁量基准的实践探索，比国家层面提要求、各地开展理论研究工作在时间上更早。目前，全国已有近30个省级政府和较大市都制定了规范行政裁量权的规章或规范性文件，这些省市的行政机关也都制定了裁量基准，在规范行政裁量权的工作中积累了丰富的经验。本市部分行政机关结合执法实践，也一直在主动地探索建立适合本部门的行政处罚裁量基准。比如：市水务行政执法总队出台了《上海市水务行业常见违法行为行政处罚自由裁量适用规则》，对水务行业目前常见的8类16项违法行为设定了行政处罚自由裁量适用规则及裁量基准；市食品药品监管局出台了《行政处罚裁量适用规则（试行）》与《行政处罚裁量指导（一）-（五）》，分别对生产假药、生产劣药，销售、使用假药，销售使用劣药，无证经营药品等5类案件的裁量权作了细化规定；市文化执法总队出台了《上海市文化综合执法机构行使行政处罚自由裁量权规范》，对擅自从事娱乐场所经营活动、经营违法音像制品、网吧接纳未成年人进入营业场所等违法行为制定了自由裁量权规范标准；市环保局制定了裁定环境保护违法行为罚款幅度的细则，对18种具体环境保护违法行为罚款幅度的裁定予以明确；市质量技术监督局和江苏、浙江、山东、广东、安徽、福建和江西七省一市，共同制定了《七省一市质量技术监督行政处罚裁量基准制度》。

我们认为，到现阶段，无论是全国各地及本市实践经验的积累，还是相关理论研究成果所形成的共识，已基本澄清和解决了行政自由裁量权规范中存在的一些模糊认识和难点问题。因此，在现阶段，本市起草建立行政处罚裁量基准的指导意见，在时机和条件方面已基本成熟。

二、《指导意见》的定位

在起草《指导意见》的过程中，我们广泛收集了国家层面、其他省市及本市关于制定行政裁量权适用规则、裁量基准的资料，并听取了部分省市及本市部分行政机关的经验与体会。经反复考虑权衡，确定了本市起草《指导意见》的总体定位：

（一）原则性的指导

目前，省级政府规范行政自由裁量权的模式主要有两种：一是发布指导意见的模式。比如：天津市、福建省、河北省、甘肃省等；二是制定条文的模式。比如：北京、重庆市、陕西省、宁夏回族自治区等。无论是采取指导意见的模式，还是采取条文的模式，其核心内容主要包括：规范行政自由裁量权的意义、原则；对本级行政机关及下级政府如何制定适用规则及裁量基准的要求及相关制度建设。

我们认为，本市制定《指导意见》也应当是原则性的指导或规定。如此定位，主要是基于以下两个原因：一是行政机关的执法依据较多，很难形成一个适用于所有行政机关执法情况的具体裁量标准。目前，本市条线上的行政执法部门共有60多家，这60多家执法单位不但在执法依据方面差异很大，而且各自管理的行政事务也复杂多变，很难从全市的层面全面地、周全地予以概括。全市层面的指导意见规定得越多、越具体，反而越容易脱离实际，对执法机构构成一种羁绊和束缚。针对行政自由裁量权中的一些共性问题，作出原则性的规定，应当更容易做到从宏观上对此项工作的合法性予以把握和指引。二是很多执法部门执法的专业性和技术性都比较强，各执法部门执法经验的积累也不尽相同。由于本办对全市各行政机关的具体行政执法事务的熟悉程度远低于各行政机关本身，即便本办投入大量的人力和精力，对所有执法部门执法的具体情况也不可能全面地、清楚地了解和掌握。想要制定出一部“百科全书”似的指导意见，不但难度很大，而且很可能流于形式。而目前，本市已经探索制定行政自由裁量权适用规则与裁量基准的行政机关，其所制定的适用规则和裁量基准，可以说都能够较好地反映本部门的执法实际，也能够满足本部门执法的需求。也就是说，本市市级行政机关具备自行制定裁量基准的能力和水平。因此，本办制定的《指导意见》主要是原则性地对制定行政处罚裁量基准需要坚持的原则、本市行政处罚裁量基准的适用范围及相关制度建设等提出要求，达到从宏观上指导市级行政机关制定具体裁量基准的目的。

（二）仅对建立行政处罚裁量基准提出要求

目前，省级政府在规范行政自由裁量行为中，规范的范围有大有小。有的省份仅对行政处罚中的裁量权进行规范，比如：北京市、天津市、重庆市、甘肃省、陕西省等；而有的省份将行政处罚、行政许可、行政征收、行政确认等全部行政权力中的裁量权都纳入规范的范围之中，比如：福建省、河北省、宁夏回族自治区等。

本市的《指导意见》在适用范围上的定位是：仅对建立行政处罚裁量基准提出要求。这主要基于以下三点考虑：一从重要性上来看，行政处罚是行政执法的重要手段，而细化量化行政处罚裁量权，建立行政处罚裁量基准是规范行政处罚裁量权的核心内容，对于减少执法随意性，解决同类案件因人而异、裁量差距大、显失公正等问题，具有积极意义；二从其他省份的经验来看，省级政府的指导意见或规定出台后，各执法部门在制定适用规则或裁量基准时，主要还是以对行政处罚裁量权的细化量化为主，行政许可、行政给付、行政确认等行政权中实际涉及到的能够建立基准的裁量权限并不多，如福建省在实际推行过程中，目前也以行政处罚和行政许可为重点；三从本市的实践需求来看，本市部分行政机关已经认识到行政裁量基准对规范行政执法人员执法行为的重要性，因此已经从本部门行政处罚的执法实际出发，开始了建立本部门行政处罚裁量基准的探索实践，也就是说，本市的行政机关对建立行政处罚裁量基准需求更大。

另外，需要说明的是：国务院《关于加强法治政府建设的意见》提出“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则……”对其中的“适用规则”如何理解？在各地探索建立裁量基准制度的实践中，存在不同的理解。一种理解认为，适用规则只是裁量基准的另一种说法，两个概念在内涵上没有太大的区别，其内容都是对法律规范赋予行政机关裁量权的细化、具体化，都要求行政机关按照已经细化的规则或基准行使裁量权。比如：本市水务局执法总队和食品药品监管局的适用规则，就是理论界所说的裁量基准。另一种理解认为，适用规则应当是一种介于法律规范与裁量基准之间的规定，其对相关法律规范中行政裁量权的行使，从实体和程序两个方面作出较为细化的规定，比如：国家安全生产监督管理总局的《安全生产行政处罚自由裁量适用规则》及《夏门市规范行政处罚自由裁量权规定》。但是，同裁量基准相比，适用规则又具有概括性和指引性的特点，不会细化到法律、法规和规章的具体条款。

《指导意见》没有提及，也没有要求本市行政机关制定适用规则，主要缘于以下理由：一是执法部门对适用规则存在不同的理解，而且有关规范行政自由裁量权的理论中基本没有提及“适用规则”这个概念，使用的都是“裁量基准”这个概念。二是细化量化到具体条款的裁量基准，在对行政机关裁量权的控制和规范上，应当更具有操作性，更能够解决实际问题，执行效果也应该会更好。三是制定适用规则的尺度比较难于把握。从其他省市制定的适用规则来看，规定得过于概括，与省级政府发布的指导意见或出台的规定没有太大的区别；规定得过于详尽，又会与裁量基准出现一定的重复和交叉。而且原则性、概括性的要求和规则层级越多，反而越不利于行政机关执行。我们认为，如果适用规则是一种介于法律规范与裁量基准之间的规定，由国家各部委统一制定比较合适。本市行政机关在制定本部门裁量基准的过程中，如果认为需要一个原则性的规则作为裁量基准的统领，完全可以在具体的裁量基准前，增加一个类似于说明或解释的规则，以便于执法人员理解和掌握。

三、裁量基准的性质及效力

关于裁量基准的性质及效力，在起草《指导意见》的调研过程中，主要澄清了三个问题：

（一）裁量基准的性质

其他省市及本市各行政机关已经制定的裁量基准，从形式上看，基本上都是以规范性文件为载体，是一种较为正式的制度规则，而不是执法人员纯粹个体化的、经验性的、甚至是随机的设计。因此，有学者指出，裁量基准具有立法性质，裁量基准的制定，本质上就是行政立法权的行使，是行政机关对立法意图、立法目标的进一步解释和阐明。[2]我们认为，裁量基准的制定并不构成行政立法权的行使。首先，从制定主体来看，裁量基准一般是由行政机关制定，而非立法机关制定。行政机关在制定裁量基准的过程中，并没有创设权力或权利。其次，从制定目的来看，制定裁量基准，是行政机关以自我约束为目的而采取的动作，目的是为了保证上位法既定的法意能够在执法中得到公平、公正的体现，避免因相关制度的不完备、不清晰以及对执法人员权力约束的不到位而在执行中受阻。第三，从制定原则来看，制定裁量基准只能在法律、法规和规章规定的框架或幅度内，制定行为的所有运作界限都是以法律、法规和规章划定的边界为准。是对作出行政处罚需要考量因素的进一步梳理和有针对性的细化，对哪些需要从重、哪些需要从轻、哪些需要免除处罚，刻画出更为清晰的线条，从而使原来线条较为模糊的法律规定更贴近实际，更易于操作。

因此，我们认为，裁量基准不具有立法性质，其仅是对法律、法规和规章中的裁量权限的具体化，这种以规范性文件形式设定的裁量基准，归根结底是一种行政系统内部自制性的规定，是行政机关对裁量权行使进行自我约束、自我规制的一种制度创新。

（二）裁量基准的效力

裁量基准的效力问题，一直是实务界和理论界争论的焦点，也是本市这么多年来迟迟没有从市政府层面，要求各行政机关制定裁量基准的一个重要原因。

裁量基准，作为一种行政系统内部的自制性规定，其对内的拘束力是毫无疑问的。也就是说，裁量基准对行政机关的执法活动具有强制约束效力。裁量基准制定出来后，行政机关在办理同类案件时应当“依照”裁量基准进行处理，对于没有依照裁量基准行使行政裁量权的情形，需要作出特别说明。

但是，裁量基准作为一种行政系统内部自制性规定，是否具有外部拘束力，却颇有争议。有观点认为，裁量基准具有外部拘束力。这种外部拘束力，主要源于裁量基准所确立的行政惯例和所体现的法律原则的效力。也就是说，行政机关在具体案件中无正当理由偏离稳定的、为行政规则所确立的行政惯例，构成违反平等原则。在这种情况下，公民虽然不能直接诉称这种执法行为违反了只具有内部效力的行政规则，但可以诉称行政机关违反了基本法规定的平等原则，因为行政机关没有遵守已经实行的行政规则。[3]这一观点，源于德国“行政规则外部效果的根据是行政惯例和平等原则”的理论。如果行政规则通过稳定的适用，确立了同等对待的行政惯例，那么据此约束行政机关自身，除非具有客观理由，不得同等情况不同等对待。

我们认为，裁量基准的这种外部拘束力是间接的，行政相对人和法院不能依据裁量基准，直接判断行政行为的合法性。对行政执法机关有法律拘束力的，还是法律、法规和规章本身。这意味着对于违反裁量基准作出的具体行政行为，并不必然导致该具体行政行为违法。[4]对于执法人员不按照裁量基准进行执法，主要还是行政机关通过岗位评议、过错责任追究、案卷评查等内部监督机制来保证和推动，其拘束力主要还是内部拘束力。

（三）裁量基准是否公开

目前，其他省市的裁量基准基本都向社会公开，而本市已制定裁量基准的行政机关无一家将裁量基准予以公开。[5]

虽然裁量基准是内部规则，但是，由于其对行政相对人的权利义务有实质性影响，因此，对于其是否需要公开，公开后是否更有利于行政相对人权益的保护等问题，的确存在不同的声音和观点：

一种观点是裁量基准应当公开，其理由：一是公开符合制定裁量基准的目的，即降低行政执法人员权力寻租、权力滥用的空间, 保障行政执法的公正性；二是裁量基准虽然没有增加行政相对人的权利义务，但是对其权利义务实际上有实质性影响。按照裁量基准或者不按照裁量基准进行处罚，行政相对人承受的不利后果可能会有很大差异。公开，行政相对人可以对照基准进行初步的自我判断——处罚是否合适，是否存在明显的不公正，增加了执法的透明度；三是公开更有利于借助社会力量监督行政机关自律，推动阳光政府和法治政府的建设，增进公众对政府的信赖。

另一种观点认为，裁量基准可以不公开，原因在于：第一，从性质上看，裁量基准是内部规定，是行政机关为保障执法的公正性、防止权力滥用，建立的内部约束制度，内部规定可以不公开。第二，从对权利救济的影响来看，裁量基准公开与否，对行政相对人权利救济没有实质性影响。裁量基准，是行政机关的内部规定，而不是法定的执法依据。不但执法人员在行政处罚决定书中不能直接援引，行政复议机关和司法机关在行政复议或行政诉讼中也不能将其作为法定依据直接援引。对行政相对人以行政执法机关没有按照裁量基准进行行政处罚而认为显失公平提起的行政复议或行政诉讼，无论是行政复议机关，还是法院只能将裁量基准作为合理性审查的一个参考，而不能将其作为合法性审查的法定依据，不能因为没有按照裁量基准进行行政处罚而认定执法行为是违法的。公开不公开，行政相对人的救济权并没有明显的区别，并不会因为裁量基准公开了，法院就能够将裁量基准作为对执法行为的合法性予以审查的法定依据，其内部规则的性质并没有改变。第三，裁量基准是行政机关长期执法经验的总结，但是，这种总结很难全面涵盖千变万化的客观世界。对于特殊案件的处理，行政机关可以通过重大案件集体讨论的制度保证案件处理的公平、公正。可是，如果裁量基准公开，行政机关为避免陷于被动，对这些特殊案件的处理很容易陷于机械化或僵化的状况，以避免不必要的诉讼和负面的社会评价。

我们认为，政府信息公开是政府依法行政的要求与趋势，虽然裁量基准属于行政机关的内部规定，其对外没有直接的法律拘束力，但是，通过裁量基准的公开，可以更有效地监督行政机关加强自律与自制，从而以更主动的态度推动阳光政府、责任政府的建设。

四、裁量基准的模式

从各地实践来看，制定行政处罚裁量基准的核心控制手段是将法定的裁量幅度分割为若干裁量阶次，并预设每一阶次的裁量标准，以达到限缩行政机关及执法人员裁量余地、增强法条可操作性的目的。

（一） 外省市裁量基准的模式

从我们目前掌握的资料来看，目前外省市在制定裁量基准的过程中，所采用的模式主要是划分裁量阶次的模式。

所谓划分裁量阶次的模式，是指将主要违法情节作为设定裁量基准重要标准的裁量模式。目前，各地的多数行政机关主要是根据违法情节，将法定裁量幅度划分为若干阶次，不同阶次对应不同的处罚数额。比如：在《福建省环保厅行政处罚裁量基准》（见表一），主要是将违法情节中的“建设项目是停止建设，还是投入生产”作为主要考量因素；而《夏门市城市管理行政执法部门行政处罚自由裁量权执行标准》（见表二），主要是将燃气使用的户数作为主要考量的因素。

表一：福建省环保厅登记表类的建设项目逾期不补办手续的裁量基准

违法程度	违法情节	处罚标准
一般	建设项目已停止建设的	可处5万元罚款
较重	建设项目未停止建设的	可处5万元以上，6万元以下罚款
严重	建设项目已投入生产的	可处6万元以上，8万元以下罚款
特别严重	建设项目已投入生产，并造成严重环境污染或群众投诉、群体上访，事态严重的	可处8万元以上，10万元以下罚款

表二：燃气经营企业未定期对用户燃气计量仪表、管理及其附属设施燃气器具使用情况进行检查的裁量基准

违法程度	违法情节	处罚标准
轻微	涉及300户以下的	责令限期改正，并处以1-2万元的罚款
一般	涉及300-1000户的	责令限期改正，并处以2-4万元的罚款
严重	涉及1000户以上的，造成危害后果的	责令限期改正，并处以4-5万元的罚款

显然，这种划分裁量阶次的模式，比较符合大多数行政执法人员的日常习惯和经验法则，是行政执法人员执法实践的归纳总结，不但易于为行政机关及其执法人员所掌握，同时也容易被行政相对人所接受。因此，作为一种普适性的模式在各地裁量基准制定中得到广泛的推广与应用。

（二）本市现有的裁量基准模式

目前，本市探索建立裁量基准的行政执法机构采用的裁量模式主要有以下三种：

1、划分裁量阶次模式。划分裁量阶次模式，由于比较简捷清楚，也易于为执法人员所掌握，所以很多行政执法机关都倾向于采用这种模式。目前，本市已经制定裁量基准的行政执法机构，也有采用这种模式的。比如：市水务行政执法总队、市文化执法总队等。

2、打分模式。打分模式，是在划分裁量阶次模式基础上的改进和完善。所谓打分模式，是指在划分裁量阶次的基础上，通过对同类案件考量因素的打分，综合考量后，确定最后处罚金额的模式。

目前，采用打分模式的行政机关，主要是本市的食品药品监管局。在这种模式中，行政机关也会将处罚幅度划分为若干阶次，但是，其还制定了一个“裁量指南”。以生产假药案件为例（见表三），行政机关在“裁量指南”中列出6个裁量情节，每个裁量情节设定了5分或3分的分值，同时，每个裁量情节又列出不同的考量因素，并明确每个考量因素的扣分标准。在遇到生产假药的个案时，执法人员对照“裁量指南”，结合个案情况进行扣分。扣分越少，对应的处罚等级越低。比如：扣分在0-2分的可减轻处罚；扣分在3-4分之间的可从轻处罚；扣分在5-9分之间的一般处罚；扣分在10分以上（含10分）的从重处罚。[6]

表三：上海食药监局对生产假药行政处罚的裁量指南

裁量情节	主要因素	扣分
涉案产品 风险性 （-0、3、4、5分）	此情节主要考虑： （一）涉案药品是否属于麻醉、精神类、血液制品、生物制品、医疗用毒性用品、放射性等高风险药品； （二）主要使用对象是否为孕产妇、婴幼儿或者儿童； （三）涉案产品剂型是否为注射类药物； （四）其他可能影响产品风险的因素。 (符合一项扣3分，但累计最高不超过5分)
违法行为 危害后果 （-0、3、4、5分）	此情节主要考虑： ●（一）是否已经造成人员伤亡事故或长期后遗症等严重后果；（符合此情节一律从重处罚） （二）危害后果严重程度。
违法行为人 主观因素 （-0、3、4、5分）	此情节主要考虑： （一）是否主观故意；（符合此情节的扣5分） （二）是否属于义务履行； （三）是否拒不采取改正、召回等措施或拒绝、逃避监督检查，隐匿、转移毁灭相关证据。 （四）是否擅自动用查封、扣押物品。
违法行为性质 （-0、1、2、3分）	此情形主要考虑： （一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的； （二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的； （三）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的； （四）依照药品管理法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照药品管理法必须检验而未经检验即销售的； （五）变质的； （六）被污染的； （七）使用依照药品管理法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的； （八）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。 （符合第（一）、（二）项的，建议从重扣分。）
违法行为 程度及历史情况 （-0、1、2、3分）	此情形主要考虑： （一）违法行为持续时间； （二）涉案药品数量； （三）违法行为人是否在近两年内因同类违法行为受到国家机关的法律制裁、告诫或者建议。
社会影响程度 （-0、1、2、3分）	此情形主要考虑： （一） 受到上级相关部门关注 （二） 受到国内外媒体关注、报道的 （三） 造成群众反应强烈或上访
总扣分

3、百分比的模式。百分比模式的原创是本市的市环保局。所谓百分比的模式，是指对不同类别的违法行为设定一定的裁量要素，各项裁量要素按不同的情节和危害程度，确定不同的百分值（见表四）。比如：在该表中，同样是逾期未报批环境影响评价文件，从对环境的影响程度来看，应当编制环评书而未编制环评书的百分值是40%，应当编制环评表而未编制环评表的百分值是20%；从配合调查取证的情况来看，拒绝阻扰执法检查的百分值是20%，不配合的是10%。执法人员根据案情及其收集的证据，依据“裁量表”设定的要素，对案件各项百分值累加后，乘以违法行为最高法定罚款数额，即得出罚款金额（罚款金额=百分值之和*最高法定罚款数额）。百分值越高，罚款金额也会越高。

表四：上海市环保市逾期未报批环境影响评价文件的裁量基准

处罚内容			处罚标准
要素	构成要件	比例	范围	百分值
对环境的影响程度	根据建设项目的性质、工艺，所在地点，原料使用、排放污染物的数量、种类，确定环境影响评价的形式。	40%	应当编制环评书	40%
			应当编制环评表	20%
			应当编制环评登记表	10%
执行强制措施的情况	是否在“责令改正”规定的期限内停止建设，补办环评文件。	40%	立案后仍未停止建设，未补办环评文件	40%
			在规定的期限内未停止建设，未补办环评文件	30%
			在规定的期限内已停止建设，未补办环评文件	15%
配合调查取证的情况	是否配合执法，如实反映情况。	20%	拒绝阻扰执法检查	20%
			不配合	10%
			配合	0

以上三种模式，主要是针对行政处罚罚款额度有较大裁量空间的法律、法规、规章规定条款的规范。我们认为，第一种划分裁量阶次模式，对情节要件相对简单，重复性很高的违法案件，无论从制度构建的成本，还是从提高行政效率的角度来看，都比较适合。而对一些案件情节较为复杂，需要多角度考量的违法案件，打分模式和百分比模式，比较科学、合理。因为在大多数行政处罚案件中，行政裁量往往涉及各种不同利益的博弈，裁量的过程涵摄着对各种不同利益的考量，其实质是一个利益衡量的过程。[7]因此，裁量基准的考量因素，不但应当包括违法行为的本质性要素或重要性要素，还要考虑到其他因素的影响，而在特定的案件中，影响行政处罚裁量权行使的其他因素，有时并不是单一或单向的，而是多种甚至多向情节交织存在的。在这样的情况下，需要将不同的考量因素与案件的异同，分别予以组合，综合进行考量。

我们认为，在《指导意见》中，首先应当倡导的是体现“综合考虑相关因素，合理限定裁量范围”的制定理念；至于行政机关具体采取哪种裁量基准模式，《指导意见》不作出硬性规定，因为目前本市存在的这三种模式都有其存在的合理性和优势。

五、裁量基准的具体适用

制定裁量基准是为了控制行政裁量权的行使。那么，行政处罚过程中，哪些环节存在行政裁量的余地，哪些行政裁量权是可以通过裁量基准来控制的？在作出行政处罚的过程中，行政机关的裁量权主要存在于违法行为要件认定和处罚行为选择两个环节。我们认为，目前，将行为选择环节中的裁量权，作为制定裁量基准的具体适用范围较为合适。

（一）行为选择环节的裁量权

在行政处罚的行为选择环节中，行政执法人员在法律规定的范围内，有决定是否作出行政处罚、作出什么样的行政处罚的判断和选择权。

1、行为选择环节中的裁量权种类。行为选择环节中的裁量权大体有以下5类：

一是对法定依据的选择。即当一个违法行为同时违反多部法律、法规中不同条款的规定或者违反同一部法律、法规中不同条款的规定时，执法机关对如何选择适用可进行裁量。例如《上海市供水管理条例》对供水水质不符合国家标准的，处罚款50000元以上，500000元以下。建设部《城市供水水质管理规定》则规定为：供水水质达不到国家或者地方有关标准规定，可处1000元以上30000元以下的罚款。

二是对处罚方式的选择。即行政机关在认定事实的基础上，在法律授权的处罚方式中选择其一的权力。比如：《行政处罚法》第51条规定：当事人逾期不缴纳罚款的，每日可按罚款数额的百分之三加处罚款。是否加处罚款，行政机关可以选择，这是是否执行处罚的选择。再如：《治安管理处罚法》第23条规定，违反本条规定“处警告或者二百元以下罚款”，也就是说，执法人员可以在警告和罚款二种处罚方式中选择一种，这是处罚方式上的判断与选择。

三是在处罚幅度范围内的选择。我国很多法律规范都规定了较大的处罚幅度。比如：《大气污染防治法》第13条规定，向大气排放污染物不得超过国家和地方规定的标准；对于违反该规定的，该法第48条规定，应当限期治理，并由所在地县级以上地方人民政府环保部门处1万元以上10万元以下罚款。也就是说，执法机关在对行政相对人进行行政处罚时，可在法定的处罚幅度内（1万元—10万元）进行选择和裁量。这类裁量在各类行政管理法规中最为常见，也是裁量基准规范的重点。

四是对违法情节轻重的判断和选择。有些法律规范在法律责任的设定中会出现“情节较轻”、“情节较重”等前置条件，执法机关对“情节较轻”、“情节较重”的认定可以进行裁量。例如《上海市供水管理条例》第38条第二款规定：有前款所列行为之一，情节严重的，可以责令停业整顿。对情节轻重的判断，往往会导致不同的处理结果，情节轻微的可以从轻甚至免于处罚，而情节严重的则可能受到较重的处罚。

五是对时限的裁量。根据《行政处罚法》的规定，执法机关在实施行政处罚时，应责令当事人进行改正，如责令恢复原状、责令采取补救措施、责令限期拆除等等。执法机关可根据违法行为的具体性质、违法时间、地域、行业管理的要求等因素，对当事人提出限期责令改正的要求。执法机关对当事人改正违法行为的时限可进行裁量。

2、行为选择环节中的裁量权适合制定基准的理由。我们认为，本市各行政机关可以对行政处罚行为选择环节中的5种裁量权制定细化的裁量基准，其理由在于：

一是裁量范围明确。在行政处罚行为选择这个环节，执法人员拥有的裁量权，法律、法规和规章基本都有较为明确的规定或选项，也就是说，执法人员裁量权的范围比较明确。而明确的规定或选项，为裁量基准控制执法人员的裁量权提供了可能。比如：在不同的法律依据、处罚方式中作出选择或者在法律、法规和规章明确规定的裁量幅度范围内，确定一个适度的决定等。德国法学家认为，“裁量是在已确定事实要件的情况下，确定法律效果的酌量余地；而在不确定法律概念的解释或判断活动范围内，相反仅涉及对法定事实要件或活动方式的理解和认定”。[8]

二是执法实践存在需求。行政执法机关对行为选择环节裁量权予以规范存在需求，一方面，从行政机关内部来讲，这部分裁量权的滥用更容易滋生腐败；另一方面，因执法人员裁量权滥用引发的执法不公，同类案件畸轻畸重等情况，也基本出现在这个环节。从目前外省市及本市大多数行政机关制定的裁量基准来看，也主要都是对处罚行为选择环节中裁量权的控制和规范。

（二）关于违法行为要件认定环节中的裁量权

行政处罚中的另一大类裁量权，主要存在于违法行为要件认定环节，即作出行政处罚决定前，行政机关对违法行为的法律构成要件要作出判断和选择。当法律给出的要件界定标准比较抽象时，就需要行政机关在个案中先确定这些法律要件的意义。违法行为要件认定环节的裁量权主要有两类：

一是对不确定法律概念的判断和选择。许多法律规范中存在不确定的法律概念，如《行政许可法》第8条规定，为了“公共利益”的需要行政机关可以收回已经批准的行政许可决定。这里的“公共利益”属于不确定的法律概念，对于哪些情形属于“公共利益”，行政执法机关有自行判断的权力。还比如《渔港水域交通安全管理条例》第21条第3项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动”中的“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”的具体情形，同样具有自行判断和选择的权力。

二是对违法事实认定的判断和选择。即行政机关在认定行政相对人行为的性质或者被管理事项的性质中的判断和选择权。比如：《工伤保险条例》第14条规定“上下班途中，受到机动车事故伤害的”中的“上下班途中”，行政机关对具体个案中“上下班途中”的判断和选择属于事实认定。再比如：某些行政法律规范规定，“特定情况出现或特殊条件具备时”行政机关可以举行听证会。此时，行政机关是否举行听证会，需要行政机关先对是否有“特定情况出现”或者是否“具备特殊条件”的事实进行判断和选择。

之所以不将事实认定环节中的裁量纳入本市制定行政处罚裁量基准的适用范围，主要是因为这些裁量权限是关于纯粹的事实认定或者法律概念的澄清。在二战后，德国行政法学界认为，行政裁量与不确定法律概念是有严格区分的。对不确定法律概念，一般运用的是法律解释方法，即当法律规定不明确时，以文义、体系、历史、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化。有权机关作出法律解释是限定裁量权的主要方法，而不是诉诸裁量基准。

编后语：

在行政管理领域不断扩展、政府职能不断增强的当今社会，行政自由裁量权广泛存在。正如当代著名行政法学家王名扬先生所指出的：“近代行政的特点是行政职务和行政权力的扩张，行政权力扩张的明显表现是行政机关行使巨大的自由裁量权力”。一方面，扩大行政自由裁量权是现代依法行政的必然趋势，另一方面，加强对行政自由裁量权的控制，成为依法行政的必然要求。在这种背景下，为了在保证行政效率的同时，有效控制行政自由裁量权的滥用，加强行政机关的自律和自我规范，课题组开展了关于推动上海市建立行政处罚裁量基准的调查研究工作。通过调查研究，基本理清了上海市制定行政处罚裁量基准的一些模糊认识，包括裁量基准的性质及效力、裁量基准的公开问题以及裁量基准适用的范围等。

课题组长简介：

刘五生，现为上海市人民政府法制办监督处处长。

（责任编辑：陈书笋 核稿：陈素萍）

[1] 参见江凌副司长在第六次全国地方推行行政执法责任制重点联系单位工作座谈会上的讲话。

[2] 王锡锌:《自由裁量权基准：技术的创新还是误用》，载《法学研究》2008 年第5 期。

[3] 哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第600页。

[4] 王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，载《浙江学刊》2006年第6期。

[5] 课题组为了进行实证分析，在互联网上对裁量基准实例进行了广泛搜索，但是，未发现一件上海制定的裁量基准。

[6] 参见《上海市食品药品监督管理局行政处罚裁量指南（一）生产假药案》。

[7] 周佑勇：《行政裁量的治理》，载《法学研究》2007年第2期。

[8] 平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第57页。