《政府法制研究》2015年第4期（总第272期）

政府信息公开行政复议疑难问题研究

●在信息属性上，明确内部信息和过程性信息都属于政府信息，过程性信息并不以决策、决定结果是否作出为转移；灵活掌握内部信息与过程性信息的区分；在公开属性上，内部信息和过程性信息不等于不公开。

●知情权兼具公权利与私权利双重属性。在“三需要”的内容界定上，必须与特定申请人的私权利直接相关；在功能把握上，“三需要”对正常申请人是一种指引，对滥权申请人则是限制。

●对滥用信息公开知情权行为：一是有条件地运用“三需要”加以遏制；二是探索实施信息公开终结措施；三是在法律适用上明确滥权人作为行政程序当事人不适用《条例》；四是通过立法直接对滥权行为加以规制。

《政府法制研究》

2015年第4期（总第272期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

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印刷：上海市人民政府办公厅文印中心

印刷日期：2015年5月8日

政府信息公开行政复议疑难问题研究

课题组顾问：刘 平

课题组组长：赵德关

课题组成员：宋 健 、张 坚 、沈 涛

宓怡青、袁海勇、赵丹枫

杨希雯、章伟锋、肖 峰

执笔：赵德关、袁海勇

引 言

我国政府信息公开制度的一大特点，就是从确立之初即确立了行政复议和行政诉讼救济安排，明确公民、法人或其他组织对行政机关的信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权申请行政复议或提起行政诉讼[1]。这种制度安排，一方面，对信息公开而言，将其纳入法治轨道，极大地推进了其法治化、规范性程度，成就可谓有目共睹；另一方面，由于信息公开不同于一般的行政行为，在行为形态、行政主体、事实认定和法律适用等方面均有其独特性，给建立在传统行政法理念和架构基础上的行政复议、行政诉讼制度带来了较大冲击，实践中产生了一系列问题。对此，需要从理念转变、理论创新、制度优化、实践完善等方面进行认真研究，做好顶层设计。当前，《行政复议法》正在修订过程中，《信息公开条例》（以下简称《条例》）的修订也已提上议事日程。在此背景下，研究信息公开行政复议中碰到的问题，对国家层面完善两大制度并实现有效衔接，无疑具有十分重要的意义。为此，受国务院法制办公室行政复议司的委托，我们对政府信息公开行政复议中的疑难问题进行了研究。本报告为研究成果的一部分，本着需求导向、问题导向的宗旨，对实践中最为困扰信息公开答复机关（以下简称公开机关）的七个问题，如内部信息与过程性信息的认定、“三需要”的理解与适用等作了系统的阐述。

一、内部信息与过程性信息

当前，我国政府职能和管理方式的转变正在进行之中，政府与市场、政府与社会的关系和边界尚未完全厘清，这在很大程度上影响了政府信息的界定。其中较为突出的是内部信息与过程性信息的认定问题，这不仅涉及到二者是不是政府信息，即信息属性问题；而且还涉及到公开与否，即公开属性问题。

（一）相关规定

国内最早规定信息公开的地方政府规章是2002年的《广州市政府信息公开规定》（以下简称2002年《广州规定》），首次对内部信息和过程性信息作了区分。该规定第十二条规定，领导成员廉洁自律情况、内部财务收支情况、内部审计结果、公务员人事管理情况等属于内部政府信息，行政机关应当实行内部公开。同法第十九条规定，涉及个人或组织的重大利益，或者有重大社会影响的事项在正式决定前，实行预公开制度，决定部门应当将拟决定的方案和理由向社会公布，在充分听取意见后进行调整，再作出决定。同法第十四条规定，除前述规定以外的在审议、讨论过程中的政府信息不予公开。随后2004年的《上海市政府信息公开规定》（以下简称2004年《上海规定》），对过程性信息作了界定，该规定第十条第一款第（四）项规定，正在调查、讨论、处理过程中的信息免于公开，但法律、法规另有规定的，或者公开具有明显的公共利益并且公开不会造成实质性损害的，可以公开。

2008年《条例》对内部信息和过程性信息均未作规定。国务院法制办在编写的释义中对内部信息问题作了回应，认为纯属行政机关内部管理的人事、财务等相关信息不属于本条例规定的政府信息。[2] 2010年《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》（国办发[2010]5号，以下简称国办《5号意见》）将二者并列，明确行政机关在日常工作中制作或者获取的内部管理信息以及处于讨论、研究或者审查中的过程性信息，一般不属于《条例》所指应公开的政府信息。类似表述在辽宁省、黑龙江省、山东省、江苏省、贵阳市、郑州市、南京市、河北省、长春市等省市的地方政府规章中也有出现。由于上述立法及实施文件对内部信息和过程性信息的规定不够详细明确，实践中产生了较多争议。

（二）实践中碰到的问题

1、内部信息难以认定

实践中，公开机关和复议机关（还包括司法机关，下同）一般是从两方面进行把握：一是事项内容，内部信息一般是涉及单位内部人事、财务、课题等与公共利益无关，或者不直接对外发生法律效果的事项；二是影响范围，内部信息一般只是在机关内部。由于行政管理的复杂性，内部与外部的界限很难区分，“产生法律效果”亦难以把握，实践中上述标准已经碰到了很多挑战和难题。诸如，涉及相对人权利义务的会议纪要，是否属于内部信息？公民要求公开“三公经费”项级以下的具体发票，以及行政机关为征收补偿而专门开立的账号、资金到账信息，是否属于内部信息？行政机关之间的涉及财务、人事的审批信息，是否属于内部信息？

近期，最高人民法院发布《人民法院政府信息公开十大案例》（以下简称最高院《十大案例》）后，认定标准更趋于复杂。案例一“余穗珠诉海南省三亚市国土环境资源局案”中，被告将三土环资察函[2011] 50号《关于建设项目环评审批文件执法监察查验情况的函》、三土环资察函[2011] 23号《关于行政许可事项执法监察查验情况的函》认定为内部信息，法院则认为上述两份信息“虽然文件形式表现为内部报告，但实质仍是行政管理职能的延伸，不属于内部管理信息”。由于“行政管理职能的延伸”缺乏明确的界定，实践中会议纪要、用于规范和指导执法的内部文件，甚至人事、财务管理均可以纳入其中，这大大增加了内部信息的不确定性。案例六“张宏军诉江苏省如皋市物价局案”中，法院直接对内部信息作了界定，“内部信息，就是对外部不产生直接约束力的普遍政策阐述或对个案的非终极性意见。之所以要免除公开内部信息，目的是保护机构内部或不同机构之间的交流，从而使官员能够畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的真实想法”。该定义中所使用的“对外部不产生直接约束力”、“非终级性”，亦属于不确定的法律概念，特别是内部信息的目的是保护行政机关交流和官员自由发表意见的表述，不仅与国法办释义中的解读相去甚远，而且容易产生内部信息与过程性的混淆。[3]

2、内部信息的属性不明确

如前文所述，政府信息有信息属性和公开属性之分。这不仅仅是事实认定问题，更涉及到法律适用。

在内部信息的信息属性上，目前主要有两种观点：一是肯定说，认为内部信息是政府信息，只不过不公开；二是否定说，认为内部信息不属于政府信息范畴。实践中，由于内部信息的信息属性问题没有解决，公开机关对该类信息大多不公开，但不公开的依据和理由千差万别，有的答不属于《条例》第二条所指的政府信息，有的依据国办《5号意见》答不属于《条例》所指应公开的政府信息，还有的不援引法律依据，直接答不属于公开范围。

在内部信息的公开属性上，实践中有的认为一律不予公开，有的观点则认为应区分情况决定是否公开。较为典型的是，行政机关的内部信息如果已被下级机关主动公开或作为执法依据，则应当公开。

3、过程性信息难以认定

过程性信息，是指行政机关在决策或决定前的讨论、研究、调查或者审查阶段制作或者获取的相关信息。过程性信息具有动议性、咨询性、辅助性、资料性等特点，如上下级之间的请示、专家咨询、过程稿等等。在信息属性上，过程性信息属于政府信息并无争议。在公开属性上，则有一律不公开和应视情况决定是否公开等两种观点。

困扰信息公开和复议机关的难题是决策或决定一旦作出，之前的信息还是否属于过程性信息？目前主要有三种观点：状态说，以申请人提出公开申请这一时间点为准，只有尚处于决策或决定过程中，“正在调查、讨论、处理中”的信息才属于过程性信息，如相关决策已经完成，则前述信息不再属于过程性信息；流程说，只要系争信息是为决策或决定做准备的，无论最终决策或决定在申请时是否已完成，均认定为过程性信息；权益平衡说，综合权衡相关利益，决定系争信息是否属于过程性信息，相关利益包括：公共利益，决策、决定参与人的自由发言权，申请人的特定权益等。

从实践来看，行政复议一般是采“流程说加权益平衡说”，只要是决策、决定前形成的信息，不管流程是否终结，原则上都可以认定为过程性信息，但与申请人重大权益直接相关联、结果性信息内容不完整需要过程性信息补强以及重大决策中依规定应当主动公开的过程性信息等除外。值得注意的是，最高院《十大案例》公布以后，情况有所变化。在案例五“姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案”中，法院明显采用了“状态说”，认为过程性信息“一般是指行政决定作出前行政机关内部或行政机关之间形成的研究、讨论、请示、汇报等信息，此类信息一律公开或过早公开，可能会妨害决策过程的完整性，妨害行政事务的有效处理。但过程性信息不应是绝对的例外，当决策、决定完成后，此前处于调查、讨论、处理中的信息即不再是过程性信息，如果公开的需要大于不公开的需要，就应当公开”。[4] 该观点同样对实践造成了较大冲击，因为决策、决定已经完成后，此前处于调查、讨论、处理中的信息如不是过程性信息,则是何种信息?该论点容易将过程性信息与不公开相直接挂钩，不公开的是过程性信息，公开的则不是过程性信息，很容易导致信息属性与公开属性的混淆。

（三）域外有关内部信息、过程性信息的情况

国外大多没有内部信息、过程性信息的类型化区分和概念。相关立法中，只能大致找到相近似的表述。较为典型的立法例为英国和美国。

1、英国

——立法。根据英国2000年《信息自由法》第30条规定，妨碍或有可能妨碍刑事调查的信息，免于公开。第31条规定，如果一项政府信息不满足前条规定的条件，但公开会有碍调查违法行为人、侦查犯罪、逮捕和起诉犯罪嫌疑人、司法行政、监狱等羁押场所安全和良好秩序等，也可以免于公开。第35条规定，制定或调整政府政策中的信息，国家部级机关之间的交流，政府法律职位人员出具的法律意见，免于公开；但决策一旦作出，作为决策参考或辅助的统计信息即不能以上述理由免于公开。此外，决策过程中，供决策参考或辅助的事实性信息( Factual Information），如果免于公开，必须是基于特定的公共利益。第36条规定，决策中的信息，如果公开会有损自由和坦率地提供决策建议，不利于自由和坦率的交换意见，或者不利于公共事务的有效管理，同样免于公开。

上述内容中，第30条、35条中有关决策中辅助统计性、事实性信息的规定属于“状态说”，即正在决策、决定过程中的信息，免于公开。第31条、第35条、第36条则类似于“流程说”，即使是决策、决定结束后，如果相关过程中信息的公开会产生特定危害，同样可以不予公开。

——实务。2012年8月13日清华大学法学院举办的“内部信息与过程性信息”论坛上，英国苏格兰邓迪大学法学院信息自由中心凯文达宁教授（Professor Kevin Dunion)对苏格兰相关实务处理进行了介绍。在苏格兰，对即使是法定免于公开的相关过程性信息，如政府制定政策中的相关信息，这种公开的豁免仍然不是绝对的，实践中必须进行危害和公共利益测试决定是否公开，具体包括4个步骤：首先，系争信息是否与政策制定相关；其次，决策是否正在进行，换句话说，决策过程是否已结束；再次，系争信息是否已通过上网等方式为社会公众所掌握（如已上网，则不能以过程性信息而免于公开）；最后，信息本身是否敏感。

2、美国

——立法。根据美国《联邦信息自由法》第552节（b）（2）规定，单纯的行政机关内部人事管理、日常事务相关信息，免于公开；（b）（5）规定，行政机关内部或跨机关的备忘录、信函，通过诉讼可以获取的，免于公开；（b）（7）规定，为执法目的搜集的信息，并且公开这些信息会直接影响执行程序妨碍公正审判或裁决；泄露个人隐私；不利于为信息提供者保密；泄露执法调查或检控的技术、程序和指导方针，会相应引起规避调查和检控；影响或危及任何自然人的生命和安全，免于公开。

从上述规定来看，第552节（b）（2）规定属于较为明显的内部信息。后续的相关规定，类似于“流程说”，并不明显区分决策或决定是否作出，核心是从公开过程性信息可能带来的危害角度，决定是否免于公开。

——实务。2012年8月13日清华大学法学院举办的“内部信息与过程性信息”论坛上，根据美方专家Melanie Pustay的介绍，美国有几个代表性的案例。一个是1975年的国家劳工关系委员会诉西尔斯有限公司案（Nlrb v. Sears，Roebuck & Co.,421U.S.32,151[1975])。案中，国家劳工关系委员会作出决定，对相关不公正用工行为不提起申诉。该委员会的总顾问处就此拟定了相关建议和备忘录，对为何作出该决定进行了解释。法院最终判决这些解释性的建议和备忘录，构成了最终决定的一部分，予以公开不会造成损害；而那些决定之前的备忘录，供决定参考，才可以享受审议特权的保护而免于公开。类似案件还有美国海事局首席律师对多项法令的解释，法院认为不属于审议信息，而是最终决定，不受审议特权的保护，应予公开。

在享受审议特权保护的案例方面，代表性的是2012年的莫雷诉美国中央情报局案（Morley v. CIA，699F. SUPP.2D 244, 255-56 [D.D.C2010])。案中，系争信息为一份涉及到已故中情局官员的备忘录。法院认为审议程序特权保障特定信息免于公开，并不仅仅是防止因信息公开而给参与审议人员带来难堪，还是为了防止影响未来的政府雇员在参与审议时因担心信息公开而不敢坦率发言，影响决策质量。类似案件还有美国烟酒及火器管理局调查人员与律师之间就正在进行的调查进行探讨的电子邮件，同样受审议程序特权的保障而不予公开。

3、其他国家和地区

日本《行政机关拥有信息公开法》第五条规定的不公开信息中，包括“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息中，因公开可能对坦诚的意见交换、意思决定的中立性造成不当损失、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不利益的信息”；此外，关于行政机关事务、事业的信息，因公开该信息会对该事务或事业造成妨害的不予以公开。在乌干达，内阁及其委员会的纪录、法庭审理纪录等不属于公开范围。瑞典、芬兰则将过程性信息排除出政府信息（官方文件）的范畴。根据该制度，官方文件只有进入公共领域才对外公开，而部分过程性信息还没有进入公共领域，或者还没有形成官方文件，所以不在公开范围内。

（四）课题组的观点

综合以上分析并借鉴国内外制度经验，课题组认为：

第一，内部信息和过程性信息都属于政府信息。原因有三：一是内部信息与外部信息的边界并不明确，随着政府信息公开力度的不断加大，很多原本属于内部信息的事项将作为外部信息，纳入公开范围，最为典型的是“三公经费”；二是内部信息与过程性信息存在交叉，如果认为内部信息不是政府信息，而过程性信息是政府信息，对于这些交叉部分，就会带来逻辑上的混乱；三是内部信息与政府履职存在关联，有些内部信息，如涉及执法的会议纪要、内部掌握的指令、办事方式，往往直接涉及到管理相对人的权利义务。综上，内部信息与过程性信息均应当属于政府信息。

第二，灵活掌握内部信息与过程性信息的区分。内部信息的核心要义在于一般不直接对外发生权利义务关系，或者虽有权利义务关联但现阶段公开条件尚不具备的事项（如财政预决算目前只公开到项级科目，“三公经费”只公开到分项支出，超出上述范围之外细化的信息则只能定性为内部信息）。因此，行政机关内部人事、财务、课题研究、培训、岗位设置与日常事务管理中产生的相关信息，一般构成内部信息。需要注意的是，内部信息并不必然限定在一个行政机关内部，行政机关之间一些沟通交流、联系、工作布置，也可能构成广义上的内部信息。而过程性信息，是指行政机关在决策、决定过程中产生的信息，此类信息的属性，并不受决策、决定本身是否已经作出的影响。换句话说，即使决策已经完成，此前的相关信息仍然是过程性信息。应当明确区分信息属性与公开属性，避免将过程性信息是否公开与决策是否完成作单向关联[5]。

当然，内部信息与过程性信息不是绝对的区分，中间存在很多的交叉情形，如行政机关工作人员在讨论、审议过程中发表的各种意见、建议、相关文稿，既是内部信息也是过程性信息。与内部信息一样，过程性信息也不局限在一个行政机关内部，上下级之间的请示、行政机关征询社会公众、特定当事人、专家学者的意见，也属于过程性信息。

第三，内部信息和过程性信息并不等于不公开。国内目前对内部信息、过程性信息的理解过于偏颇，混淆了信息属性与公开属性，将两类信息归入绝对的不予公开情形中，这不仅不符合信息公开“以公开为原则、不公开为例外”的要求，而且不当限制了社会公众的知情权。在具体公开与否的处理上，可以作以下区分：

——内部信息原则上不公开，前提是不直接对外发生权利义务影响。在内部信息外部化对外直接发生权利义务影响的情况下，如行政机关将属于内部信息的内容在对外公开的相关文件文书中予以引用，作为对外行政行为的依据，则丧失免于公开的基础。

——正在进行中的过程性信息原则上不予公开，特别是公开会不当影响决定进程，以及结果、结论的客观公正性时。在不影响决定进程、结果的大前提下，正在决策过程中的相关信息，如重大决策事项，还需视其成熟与否决定是否公开，成熟标准由公开机关自由裁量认定。

——决策、决定完成后，此前的过程性信息应区分情形决定是否公开：1、供决策、决定参考的“意见、建议”，特别是能识别特定意见、建议提出人的，为避免公开会形成的妨碍自由发表意见之“寒蝉效应”，可以免于公开；2、为决策、决定提供支持的事实性材料，如统计信息等，原则上应当公开；3、属于决定的组成部分，如构成批复的原请示内容，原则上应予公开。

——过程性信息的公开与否，最根本是践行权益平衡说，综合考虑公开可能会对公共利益、决策决定后续执行的影响，决策、决定过程中参与人的影响，以及过程性信息与结果信息的关系来确定。如果公开过程性信息带来的社会效果明显大于不公开的效果，或者公开并不影响决策、决定参与人的自由发言，或者过程性信息本身就是结果信息的组成部分的，则应当公开，反之则不予公开。

第四，注意过程性信息的类型化处理。目前过程性信息最为典型的有三类：

——听证会记录。以国有土地上房屋征收为例，根据上海市有关规定规定，旧城区改建的征收和补偿需要召开各方参与的听证会，参加人员包括了社会公众、律师等诸多方面。虽然听证会属于征收与补偿环节的一个过程，听证会记录属于过程性信息，但由于该信息本身具有一定的开放和公开性，从保障申请人的实体拆迁利益和知情权角度，这类信息应当予以公开。

——专家咨询意见。行政机关就某一专业事项组织专家学者进行讨论，从而形成的讨论会纪录，供决策参考。这类信息属于过程性信息，在决策之前不应公开；决策之后，由于公开会影响专家发表意见的积极性和坦率，分歧意见也会给社会带来理解上的混乱，原则上不予公开。

——请示批复。下级行政机关向上级行政机关递交的请示批复，分几种情况：1、上级机关对于下级机关的请示，仅作出同意的批复，本身并无实际内容。这种情况下，请示已构成批复的一部分，应当公开。2、上级机关对下级机关的请示作出系统论述，最后形成批复。这种情况下，无论是同意还是部分同意请示，对外发生效力的是批复，请示可以免于公开。

二、“三需要”的理解与适用

“三需要”如何理解和适用，是当前困扰信息公开一大难题。它不仅涉及到具体操作问题，更涉及到整个信息公开制度的理念和定位问题。

（一）实践中碰到的问题

主要有两方面：

一是“三需要”本身的界定问题。实践中一直缺乏统一的判断标准，容易产生争议。首先，“生产”、“生活”、“科研”，本身外延就非常宽泛。其次，该项限定性条件的描述性词语“特殊”更是难着边际，使得“三需要”在很大程度上成为一个不确定的概念。实践中，有的当事人在“生产、生活、科研”之外，增加了一项“监督”的需要，是否可以认定为属于“三需要”？有当事人称获取相关信息是为了行政诉讼需要，但又未提供行政诉讼法院立案的凭证，对此，能否认定为符合“三需要”？最后，“三需要”究竟是一种主观标准，还是客观标准？谁有权认定？凡此种种均表明，“三需要”本身需要超越语义解释进行界定。

二是“三需要”的功能和适用问题。“三需要”与信息公开申请的关系，目前主要有两种观点：1、指引说。认为《条例》第十三条的规定，仅仅是对依申请公开的一种指引，申请人最多程序上有一个申请目的、用途的披露义务，目的是便于行政机关加强信息管理，更加有针对性地为申请人和社会公众服务，而不是对申请权和知情权的限制。申请人即使不披露，或者无法举证证明其特殊需要，行政机关均不能以“三需要”为由，限制或剥夺其知情权。2、限制说。认为“三需要”是对申请权的一种实体性限制，申请人必须提供证据证明其申请符合“三需要”，否则行政机关有权拒绝公开。其直接依据是国办《36号意见》有关“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”的规定。

从实践来看，在“三需要”的适用问题上一直非常慎重。主要是对一些反复申请滥用信息公开申请权的人适用，对于一般申请人则不适用；另外，即使是对滥用申请权人，也不能一概适用，对于其正常的信息公开申请，以及相关信息属于主动公开范围的，均不适用。尽管采取了严格限制，前述争议仍然存在。要回答这些问题，就必须从源头上对知情权与人身权、财产权的关系进行梳理，在此基础上，再就“三需要”与知情权、“三需要”与人身权、财产权的关系作出明确。

（二）知情权与人身权、财产权的关系

人身权、财产权属于私权利，其内容和受法律保护程度可以通过《民法通则》、《婚姻法》、《合同法》、《物权法》、《公司法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《侵权责任法》、《土地管理法》、《担保法》以及相关法律、法规、规章加以确定。而知情权的性质、内容以及受保护程度则较为模糊，不仅法律规定较为原则，学界也缺乏系统研究。

1、知情权具有公权利和私权利的双重属性

——公权利属性。信息公开制度最早可以追溯至1766年的瑞典的《政府宪章》，已有200多年的历史，但知情权概念的出现则是20世纪中期的事情。二战后，随着美国政府行政权力的不断扩大，政府秘密主义横行，二战中与战争相关的信息都被作为国家秘密，二战后与国际形势有关的信息也多被作为国家秘密，引起美国媒体和民众的不满。针对这种状况，美联社编辑肯特·库柏在一次演讲中首先提出了“知情权”的概念，要求政府应该公开其掌握的信息，由此揭开了知情权的序幕。[6] 此后，联合国在1946年的第一次大会上通过第59（1）号决议，宣告“信息自由是一项基本人权，也是联合国追求的所有自由的基石”。1948年通过的《世界人权宣言》第19条也明确，“人人有权享有主张和发表意见的自由，此项权利包括有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”在1998年一份联合国特别观察员的年报中显示，“寻求、接收和传递信息的自由，赋予成员国以积极的义务，来确保人民有权拿到信息，特别是政府持有的所有储存和可以检索的信息。”不仅是联合国，《美洲人权公约》第13条、《欧洲人权与基本自由保障公约》第10条、非洲人权和人民权利委员会通过的《非洲言论自由原则宣言》以及英联邦相关文件中均明确了知情权的基本人权地位。实践中，泛美洲人权法庭、欧洲人权法庭均通过相关判例，认可了信息自由与言论自由一道，构成成员国必须予以保障的一项人权。在国内法层面，瑞典、保加利亚、爱沙尼亚、匈牙利、波兰、罗马尼亚、墨西哥、菲律宾、南非、泰国等国家宪法对知情权均有明文规定，日本、印度、韩国、智利等国则通过宪法法院判例等形式确立了知情权的宪法权利地位。除了宪法权利以外，各国还通过专门的信息自由法或信息公开法，对知情权作了明确界定和保障，形成了较为成熟的制度规定。[7]

从我国的情况来看，宪法中虽然没有知情权的明确规定，但从一些条文中还是可以推导出知情权的宪法依据。如宪法第二条规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。人民要行使主权，管理国家事务，自然离不开对公共事务的知情。第三十三条第三款明确“国家尊重和保障人权”，知情权作为《世界人权宣言》所确立的基本人权，我国作为成员国自然应当加以保护，据此可以推导出知情权受宪法保护的地位。从党中央和国务院的相关文件中，也可以得出知情权的公权利地位。如国务院2004年《全面推进依法行政实施纲要》中，在“程序正当”方面明确要求“要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权”。十八届四中全会决定中，在强调全面推进政务公开的同时，还从人权保障的角度，再次明确了知情权的人权地位，“加强人权司法保障。强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。”以上都是知情权具有公权利属性的例证。由以上分析可见，知情权脱胎于公民的一项传统基本政治权利——表达自由权，其理论基础可以归结为“国民主权理论”，公民必须知道政府在“干什么”，才能有效监督和自由表达自己的意愿。因此，必须实行行政信息的公开，这即是信息公开制度的根据。[8]

——知情权的私权利属性。从各国的信息公开规定来看，知情权除了赋予公民针对公共事务的知情和参与资格以外，还允许公民对自身信息进行查询，发现错误或不当时有权要求更正。这就具有了私权利的属性。我国《条例》中，亦有自身信息的知晓权和要求更正权的规定。《条例》第二十五条规定，公民、法人或者其他组织有权要求行政机关提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息；在有证据证明相关信息记录不准确时，有权要求该行政机关予以更正。上述自身信息显然与公共事务管理无关，主要涉及申请人的自身权益，属于私权利范畴且与人身权、财产权直接相关。此外，根据国办《5号意见》对“三需要”的阐述，所述信息主要是在生产、生活、科研中正式使用，或在行政或诉讼程序中作为书证使用的相关信息。这些信息主要是申请人自身相关信息，基于特殊需要，具有私权利属性，而与公共事务管理无关。

2、作为私权利的知情权从属于人身权、财产权

人身权、财产权属于私权利。因此，人身权、财产权与作为公权利的知情权没有交集；但人身权、财产权与作为私权利的知情权存在交叉，此时知情权具有从权利的属性，即知情权是保障人身权、财产权的重要手段。从这个意义上讲，作为私权利的知情权属于人身权、财产权的范畴。

（三）课题组的观点

课题组认为，在“三需要”的内容界定与功能把握上，我们不仅应当准确把握信息公开的制度本意、发展趋势、国际先进法例和做法，亦应当从我国实际出发，充分运用好该规定，科学设计，做到既最大化地保障公民正常的知情权，又在公开范围、公开程度等方面不给行政机关造成客观上无法承受的负担，充分发挥其在遏制滥用信息公开知情权的行为，维护信息公开制度的健康有序发展。

一方面，在认定问题上，“三需要”是指与特定申请人的人身权、财产权直接相关。符合“三需要”信息，应当为特定申请人基于人身权、财产权而享有知情需要的自身相关信息。[9]与行政复议中的利害关系标准一样，“三需要”亦有主观标准与客观标准之分。从申请人的角度来讲，其为主观标准，申请人认为其申请符合“三需要”即可；从行政机关和复议机关的角度来讲，为客观标准，必须是会对申请人人身权、财产权产生法律上的影响，才符合“三需要”。

另一方面，在适用问题上，对于正常申请人，“三需要”属于对其信息公开申请的指引；对于滥用信息公开申请权人，“三需要”则属于对其申请行为的限制。考察政府信息公开制度较为发达国家的立法例，其在信息公开制度建立之初，普遍对申请人设有严格的限定条件。如美国1946年制定的《行政程序法》第三节规定：公众向文书档案的保存单位提出查询申请，必须证明自己有提出该项申的“正当理由”，只有“适当的直接的利害关系人”才享有信息公开请求权,否则，官方有权拒绝申请者的要求。日本早期的地方公共团体的信息公开条例，多数对申请人也有不同程度的限制性规定。有半数的条例中规定的请求权人不仅是在本区域内有住所的个人和法人，而且扩大到与实施机关所进行的事务事业有利害关系的人。随着政府信息公开制度的深入推行，相关国家已改变先前做法，目前已有100多个国家制定了全国性的信息公开法。大多数国家对申请人的申请资格已不做限制，如美国《信息自由法》第一条在规定了（a）项即行政机关必须主动公开的信息和（b）项即依申请公开的行政机关的裁决意见和指令后规定，除按本款的（a）和（b）项规定要提供的信息外，各机关对任何人提出要获得某些可识别的记录的请求，应当按照已经公布的有关时间、地点和费用的规定和应当遵循的程序，保障这种记录可以被申请人便利地获取。日本《行政机关拥有信息公开法》第三条（公开请求权）规定:“任何人都可以依据本法的规定，向行政机关的首长请求公开该行政机关拥有的行政文件。”在考察17个代表性国家的相关立法后发现，不设定申请条件的达16个，仅韩国《公共机关信息公开法》第8条第1款b项规定，申请应包括申请目的，显示出申请具有一定的实体性属性，但对于何种目的，该法并未明确规定。可见，不对信息申请设置实体性要求，已是国际立法的普遍做法。

之所以这么做，主要是基于我国信息公开制度的宗旨是保障正常的知情权、该制度尚处于初期、滥权现象过于泛滥以及缺乏滥权的有效应对等考虑。[10]具体适用中，应当把握好以下三项原则：

一是“三需要”仅限于滥用信息公开申请权的特定个人或情形。这里的个人泛指围绕特定事项，反复提起信息公开申请的特定公民、法人或者其他组织；情形是指相关信息公开申请明显不具有知情目的，而是毫无根据、无理纠缠，扰乱信息公开工作秩序的行为表现形式。对正常申请的个人或组织，行政机关不得使用“三需要”，只要不属于法律、《条例》及其他行政法规明确不予公开范围的，行政机关都应当依法予以提供。

二是滥用信息公开申请权人有义务证明其申请符合“三需要”，否则行政机关可以不予公开。

三是“三需要”应当客观认定，公开机关和复议机关在认定中，应当本着客观、公正、理性原则加以认定。

三、特殊主体的信息公开与复议主体资格

信息公开的主体资格，是指政府信息的实际制作、获取单位，是否有权以自己名义对外作出信息公开答复。与此相应的是行政复议主体资格问题。两者是否需要保持一致，还是允许有差异，是实践中困扰行政复议的一大难题。日常实践中最为突出的问题是，政府法制办、办公厅、研究室、参事室、编办、信访办这些传统上不具有行政主体资格的单位，以及政府设置的各类议事协调机构等非常设机构，在日常工作中制作或保管政府信息的，是否可以成为信息公开主体，以及在后续行政复议和诉讼中，是否可以成为被申请人或被告。

（一）相关法律规定

1、关于信息公开主体。根据《条例》规定，可以成为信息公开答复主体的有：行政机关、法律法规授权组织和公共服务企事业单位。

2、关于行政复议主体。根据《行政复议法》的规定，具有行政复议被申请人主体资格的单位主要有：行政机关、法律法规授权组织。

比较上述关于信息公开主体和行政复议主体的规定，行政机关和法律法规授权组织既可以成为信息公开主体，可也以成为行政复议主体，这与以往的行政法学、行政法律制度中的行政主体理论相一致，没有异议。问题是公共服务企事业单位也可以成为信息公开主体，这超出了传统的行政主体理论的范畴，引发了对信息公开主体、信息公开答复行为性质等等问题的思考。但无论是行政机关、法律法规授权组织，还是公共服务企事业单位，都无法涵盖前述特殊主体的信息公开和行政复议问题。

（二）实践中的做法

1、政府法制机构

政府法制机构主要是作为本级政府的办事或直属机构，负责立法、行政规范性文件制定和审查、行政复议、行政执法监督等政府法律事务的办理，不具有对外公共管理职能，一般不认为其具有行政主体资格，也不会成为行政复议被申请人和行政诉讼被告。但近年来，随着依法行政的发展，政府法制机构的职能不断拓展，外部化的趋势明显，在立法和行政复议中，直接与社会公众和当事人接触，制作和获取了大量政府信息。对这些政府信息，一方面是做好主动公开，如在立法领域，向社会公开征询立法项目，立法过程中召开听证会，重要立法草案向全社会征求意见；在规范性文件方面，公布备案审查的行政规范性文件，接收个人或单位对特定规范性文件的审查申请；在行政执法监督方面，公布行政执法主体、行政执法事项、法律依据等；在行政复议方面，公布行政复议决定书，行政复议年度报告等；在其他方面，主要是公布依法行政报告、课题研究成果、政府法制新闻事件等等。另一方面，是接受信息公开申请，并以政府法制机构的名义直接答复。以市政府法制办为例，2011年来，已先后根据相关申请人的申请，作出了36件信息公开答复，内容涉及行政执法主体和依据梳理、行政规范性文件备案审查、行政复议、法制办职责分工、依法行政报告、工作计划与总结等。

但是，实践中对于政府法制机构的信息公开和行政复议主体资格，一直存有争议，大致有三种意见,即否定说、肯定说、折衷说。

2、研究室、参事室等内设机构

这类行政机构大多是一级人民政府的直属机构或者部门管理机构，都不具有外部管理职能。以市政府研究室为例，主要负责起草市政府有关重要文件、市政府领导重要讲话稿，对全市经济社会形势开展调查研究并提出建议和咨询等，主要职责是为政府内部服务、为政府领导服务。由于这类机构不对外，行使职责中形成的有关信息，大多属于内部政府信息或过程性政府信息，与社会密切相关的信息，均会通过本级政府文件、领导讲话、媒体宣传报道等方式主动公开，实践中也很少有当事人要求其公开，因此，在这类机构上存在共识，即不认为其具有信息公开和行政复议的主体资格。

3、具有部分行政管理职能的党委机构

这类机构最为典型的是编办。以本市为例，市和区县编委是市和区县政府统一管理政府机关和事业单位机构、编制工作的主管部门。编委下设办公室，负责处理日常工作，归口党委管理，列入党的机构序列。但本级编办“三定”方案中，其主要职责中包括了“审核、报批市政府机关各工作部门的设立和调整；审核、报批事业单位的设立和调整”等内容。上述内容，特别是事业单位的审批登记属于行政管理的职能。对编办作为党口机构，但行使行政管理职能中发生的信息，实践中一般是按照政府信息、党务信息、党政混合信息不同类别分别处理。

4、信访机构

信访相关信息的公开问题，核心是信访制度的定位。长期以来，信访虽有行政法规《信访条例》为依据，但信访究竟是一个法律制度，还是一项政治制度理解不一。实践中也出现了复议或诉讼受理信访不作为的案例。该问题沿续到信息公开中，就是信访信息是否属于政府信息，信访工作机构是否具有信息答复主体资格和复议主体资格的问题。该问题还不仅仅是法律问题，还涉及到体制问题。政府系统内部，信访机构大致可以分为两类：一是政府的信访部门，以本市为例，市信访办在机构设置上属于市委和市政府信访办“两块牌子、一套班子”的机构，同时具有行政机构和党委机构的属性，但归口党委管理。二是政府部门的信访工作机构，隶属于行政机关。这两类信访机构的性质不同，自然也影响了相关信息的判断。实践中，政府信访部门收到相关政府信息公开申请，要求公开信访信息的，大多是按照信访事项办理，走信访程序，而不作信息公开答复；部门信访工作机构收到相关信息公开申请的，作信息公开答复，但答复内容均是以法律法规对政府信息的公开另有规定为由，要求申请人按照《信访条例》以及本市《信访事项查询办法》查询。

5、政府设立的各类非常设机构

实践中，除了行政机关以外，客观上还存在大量由政府设立的议事协调机构、临时机构等非常设机构，承担综合协调甚至是具体的行政管理事务的现象。对这些非常设机构在行使行政管理职能过程中形成的政府信息，如何公开缺乏法律规定。这涉及到两方面问题：一是非常设机构的信息由谁来公开；二是后续引发的行政复议案件由谁作为被申请人。在公开主体方面，主要有三种不同观点：本级政府负责公开、非常设机构挂靠的部门负责公开和非常设机构自身负责公开。

6、行政机关下属事业单位

下属事业单位的情况较为复杂。大致可以分为三类：法律、法规授权的执法类事业单位，受行政机关委托的执法类事业单位，和公共服务类事业单位。目前没有明确的标准，实践中有的是由主管行政机关直接办理主动公开和依申请公开，有的则由事业单位直接办理。这方面争议不大，通常由主管部门确定公开主体，并且“谁公开、谁负责”。

（三）域外情况

在信息公开义务主体上，大多较为原则，只有英国的规定较为明确，根据该国2000年《信息自由法》的规定，将行政机构分为三类：第一类为附表一中所列单位，具体包括中央、地方机关，卫生、教育机构及警察机关；第二类为受委托行使公权力的单位，须经国务大臣指定；第三类为第一类机关全资持有的公司。美国主要有政府机关、政府公司、政府控股公司，独立管制机构，以及行政部门设立的其他公营部门。在日本，除了内阁所设机关和所辖机关、会计检查院，府、省、厅、委员会之外，《国家行政组织法》第八条第二款、第三款规定的省厅直属的设施、机关、特别机关，均为信息公开主体。在法国，行政机关，以及接受委任而管理公共事务的私法人，均为信息公开义务主体。丹麦的信息公开义务主体，不仅包括行政机关，还包括天然气企业、电力、供暖企业，此外，一些主要靠国家财政支持，以及依法管理公共事务的民间团体，经主管大臣与法务大臣协商也可被指定为公开主体。在澳大利亚，行政机关和澳大利亚机场公司等特定企业均为公开主体。在加拿大，行政机关的含义包括了政府机构与加拿大银行等特定企业。奥地利、德国的公法人，韩国的政府投资机构，新西兰的特定企业和大学均为信息公开主体。

（四）课题组的观点

在讨论信息公开主体之前，有必要对具体行政行为和行政主体理论进行探讨。因为，信息公开行为是否属于具体行政行为，是否应当受行政主体理论的约束，一直存在争议。

1、具体行政行为

关于行政行为，在行政法学上一直有行政法律行为、行政事实行为、准行政行为等讨论。尽管行政复议法、行政诉讼法没有对具体行政行为作明确的界定，但从受案范围的列举来看，主要是行政处罚、行政许可、行政强制等能产生法律效果的法律行为，并不包括国家赔偿法中界定的与职权相关的殴打致死或伤残等事实行为。具体行政行为具有公定力、拘束力、执行力，相应地在复议、诉讼中不停止执行。

但信息公开行为是否属于具体行政行为？从信息公开答复的实际情况来看，大多不具有公定力、拘束力、执行力，而且可以反复作出，如对同一政府信息，可以根据不同人的申请，反复作出；对同一申请人，也可以补充提供相关信息，并没有确定力。因此，信息公开答复很难用传统的具体行政行为理论加以概括。

2、行政主体理论

传统的具体行政行为，主要是剥夺、限制相对人合法权益，课予相对人义务的“高权行政”，例外有一些授益行政行为。由于这种行政机关与相对人的地位上的不平等，以及具体行政行为的权力属性，决定了对实施具体行政行为的行政机关，必须加以严格限制，出现了行政主体理论。我国在借鉴吸收该理论时，又结合实际，作了进一步的严格的范围限定，行政主体资格严格控制在行政机关和法律法规授权组织，对有些特定的行政权，如行政强制中的直接强制权和行政强制执行权，进一步严格控制在特定的行政机关。这与域外将行政主体确定为国家、地方自治体相比，显然较为严格。行政主体理论一方面从作出主体的角度控制行政权的行使，同时也从法律责任承担者角度，解决行政复议、诉讼的主体资格和责任主体问题。

信息公开行为，如上文所述，并非传统意义上的具体行政行为，并不具有权力属性，而是带有服务性质，更多的是责任。信息公开机关与申请人之间，并不存在不平等的关系。自然，也没必要受严格的行政主体理论约束。我国传统的行政主体理论的主要问题是过于刚性、将行政主体与具体的行政机关、授权组织相挂钩，在一定程度上造成或加剧了行政机构林立（权力部门化、部门利益化、利益法制化）、行政资源分立、资源难以整合和有效利用（综合执法即是对传统行政主体理论的突破和修正）等问题。在信息公开这种服务行政领域，继续沿用僵化的行政主体理论，不仅限制了行政机构强化信息服务的热情和能力，更重要的是，不利于申请人和社会公众知情权的行使与保障。

结合以上分析，课题组认为，在特殊主体的公开义务上：

——具有外部管理职能的特殊主体应当具有信息公开主体资格。从政府信息公开属于服务行政的本质属性和要求出发，按照“谁制作、谁公开，谁保管、谁公开”以及便民高效原则，消除行政主体理论对信息公开义务主体的限制，赋予具有外部职能的特殊主体以信息公开主体资格。按照该原则，政府法制机构、具有行政管理职能的党口机构、政府非常设机构、法律法规规章授权以及受委托执法类事业单位，均具有信息公开主体资格。

——不具有外部职能的特殊主体，以及行政机关内设机构不具有信息公开主体资格。这主要是从行政机关的自主性、独立性角度考虑的，如果允许行政机关辅助机构、内设机构自主开展信息公开，显然不利于行政机关日常管理工作的开展。

——信访机构不具有信息公开主体资格。这主要是从信息公开属于法律制度，而信访则属于我国特有的党和政府联系群众的政治制度角度着眼。信访信息不纳入政府信息范畴，相应信访机构也不属于信息公开主体。

——信息公开主体应当最大限度地体现灵活性。现行行政主体理论严格将职权、职责与特定行政机关（授权组织）一一对应，过于僵化，条块分割、机构林立，这方面的教训值得吸取。为此，信息公开主体应当具有灵活性，具体来讲，本课题提出赋予特殊主体的信息公开主体资格，本意是最大化的方便信息公开的开展，该观点并不反对特定地区、部门在实际执行中，对信息公开主体加以限制，如将相邻领域的信息，全部交由一个机构负责公开，实行“信息公开职能的相对集中”，“信息公开的集中办理、统一办理、联合办理”，组建“信息公开超市”。

——信息公开的复议主体，因为涉及到法律责任的承担，仍应维持现状，即由具有行政主体资格的单位作为被申请人。具体来讲，政府法制机构、非常设机构、受委托执法业事业单位，均由本级政府或者委托机关作为被申请人；具有行政管理职能的党口机构则由其本身作为被申请人。

四、涉密信息公开复议案件的审理

涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息公开复议案件（以下统称涉密案件），是行政复议实践中，应然法与实然法、法律规范与现实、合法性与合理性相互对立、冲突的“重灾区”。一方面，复议机关要执行现行法的规定，又要防止机械执行给行政机关和第三方增加不当负担和侵害，“尺度”的拿捏和把握很难；另一方面，在个人隐私、商业秘密、公共利益等不确定的法律概念前，如何判断与取舍，困扰着行政机关和复议机关。

（一）法律法规的相关规定

1、《条例》相关规定

行政机关主动或依申请公开政府信息，既要满足申请人的知情权，又要防止因公开不当导致国家利益、个人利益受损。因此，各国有关信息公开的立法在明确公开范围的同时，都详细规定了不予公开的信息范围。

《条例》第十四条第四款和第二十三条是关于政府信息公开例外的规定：第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。第二十三条规定行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。

根据《条例》上述条款的规定，国家秘密、商业秘密和个人隐私属于不予公开的范畴，其中，国家秘密属于绝对的不予公开，只要被依法界定为国家秘密的，一律不予公开；而涉及商业秘密和个人隐私的政府信息，属于相对的不予公开，如果权利人同意公开，或者行政机关认为不予公开可能对公共利益造成重大影响的，仍应公开。

2、国家秘密方面

《保密法》对国家秘密的界定、分类及定密等作了明确规定。国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密受法律保护，一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。任何危害国家秘密安全的行为，都必须受到法律追究。国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级。机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家秘密及其密级的具体范围的规定确定密级，同时确定保密期限和知悉范围。因此，不公开依法被定密的政府信息，一般不会引起过多争议。

3、个人隐私方面

个人隐私作为一个法律概念，目前尚无法律作出明确界定。根据通常的解释，个人隐私是指关系个人财产、名誉或者其他利益的不宜对外公开的情况、资料。[11] 有些国家立法规定个人信息应予保护，个人隐私属于个人信息，并作了具体的列举规定，例如墨西哥2002年《联邦透明和公共政府信息获取法》规定，个人信息包括种族、身体、道德或情感、家庭生活、住所、电话号码、继承物、思想意识及政治观点、宗教信仰或理念、身体健康状况、性取向，或任何影响其隐私的类似信息。

4、商业秘密方面

根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，商业秘密主要包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。此外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百五十四条、我国加入的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第三十九条等，也作了类似的规定。

（二）实践中碰到的问题

国家秘密的规定和执行确定性程度最高，实践中矛盾和问题不大，特别是国家秘密属于绝对不予公开，不存在权益平衡问题，因此，本部分的有关探讨，主要围绕个人隐私和商业秘密展开。个人隐私和商业秘密，均属于广义的个体信息范畴。

1、立法中对个体信息的保护不够全面

行政机关依职权制作或者获取的自然人信息、企业信息，涉及特定公民、法人或者其他组织的个体利益，属于个体信息，如个人隐私、商业秘密、知识产权等等。公共信息与个体信息之间，并不存在十分明确的划分，很多信息，既是公共信息，又是个体信息，如涉及重大公共利益的环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量案件查处中，行政机关对相关企业的行政处罚决定书，对社会公众来讲，属于公共信息，而对于被处罚的企业来讲，则属于个体信息。对于个体信息，应当实行“以不公开为原则，以公开为例外”，除非不公开有碍公共利益，或者权利人同意公开，才可以公开，以最大限度地保护个体利益。

从国外保护个体信息的情况来看，主要是在信息公开法中作例外规定，具体通过两种方式：一是在政府信息公开法中明确规定个体信息保护，前述墨西哥即为一例；二是通过制作单独的个体信息保护法或隐私保护法来加以保护，如英国和爱尔兰即单独制定了隐私保护法或数据保护法。并且从立法的情况来看，对个体信息往往采用宽泛的解释，以美国为例，其《信息自由法》中明确“个人信息、医疗文件以及类似文件”，如公开会对个人隐私造成侵害的不予公开。实践中，对“类似文件”的界定中，以1982年的美国国务院诉华盛顿邮政公司一案为标志，美国最高法院采用从宽解释，认为所有“适用于特定个人”的信息都适用于本类例外。司法实践中，对于婚姻状况、子女地位的合法性、福利救济、家庭纠纷与名誉、身体健康状况、出生日、宗教信仰、国籍状况、社会保险号、刑事犯罪历史、美国公民在国外服刑的历史、性取向与经济情况等信息，均给予隐私权保护。[12]

我国《条例》中对个体信息的保护范围过于狭窄，仅限于个人隐私和商业秘密，由此导致大量难以构成个人隐私和商业秘密的个体信息，面临着要被公开的命运。而一旦公开，行政机关又将面临相关权利人的复议诉讼，从而陷于进退两难的困境：要么严格按照个人隐私和商业秘密才免于公开的规定执行，公开一些不宜公开的个体信息，造成行政争议多发和工作被动，权利人的个体信息与权益不当受损；要么扩大理解个人隐私和商业秘密，只要系争信息涉及第三方，即以涉及个人隐私或商业秘密为由，通过意见征询程序，交由第三方决定是否公开。但第二种做法，一是缺乏明确的法律依据，二是在复议、诉讼中难以举证证明系争信息确实构成个人隐私或商业秘密。从实践来看，公开机关大多采取后一种做法，复议机关综合考虑个体信息的保护，以及公开机关依职权认定个人隐私、商业秘密存在难度等因素，复议中也倾向于维持。当然，对这种做法，实践中一直存有争议，既有来自复议机关内部的，也有来自申请人的。

2、行政机关难以认定个人隐私和商业秘密

《条例》规定由公开机关对相关政府信息是否涉及商业秘密和个人隐私进行判断，并以此决定是否公开。然而商业秘密和个人隐私在认定上存在相当的难度。商业秘密的规定虽然较为明确，但问题是，将到底是商业秘密还是普通的商业信息，交由一般的行政机关去判断，往往不大现实。商业秘密的专业性很强，具体判断的难度很大，尤其是一些涉及科技、金融等方面的商业信息是否属于商业秘密，需要很高的专业能力和熟悉该领域具体运作程序的专业人士方可。[13]个人隐私也有类似情况，究竟在何种程度下，可以认定为个人隐私，何种程度下，只是一般的个人信息，不仅法律上缺乏明确的界定，实践中公开机关工作人员也普遍不具备该种能力。同时，在商业秘密与个人隐私引发的信息公开案件中，除了前述认定问题，还涉及到商业秘密、个人隐私与知情权的权衡问题。[14] 总之，如果将认定商业秘密和个人隐私的责任以及利益权衡均交由行政机关，使原本较为简单的信息服务职责，变为较为专业和复杂的商业秘密、个人隐私认定职责（该职责应由工商行政管理机关、知识产权行政机关和人民法院行使），已超出了一般行政机关的能力和工作职责。

3、行政机关对个人隐私和商业秘密的举证责任

公开机关以个人隐私和商业秘密为由不予公开的，是否需要承担举证责任？还是仅仅作一个价值判断？该问题一直困扰着公开机关和复议机关。因为在复议程序中，不像国家秘密，被申请人可以举证证明，而个人隐私和商业秘密，很多时候难以举证。面对申请人的质疑，此时行政机关往往只能拿出申请人的信息公开申请内容，来进行价值判断，另外再拿出第三方（权利人）不同意公开的的材料，此外再也拿不出其他更多的证据加以佐证。对此，复议机关应当如何审理？

（三）课题组的观点

第一，加大个体信息的保护力度，对于行政机关从个人、商业机构获取，以及依职权制作的个体信息，应以不公开为原则

对个体信息加强保护是国际通例，个体信息包括商业信息和个人信息，而不限于商业秘密和个人隐私。如《美国联邦信息自由法》（b）（4）项规定，贸易秘密以及由个人提供且具备特许性或者机密性的商业或者金融信息，不得公开。也就是说，具有保密价值的商业信息或金融信息，也应当予以保护。《日本行政机关拥有信息公开法》第五条第（二）项规定，因公开可能损害个人的权利、竞争上的地位和其他正当的利益的信息，不得公开。可见，该两部法律都没有将保护范围局限于商业秘密和个人隐私。

我国《条例》对个体信息的保护局限于个人隐私和商业秘密，显然过于狭窄，不仅不利于第三方权益的保护，而且也因个人隐私和商业秘密的不确定性，造成公开机关在认定、征询和后续复议举证责任上的困难。课题组观点主要是：

——行政复议中对个人隐私和商业秘密应当做宽泛理解，以保护个体信息。

——为防止公开机关滥用该程序，行政复议中应适度增加行政机关的举证责任。

——充分利用行政复议第三人参加复议程序，保护权利人个体信息。

——行政复议中应确立“损害及公共利益衡量”原则。即个体信息原则上不公开，但并非绝对不予公开。个案中，复议机关应当在综合衡量公开可能对个体利益造成的损害，以及公开所牵涉到的公共利益，最终确定是否公开。

第二，建议通过立法解决个体信息保护过于狭窄的问题。可以将个体信息的保护范围在现有基础上予以扩大，规定个人信息或者商业信息原则上不予公开，但权利人同意公开或者涉及重大公共利益的除外。

五、信息公开与行政复议期限制度

信息公开制度对申请人的申请资格不存在限制，对政府信息的公开也无期限限制。由此导致相当多的具体行政行为，在作出超过60日，甚至若干年后，又被当事人通过信息公开渠道获知，然后以此作为知道时间，启动行政复议程序，带来“翻旧案”的问题。与此相关的是，对我国在特殊历史时期形成的信息，如公房历史资料，实践中大量发生相关当事人申请公开，以实现其特定的目的情形，对这类历史遗留问题相关信息，行政机关一般不予公开，矛盾也较为突出。

（一）相关法律规定

行政复议法律制度中，对具体行政行为的复议申请期限有明确规定，为知道之日起60日内，对超出期限申请行政复议的，复议机关不予受理。此外，申请行政复议的当事人，必须与相关具体行政行为之间具有法律上的权利义务关系，否则不具有行政复议申请主体资格。但是，对于具体行政行为的载体，往往是以书面形式存在的处罚决定书、行政许可决定书或权证、行政强制决定书等，同时又属于政府信息，并且《条例》对此并无申请公开的主体资格或期限限制，任何公民、法人或其他组织包括行政程序的当事人、利害关系人，在任何时间都可以申请公开，这就带来了一个期限衔接与法律关系稳定的问题，也就是俗称的“翻旧案”问题。

（二）实践中碰到的问题

1、通过信息公开申请，突破行政复议申请期限案件呈上升趋势

“翻旧案”大多发生在土地征收、房屋拆迁、房地产登记等领域。造成这种情况的原因较多，有的是具体行政行为送达程序中的问题，一般只送达相对人，对相关人，由于范围不够确定，行政成本和效率考虑等因素，往往不送达，造成很多相关人事后通过信息公开才知道；也有的是一些当事人，故意通过信息公开的方式翻旧案，突破行政复议期限制度。无论哪种情况，对行政复议期限制度都存在一定的冲击，对此如何应对，在保障相对人的知情权、救济权和法律关系的稳定之间实现平衡，是对行政复议机关复议能力和水平的考验。

2、历史遗留问题相关信息的公开矛盾较为突出

《条例》中没有历史信息这一概念。在实践中，一般是将《条例》颁布前形成的政府信息统称为历史信息。这里所讲的历史信息，主要是指历史遗留问题相关信息，既包括解放前、解放后“社会主义改造”、“文革”等特殊历史时期形成的相关信息，也包括此后直至当前为解决历史遗留问题而制作的相关信息，如文件、处理结果等等。

实践中，公开机关在信息公开阶段，对历史信息的答复较为多样，主要有：1、告知不属于政府信息。理由是这类信息形成于特殊时期，如公开容易引发问题，答复称非信息，有助于从根本上解决问题。2、告知不受《条例》调整。理由是解放前，以及解放后特殊历史阶段形成的信息，属于政策调整范畴，而信息公开属于法律范畴，故不受调整。3、告知已归档，根据《条例》第十七条中规定的“法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定”，告知申请人可依照《档案法》有关档案利用的规定查阅。4、通过定密，以属于国家秘密为由不予公开。

（三）课题组的观点

对当事人通过信息公开突破复议期限的做法，除了实践中采用的举证证明或推定、利害关系以外，最根本的就是设定复议最长期限，保护法律关系的稳定。对于特殊历史信息，则以不受信息公开法律调整为由，通过信访加以答复（而不作信息公开答复，防止申请人对该答复再提起复议、诉讼，循环救济）。

1、设定复议最长救济期限

《行政复议法》关于复议申请期限60日的计算，是以申请人知道该具体行政行为之日起算的，这就为申请人以信息公开作为知道行政行为时间提供了抗辩理由。对此，在此基础上，建议增加“应当知道”情形；同时，对当事人确实不知道行政行为作出的，从法制统一的角度，建议修订《行政复议法》时明确最长复议申请期限为五年，不动产限制为十年，以保持法律关系的稳定。

2、明确历史遗留问题相关信息不受《条例》调整

历史遗留问题相关信息在我国属于落政范畴，其实体权益纠纷的处理与保障，均属于政策调整范畴，并不受法律调整。知情权作为一项法律权利，其覆盖范围自然也不应超过法律调整的社会关系范畴。基于该特殊情况，特殊历史信息自然也不受《条例》调整。问题在于当事人申请公开特殊历史信息的，行政机关应当如何答复。目前行政机关无论是以不属于《条例》第二条所指政府信息、已归档、国家秘密，还是以不受《条例》调整为由不予公开，形式上均按照信息公开程序处理，作出信息公开答复，由此引发复议、诉讼，客观上并没有减少复议诉讼。为从源头上解决此类问题，课题组建议行政机关对此类以信息公开为名，实为解决历史遗留问题的申请，均按照信访方式，告知当事人不受《条例》调整，应按落政办理，当事人不服的，行政复议不予受理。

六、信息公开复议中的事实审查与认定

信息公开保障的是当事人的知情权，要求行政机关尽量按照申请人的要求，提供其要求获取的信息材料。相关信息是否存在，行政机关提供的信息材料是否与申请内容相一致，是当前事实审查中的突出问题。

（一）信息不存在的审查

据统计，2011年至2013年，本市各级行政机关的政府信息公开答复有55，587件，其中答复“政府信息不存在”的有9，724件，占了答复总数的17.5%。该类答复由于很难得到申请人的理解和接受，实践中极易引发行政争议，成为政府信息公开行政复议案件中的突出问题。

1、现有法律规定

《条例》第二十一条第（三）项规定：“依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，……。”《条例读本》中明确：“申请公开的政府信息不存在的，也就是这一政府信息自始至终不曾产生，根本谈不上是否应当公开的，对此，行政机关应当告知申请人该政府信息本身不存在。” [15] 据此解释，《条例》规定的“政府信息不存在”应当属于“自始至终不曾产生”。2008年《上海规定》在《条例》的基础上对“政府信息不存在”作了规定，《规定》第二十三条第（四）项规定：“申请的政府信息属于本机关职责权限范围，但本机关未制作或者获取的，应当告知申请人该政府信息不存在。”

综上所述，“政府信息不存在”的内涵界定是明确的，应当是政府信息“自始至终不曾产生”，也就是行政机关“未曾制作或者获取”政府信息。

2、实践中的做法

实践中，经常发生的情况是，申请公开的政府信息曾经存在过，但由于保存不善导致遗失或者已销毁等，行政机关如依上述法律规定答复，与立法原意不符。这是由于法律理解过于狭窄造成的。

为此，复议机关一般按照以下原则把握“政府信息不存在”，即公开机关在尽到检索、查找义务后，确实无法提供申请人申请公开的信息的，可根据《条例》第二十一条第（三）项的规定，按“政府信息不存在”的口径处理，并区分以下情形进行答复：

第一，申请的政府信息属于本机关职责权限范围，但确未制作的，可以作出“因本机关未制作，该政府信息不存在”的答复；

第二，申请的政府信息属于本机关职责权限范围，但确未获取的，可以作出“因本机关未获取，该政府信息无法提供”的答复；

第三，申请的政府信息需要汇总、加工、重新制作的，可以作出“因本机关未汇总（加工、重新制作），该政府信息不存在”的答复；

第四，申请的政府信息因行政机关未保存的，可以作出“因本机关未保存，该政府信息无法提供”的答复；

第五，申请的政府信息因行政机关依法已予销毁的，可以作出“因本机关已依法销毁，该政府信息无法提供”的答复；

第六，其他客观上不存在或无法提供的政府信息，也应具体说明理由。

3、存在主要问题及原因分析

因答复不存在而引发的复议案件，主要集中在房地规划、征收补偿、社会保障、项目审批等领域，大多与群众利益密切相关，或者是社会热点问题。对这类信息，申请人要求获取的愿望强烈，行政机关如答复“政府信息不存在”，往往会给申请人故意隐瞒之嫌，由此导致行政争议多发。而且，我们也确实发现个别行政机关存在把答复“政府信息不存在”当做“口袋”随意答复的情形。因此，我们对答复“政府信息不存在”的复议案件，审查标准严于其他政府信息公开案件。

上海市法制办梳理了近三年答复“政府信息不存在”的复议案件，从审查情况来看，行政机关主要存在不履行信息查找义务（信息检索范围过窄，方式失当，或怠于查找，“抠字眼”）、举证不充分（对申请人提出相关信息存在的线索的，公开机关不进行核实并留存相关证据）、不区分具体情形和说明理由等问题。

4、课题组的建议

围绕不存在答复复议案件中暴露出的问题，为了不断规范政府信息公开工作，从行政机关角度，我们建议重点把握以下方面：

首先，完善内部工作机制。在摸清本机关信息“底账”的基础上，完善内部工作机制：一是建立信息公开部门、业务部门与档案部门之间的衔接机制，密切配合、紧密衔接，做到信息保管、查找与公开渠道畅通，防止因查找原因而将存在的信息错答为不存在；二是建立健全保密审查机制，对于涉及重大、敏感等信息，确实不能公开的，及时启动定密程序，化被动为主动，避免因不能公开而随意答为不存在。

其次，加强与相关信息保管单位的沟通协作。鉴于国家档案馆在政府信息保存中的重要地位，公开机关应当通过与各类档案馆积极合作，充分发挥其在政府信息掌握和利用方面的优势。业务有关联的公开机关和企事业单位之间也要克服困难，加强信息公开的协作，保障信息资源的及时公开和有效利用。

再次，区分情形充分说理。对公开机关尽了检索、查找义务后仍然无法提供的信息，区分情形答复，并说明理由。例如申请的政府信息属于本机关职责权限范围，但确未制作的，可以作出“因本机关未制作，该政府信息不存在”的答复；申请的政府信息因行政机关未保存的，可以作出“该政府信息因本机关未保存，故无法提供”的答复等。

再其次，做好相关矛盾化解和说服解释工作。申请人申请公开信息，大多是与特定的矛盾相关联，例如动拆迁补偿得不到满足、为诉讼搜集证据等等。为落实服务政府宗旨和信息公开便民要求，公开机关无论是在信息公开还是复议阶段，都可以针对申请人的真实诉求，做好相关矛盾的化解和说服解释工作，从源头上防范和减少行政争议。

最后，从复议机关角度，重点把握该类案件的审查标准是审查行政机关是否尽到了审慎查找义务，如果公开机关已尽到该义务，并且以一定证据证明仍未能查找到系争信息的，如查不当证明，即使申请人拿出了相关信息材料，以反正公开机关认定事实有误，原则上也不应认定被申请人违法。

（二）咨询的认定与处理

从法律上讲，信息公开解决的是行政机关“有没有”特定信息和公开职责，以及“给不给”的问题，即使行政机关承担便民义务，其落脚点也是“有没有”和“给不给”,并不解决“政策咨询”或者履职“质询”问题。但实践中大量存在申请人名为信息公开，实为咨询、质询(以下统称咨询）的现象，如何处理，一直困扰着公开机关和复议机关。

在咨询的认定上，《条例》和2008年《上海规定》均没有作出相应规定。实践中，相关政府信息公开申请只要是要求行政机关就某一政策、法律规定或者事实进行指导、解释或作释明的，即可以认定具有咨询性质。具有咨询性质的申请主要有以下特点：1、申请人实际上并不知道公开机关是否具有相关信息；2、申请人仅仅是主观上推测公开机关可能存在相关信息；3、咨询通常表现为以提问形式提出申请，或者虽然没有提问但实质上是要求行政机关回答问题。

针对这类咨询，行政机关在处理时应注意以下两点：

——认定申请属于咨询前，一般应先要求补正申请内容。

——通过书面补正方式难以判断的，可以通过当面沟通确

定申请意图和内容。

行政机关经要求补正或与申请人沟通，已经可以确认申请内容属于咨询时，应当作出答复或告知，答复要点是：告知处理过程中经过补正等，申请仍没有载明明确的政府信息内容，包括据以指向特定政府信息的文件名称、文号或者其他特征描述，其申请不符合政府信息公开的申请要求，不适用于政府信息公开的法律规定，因此不再作出答复。在具体适用中，要防止两种现象：一是防止随意扩大咨询的认定范围；二是不经过补正程序，也不与申请人沟通，即直接以属于咨询为由作出答复。

（三）申请人与被申请人就申请内容的理解不一致

公正、公开、便民是政府信息公开的行为准则，是体现为群众服务宗旨的重要内容，也是转变政府职能、深化行政管理体制改革的必然要求。要做到公正、公开、便民，其前提就是要弄明白申请人到底需要什么信息。但是，实践中，由于政府职能的边界不清，内容庞杂，政府信息点多、线长、面广，导致申请人在表达其要求获取的政府信息时无法准确无误地列明政府信息的名称和文号。但同时如果申请信息不明确，公开机关往往难以查找，这是一对矛盾。2008年《上海规定》第二十一条对于政府信息公开申请的内容做了明确的要求，需要申请人提供可以指向特定政府信息的文件名称、文号或者其他特征描述。从法条上可以看到，立法者在对信息公开申请要求上，也考虑到了申请人可能无法明确地表述政府信息的名称和文号，因此还专门设置了兜底的“其他特征描述”，充分体现了方便申请人，最大限度公开政府信息的原则。但是，“其他特征描述”是一个宽泛的开放式标准，且具有主观色彩。实践中，出现的情况是，申请人往往通过自己对政府信息的理解，进行了特征描述，而被申请人根据申请人的特征描述，基于行政管理的职能，做出了不同的理解。从而导致申请人实际要获取的A信息，而被申请人则可能会答复申请人要求获取的信息不存在或者直接提供了B信息给申请人，事后双方就申请内容争执不下。

导致申请人与被申请人对信息公开申请内容理解不一致，其根本问题在于公开机关对信息公开指导思想的理解和执行。如果是为了充分保障申请人的知情权，那么公开机关对于申请人的信息公开申请应当作原意理解，也就是充分了解申请人要求获取什么，而不是死抠申请人的文字。如果公开机关仅仅为了规避风险，少犯错误，那么就要以申请人的字面意思为中心，不能过多得作扩张解释。

课题组认为，信息公开的根本目的，是保障申请人的知情权，行政机关在遇有与申请人理解不一致的情况时，应当尽量站在申请人的角度，尽可能地通过补正程序，了解申请人实际需要什么，而不宜主观径行认定。复议机关在审查此类案件时，也应当以公开机关程序上是否补正，实体上是否符合社会正常人的判断标准进行审查，防止公开机关扣字眼，利用申请人对信息的描述不准，逃避公开职责。

七、滥用信息公开申请权的规制

滥用政府信息公开知情权行为，一直是困扰政府信息公开工作的一项“顽症”，突出表现为部分申请人超出正当的知情需要，重复、大量、恣意地向一个或多个公开机关申请与其自身无关或关联不大的信息，甚至是推测、假想的信息，继而提起行政复议、诉讼和信访申诉，穷尽一切救济途径，让公开机关疲于应付，籍此实现其知情权之外的其他实体利益诉求。近年来，该问题愈发突出，并有蔓延趋势，由个人滥用发展到家庭滥用甚至是群体性滥用；由按部就班地“申请信息公开—复议—诉讼—信访—再申请信息公开”，发展到信息公开与复议、信访交叉运用，循环救济，不一而足。由于《条例》对该类行为未作明确和限制，各级公开机关和复议机关尽管采取了一些应对措施，但收效不大，总体上仍处于被动应对状态，导致知情权滥用人提起的信息公开申请数和行政复议、诉讼案件数畸多，大量行政资源被少数人占用，严重影响了政府信息依申请公开、行政复议、行政诉讼等工作的正常开展。

（一）滥用信息公开知情权的表现及后果

上海是国内最早建立政府信息公开制度的省级行政区域，也是滥权行为的重灾区。2004年至2010年间，年均滥权申请在千余件，近年来则数量趋增，滥权表现形式也不断趋于复杂。

1、滥权现象主要集中在个别申请人。某居民自2004年以来已累计提出政府信息公开申请3000余件，涉及全市各级公开机关100余家。另一区居民2007年7月至2014年12月，先后以其亲属及本人名义向区级公开机关提出信息公开申请1780余件，年均230余件；期间不服信息公开答复提起行政复议942件（占该区复议案件总量的64%）、行政诉讼336件（占该区行政诉讼案件总量的35%）。某居民近年来提起信息公开申请500余件，曾一次性向该区规划国土资源局、住房保障局、发展改革委申请公开10年内相关文件，涉及政府批文近6000件。近年来较为明显的是滥权人有蔓延的趋势，某居民除了以本人名义提出300余件信息公开申请以外，还动员邻居、亲友等多人提出类似或相同申请500余件。

2、恶意申请、循环救济较为突出。某区居民曾集中申请公开某一市政道路1月1日至4月22日期间共111项资金的逐日拨付情况信息，并要求逐项予以答复。工程项目事实上不存在逐日拨付建设资金的情况，该申请带有明显的主观臆断色彩。另，某外地居民因与旅行社发生合同纠纷，向本市相关主管部门投诉，因诉请未得到支持，自2014年10月至2015年1月间，先后向该部门提出17份申请，要求获取105项政府信息，内容涉及调查询问笔录、案件移送文书、执法人员证件等，其中大量申请属于主观臆测、无端指责，如要求公开“枉法认定无违法行为不立案具体行政行为中所制作获取的政府信息”、“贵队不是行政机关，怎么冒称行政机关呢？作出该违法行政行为中所制作获取的信息”等等。对公开机关提供的信息，无论是调查材料，还是程序性文书，均当作具体行政行为逐一提起行政复议；同时逐一提出相应的信息公开申请，要求公开机关提供该信息的事实和法律依据。在行政复议过程中，对复议机关作出的受理通知或不予受理决定、调查通知，逐一提起复议，同时还提出9份信息公开申请，要求复议机关公开34项信息（对应的事实和法律依据），具有明显的滋扰性质。

3、挤占了大量宝贵的行政资源。2004年5月至2010年6月，本市滥用知情权数量较多的前三位申请人共计申请信息公开3600余件，涉及全市120个行政机关，其中市级20个、区县政府14个、区县委办局76个、街道和镇政府10个；上述三人共提起行政复议申请1550余件，涉及20多家复议机关。上述行政机关和复议机关大多不得不指定专人应对滥权行为，从信息公开到复议再到应诉甚至信访，消耗了行政机关、复议机关和人民法院大量的人力、物力。

（二）已采取的应对措施及评析

实践中，为应对不断增加的滥权行为，降低对政府信息公开工作的不利影响，相关公开机关在信息公开申请与答复环节，主要进行了下列探索：

一是适用“三需要”。适用国办《36号意见》第五点第（十四）小点有关不符合“三需要”公开机关可以不予提供的规定，要求滥权人提供“三需要”的证明材料，不举证或举证后仍不符合要求的，即答复不予提供，但申请内容属于主动公开信息，或者与其本人正当权益直接相关的除外。如前所述，因此，该做法在实际适用中争议较大。江苏省南通市港闸区法院人民法院近期相关裁定书发布以后，客观上再次强化了上述实践做法。[16]

二是从宽认定重复申请。2008年《上海规定》对重复申请规定了“三个同一”，即同一申请人、同一公开机关、同一申请内容，并且必须是先前已作答复。[17]实践中对于滥权人，部分公开机关将认定标准扩大到滥权人或其近亲属，就同一、相似或相近信息提出申请的，均为重复申请。但该种从宽认定实践中风险较大，特别是在申请内容上如何界定重复，宽窄尺度难以把握，难以得到司法机关的支持。

三是“一事一申请”或归并答复。对于滥权人一次性申请大批量信息的，要求其分项申请。对滥权人分多次申请相关联信息的，在法定期限允许的情况下归并作出一份答复。但这样做，客观上不仅没有减少行政机关的工作量，反而会增加败诉可能。

四是充分运用补证程序。对申请内容不明确的，均要求申请人进行补正，逾期不补正，视为放弃申请；经补正仍不明确的，作出不符合申请要求的答复。[18]

五是充分运用主动公开。对滥权人申请获取的信息，只要属于公开范围，答复机关尽可能通过主动公开的方式处理，然后直接告知申请人相关查询的途径和方式。

在行政复议受理阶段，只要公开机关作出答复的，复议机关即予以受理并审查，并不以“三需要”为由排除滥权人的复议主体资格。在审理阶段，一般会采取简化程序、合并审理并作出一份复议决定书等措施，提高办案效率。

上述措施对滥权问题具有一定的缓解作用，但这些措施都具有明显的“定量、定人”特点，主要适用于滥权达到一定数量的特定个人，因而对多人串联式的集中批量申请难以奏效，对次数不多但情节较为恶劣的恶意申请也难以奏效。特别是上述措施只能从实体上或程序上对滥权人施加一些限制，无法从根本上遏制或消除滥权现象。以“三需要”为例，该做法尽管可以减轻公开机关的工作量，但形式上公开机关仍然需要作出书面答复，告知救济权利，滥权人因此提起复议或诉讼的，仍需要作好答复或答辩甚至出庭应诉，讼累并未减少。滥权人的一大特点就是不在乎答复的内容、结果，甚至是复议、诉讼案件的输赢，其主要目的是“走程序”，施加压力。这就带来信息公开、行政复议、行政诉讼、信访的“程序空转”问题，导致大量资源浪费。

之所以会出现上述滥权行为屡禁不止、愈演愈烈的状况，主要有两方面深层次原因：

一是实体上，《条例》本身及实施性规章和文件对此未作出明确限定。现有的“三需要”、“重复申请”、“一事一申请”、补证等规定，虽然可资引用，但毕竟不是专门针对滥权人的，实施效果有限。在缺乏明确界定的大背景下，行政机关东拼西凑采取的各种应对措施不仅效果有限，而且在合法性上“先天不足”，极易产生法律和道德风险，从而影响整个信息公开制度的实施。

二是法律适用上，允许行政程序当事人交叉、重复行使知情权。信息公开目前有两类法律规范：一是一般法，主要体现于《条例》。其适用范围较广，既包括社会公众，也包括行政程序的当事人（含利害关系人，下同）。认为知情权受损害的，可以提起信息公开的复议或诉讼予以保障。二是专业法，主要体现于相关专业行政管理领域的法律、法规、规章甚至规范性文件中有关信息披露与公开的规定。既包括行政行为的过程公开（如陈述申辩程序、听证程序、证据开示，执法公示和亮证制度等），又包括结果公开（如法律文书的送达），还包括查阅案卷，这些都是对其知情权的保障，都属于信息公开法律规范。与一般法不同，其主要适用于行政程序的当事人。

对上述两类信息公开法律规范，如何适用，《条例》本身没有明确。实践中公开机关一般采取“形式上从一般法，内容上从专业法”模式，即形式上按照《条例》规定作出信息公开答复，并告知救济权利，但内容上告知申请人应当按照专业法规定办理。以行政复议信息为例，形式上作出信息公开答复，但内容上告知申请人按照行政复议法及其实施条例规定进行查阅。这种做法尽管标准明确、便于操作，但最大弊病是让本来可以或已经通过行政程序最大限度地保障其知情权的当事人，还可以利用《条例》再要求公开相关信息，交叉、重复行使知情权，继而复议、诉讼。这种允许两套信息公开法律规定在信息披露上交叉重叠的做法，在一般申请人那里问题并不严重，但被滥权人利用后，就带来了制度资源、行政和社会资源的极大浪费。

（三）对策建议

如上文所述，滥权现象与政府信息公开制度同步产生，并因为法律规定不完善、法律适用不合理等原因而不断滋生和蔓延。要根本解决该问题，结合政府信息公开制度的发展方向、当前工作实际，以及对策建议的有效性、可行性等考虑，课题组建议：

1、有条件地运用“三需要”加以遏制。尽管“三需要”目前存在较多争议，也无法从根本上消除讼累和滥权现象，但在当前《条例》尚未修订的大背景下，如果运用得当，还是可以起到一些积极作用的。正确使用“三需要”，应当满足以下条件：首先，对象必须特定，限于认定的滥权人；其次，不得适用于滥权人的正当申请；再次，公开机关应事前或事后报告本级政府信息公开主管部门；最后，复议机关可以在受理阶段，直接以不符合“三需要”为由不予受理，或者以滥权为由，按照人民来信处理。

2、探索实施信息公开终结措施。滥权人的本质特征就是“走程序”，向公开机关施压以达致某种实体权益。要从源头上遏制，就必须解决其“滥用程序”问题。只要公开机关作出答复，复议机关无论是否受理，滥权人照样可以诉至人民法院，法院裁定不予受理，滥权人还可以上诉。所以必须从源头上，从公开机关的答复环节着手，对滥权行为，直接免除公开机关的答复义务，这就是信息公开的终结制度。具体而言，对于认定的滥权人，公开机关在答复一定次数以后，即可在最后一次答复中明确告知申请人，今后对此类信息公开申请不再处理和答复。对房屋拆迁信息公开中的群体性滥权情形，公开机关可以通过在官网、在基地内设置电子触摸屏等方式将相关信息一次性公布，同时公告基地内全体被拆迁人具体查询方式，以及今后不再办理和答复相关信息公开申请。为防止公开机关滥用，在作出终结前应事先报经本级政府信息公开主管部门同意。此后滥权人再申请的，公开机关即作归档处理而无需答复，滥权人以不作为为由提起行政复议的，复议机关作为人民来信或直接归档处理，亦不出具复议文书。

3、明确区分行政程序当事人与社会公众，分别适用相关信息公开规定。对于滥权人，由于其本质上是行政程序的当事人，其知情权已在原行政程序中获得了相应保障；即使原行政程序中存在瑕疵或不到位的地方，其也可以通过事后行使查阅案卷权，或者就动拆迁行为提起复议、诉讼中证据交换等方式保障其知情权，因此，对这类行政程序当事人提出的信息公开申请，不适用《条例》，而应适用专业法，通过行政程序或者信访程序解决，行政机关无需再按照《条例》作出答复，直接告知申请人按照信访或政策咨询等途径解决即可。只有社会公众行使相关知情权的，公开机关才负有依照《条例》进行处理并答复的义务。

对上述两类信息公开法律规范予以区分适用，国内外均有先例可循。从域外来看，如果相关法律法规已对特定领域的政府信息公开作了规定，则不适用统一的政府信息公开法典。较为典型的有：1、香港。《政府信息公开条例》第1.7条规定，基于普通法或者对香港地区适用的国际协定，相关法令对政府信息公开的权利予以明确或者加以限制的，均不受该条例调整。2、日本。与1999年《政府信息公开法》同时公布的一项附属立法中，明文列举了特定领域，如房地产登记等，其政府信息的公开应当适用专业法律法规的规定，而非《政府信息公开法》。3、南非。2001年《促进信息公开法》规定，民事或刑事诉讼中，依照相关法律即可获取政府信息的，不适用该法规定。此外，对于申请人可以通过其他方式获取的政府信息，也不适用信息公开一般规定。主要是行政机关用于公开出版并发售的信息，申请人对此可以通过在市场上购买的方式获取，而无需通过专门的政府信息公开方式获取。日本、香港、牙买加、瑞典等国家和地区对此均有明文规定。

从国内来看，亦有先例可循。行政复议方面，某地居民沈某对复议决定不服，并不提起诉讼，而是通过信息公开要求复议机关公开作出复议决定的相关证据、依据，待该机关作出信息公开答复后，即向上一级复议机关申请复议。上一级复议机关作出复议决定后，沈某再如法炮制，交替运用行政复议和信息公开，循环救济。对此，国务院法制办认为对这类以信息公开的名义要求公开行政复议决定证据、依据的申请，不应当适用《条例》作出信息公开答复，而应适用行政复议相关规定办理，主要理由是行政复议制度本身已经设置了专门程序保障申请人的知情权。行政诉讼方面，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（法释[2011]17号，以下简称最高法《若干规定》）第二条第（四）项关于行政程序中当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料，行政机关告知应当按照相关法律、法规的规定办理，对相关起诉，人民法院不予受理。根据江必新副院长主编《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定理解与适用》（中国法制出版社2011年11月第1版）的解释，该类情形属于行政程序中的阅卷权（卷宗阅览权），不属于政府信息公开条例调整的范畴，应当适用不同的救济。[19]

4、通过立法直接对滥权行为加以规制

前述三种做法中，“三需要”的优点是《条例》及国办文件中均有表述，虽有争议，但至少有明确依据。其缺点是只能减轻工作量，而无法减少滥权现象。信息公开终结制度可以从程序上消除滥权现象，但公开机关必须在处理滥权现象达到一定数量和程度以后，才可以适用，并且也无法解决信息公开领域不合理的法律适用问题。综合来看，目前较为理想的是第三种做法，国务院法制办、最高法相关规定中均可以找到依据，效果会较为明显。当然，就总体而言，上述三种做法均具有明显的“定人、定量”特点，从长远来看，仍需要从立法角度直接对滥权行为加以规制。

我国《宪法》第五十一条规定，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。滥权行为，无疑已极大侵占了大量的公共资源，妨碍了其他公民合法知情权的实现。十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中亦明确，加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。这些都为立法层面规制提供了依据。在具体立法方面，英国2000年《信息自由法》第14⑴⑵规定“如果一项政府信息公开申请毫无根据，纯属无理纠缠的信息公开申请，或者是重复申请（与行政机关已处理过的申请同一或实质性相同），行政机关免除公开义务”的规定，可资借鉴。南非2001年《信息获取促进法》第四十五节规定：“对于属于明显轻浮或纠缠不清的，或申请会实质性地不合理地浪费公共机构资源的申请，可予以拒绝。”新西兰亦有类似规定。上述关于滥用申请权的标准较为明确，既可适用于一次性的具有滋扰性质的申请，也可适用于反复申请的滥权人，不具有“不定人、不定量”特点，且可以免除行政机关的答复义务，从源头上彻底杜绝滥权行为。建议今后在《条例》修订中作出类似规定。据此，只要是不以知情权为目的，而打着信息公开的名义，恣扰公开机关、玩弄信息公开程序的滥权行为，无论是第一次，还是反复多次，公开机关均无需处理和答复（可按信访程序办理，而无需按照《条例》答复）。当然，公开机关仍应作好相关申请材料的登记和事后报备（在一定期限内分别或集中向同级政府信息公开主管部门报备）工作。

编后语：课题组结合丰富的实务经验以及对国内外制度的深入研究，对政府信息公开行政复议实践中最为困扰的七个问题，即内部信息与过程性信息的认定、“三需要”的理解与适用、特殊主体的信息公开与复议主体资格、涉密信息公开复议案件的审理、信息公开与行政复议期限制度、信息公开复议中的事实审查与认定、滥用信息公开申请权的规制，从现有法律规定、实践中遇到的问题及原因分析等层面进行了阐述，从操作与制度完善等角度提出了对策建议，对国家层面完善行政复议和信息公开两大制度并实现有效衔接，具有一定的参考价值和意义，对规范本市的政府信息公开工作也有着十分重要的指导价值。

课题组长简介：

赵德关，男，行政法学硕士、公共政策硕士，现为上海市人民政府法制办公室行政复议处处长。

（责任编辑：陈素萍 核稿：陈书笋）

[1] 最早建立政府信息公开制度的2002年《广州市政府信息公开规定》第二十九条规定：公开权利人不服公开、部分公开或不公开决定的，有权依法申请复议、提起诉讼或请求赔偿。

[2] 国务院法制办公室原主任曹康泰主编《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年8月第1版，第30页。

[3] 关于案例文本，参见法制网《人民法院政府信息公开十大案例》，http://www.legaldaily.com.cn/xwzx/content/2014-09/12/content_5760759.htm。

[4] 关于案例文本，参见法制网《人民法院政府信息公开十大案例》，tp://www.legaldaily.com.cn/xwzx/content/2014-09/12/content_5760759.htm。

[5] 近期典型案例为最高法院近期公布的十大政府信息公开案例中，认定“一书四方案”因最终方案已确定，过程已经结束，故“一书四方案”不再是过程性信息。

[6] 林爱珺：《知情权的法律价值》，载《太平洋学报》2007年第4期。

[7] 该部分如无特别标注，均引自Toby Mendel, Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, Second Edition.

[8] 刘杰：《知情权与信息公开法》，清华大学出版社2005年版，第86页。

[9] 与此相关的一个问题是，基于“三需要”的依申请公开制度，是否涵盖行政机关主动公开的信息？实践中有两种观点：一种认为不能涵盖，理由是两种公开制度属于并列关系，不应允许交叉重叠，申请人不能通过依申请公开的方式要求行政机关提供主动公开信息，否则会带来两类公开信息的范围界定、实务操作等方面的混乱；另一种认为可以涵盖，理由是《条例》及相关实施文件、司法解释均未排除当事人通过依申请方式要求行政机关公开主动公开信息，实践中行政机关亦从便民角度出发，允许这种做法。从方便群众、最大化公开的角度出发，课题组认同前一种观点。

[10] 英国、南非、新西兰的政府信息公开立法中，对于以信息公开为名，毫无根据、无理纠缠、重复的申请，均明确行政机关无答复之义务，较好地解决了滥权问题。

[11] 曹康泰主编：《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2007年8月版，第85页。

[12] 张明杰著《开放的政府—政府信息公开法律制度研究》，中国政法大学出版社，2003年10月第1版，第158页。

[13] 最高院《十大案例》中的“余穗珠诉海南省三亚市国土环境资源局案”，法院即明确认为对于是否涉及商业秘密，应首先由行政机关在行政程序中作出判断。

[14] 最高院《十大案例》中的“杨政权诉山东省肥城市房产管理局案”，法院认为在保障性住房的分配过程中，当享受保障性住房人的隐私权直接与竞争权人的知情权、监督权发生冲突时，应根据比例原则，以享受保障性住房人让渡部分个人信息的方式优先保护较大利益的知情权、监督权，相关政府信息的公开不应也不必以权利人的同意为前提。但该观点本身值得商榷，实践中的可操作性亦值得探讨。

[15] 曹康泰主编：《中华人民共和国政府信息公开条例读本》，人民出版社2009年8月第2版，第87页。

[16]参见江苏南通市港闸区人民法院（2015）港行初字第00021号《行政裁定书》。裁定书认定2013年至2015年1月间，原告陆某及家人先后向近10家公开机关提起至少94次政府信息公开申请、39次行政复议、36次行政诉讼的滥权行为，具有申请次数众多，家庭成员分别提出相同或类似申请，内容多有重复，申请公开的内容包罗万象，部分申请目的明显不符合条例规定，真实目的是实现拆迁补偿安置利益的最大化等特征，因而属于权利滥用行为。并认定其起诉明显缺乏诉的利益，起诉不具有正当性，违背诚实信用原则，从兼顾维护法律的严肃性、有效利用公共资源和保障其合法知情权与诉权的角度出发，在驳回其起诉的同时，明确该原告今后再次向行政机关申请类似信息公开、向法院提起类似诉讼，“均应依据《条例》的现有规定进行严格审查，原告陆某须举证说明其申请和诉讼是为了满足自身生产、生活、科研等特殊需要，否则将承担不利后果”。

[17] 《上海市政府信息公开规定》第23条第9项规定，同一申请人无正当理由重复向同一行政机关申请公开同一政府信息，行政机关已经作出答复的，可以告知申请人不再重复处理。此外，国办《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》（国办发[2008]36号）第五点第（十三）小点中也有类似表述。

[18] 《上海市政府信息公开规定》第二十一条第一款规定了提起政府信息公开申请的要求，申请书应载明：申请人的姓名、名称、联系方式；明确的政府信息内容，包括能够据以指向特定政府信息的文件名称、文号或者其他特殊描述；获取政府信息的方式及其载体形式。

[19]要根本解决该问题，需要在《条例》修改时，明确“法律、法规、规章对政府信息公开另有规定的，从其规定”，确立法律适用规则。