《政府法制研究》2011年第3期（总第223期）

上海市预付式消费卡管理研究

●预付式消费卡是指发卡机构预收一定资金，并将该笔资金以磁介质、芯片、纸质或其他形式存储，持卡人可凭卡片上存入的全部或部分金额,在特定的机构获取商品和服务的电子支付卡片

●从地方实践来看，总的来说，由预付式消费卡引发的种种问题和纠纷主要来自于单一性预付式消费卡，而综合性预付式消费卡存在的问题相对较少，产生的纠纷侵权案例也相对较少

●在本市单一性预付式消费卡的管理问题上，课题组认为可以采取多元化、多层次的混合管理模式，即：行政许可制度、行政备案制度和行业自律制度。课题组倾向于 “备案+自律”的模式

上海市预付式消费卡管理研究

顾 问：张 凌 朱匡宇 黄 钰 刘 华

组 长：刘 平

副组长：彭文皓 刘晓明

成 员：吴祖强 刘明明 雷 瑶 陈素萍 刘 莹 韩 冰 赵如松

执 笔：陈素萍 刘 莹 赵如松 韩 冰

统 稿：刘 平

引 言

预付式消费卡正式落户申城，可以追溯到1999年上海索迪斯服务有限公司与上海饮食行业协会合作发行的“索迪斯就餐卡”、“索迪斯餐饮一卡通”、“索迪斯休闲一卡通”等预付费卡。此后，预付式消费卡在本市发展的相当迅猛，目前已经遍布各个行业，名目繁多，种类齐全，用途广泛，涉及的金额数以亿计，已经对我们的日常生活和消费方式产生了巨大的影响。

综观目前本市的预付式消费卡，大体上可以分为两类：一是以联华OK卡、便利通等为代表的综合性预付式消费卡。这类消费卡种类比较齐全，用途广泛，涉及行业多，发行量大，涉及金额巨大，容易造成大量的资金积淀，从而对金融秩序安全构成潜在威胁。但是，此类消费卡发行的主体一般多为大型企业，管理体系健全，制度较严，因此投诉率较低。此外，中国人民银行已于近期制定并颁布了《非金融机构支付服务管理办法》，已经将该类预付式消费卡纳入了法治管理的轨道。

另一类是单一性预付式消费卡。此类消费卡发行主体多为美容店、健身房、餐馆等服务类小型企业，种类相对较少，用途单一，一般仅限在发卡单位或连锁店使用。但是由于发卡单位的本身管理体系不健全，加之外在监管体系不完善等问题，造成此类消费卡的投诉案件不断增多。据统计，仅2009年1月-11月，有关部门受理的此类消费卡的纠纷投诉已达4800余件，给消费者权益的保护造成了很大的困难。因此，此类消费卡的管理问题亟需解决。

受市人大财经委员会和立法研究所委托，上海市行政法制研究所承担了《上海市预付式消费卡管理研究》的课题。按照课题要求，课题组先后采取了问卷调查、收集和分析国外资料、先后召开了由有关管理部门和相关行业代表参加的座谈会、走访专家、集中研讨等形式，并在此基础上对课题所涉及的管理对象、范围、存在的问题，以及相关法理、法律关系、解决思路等进行了论证，数易其稿，形成了本研究报告。

本研究报告共分四个部分：第一、二部分为预付式消费卡相关概念的界定、分类、法律属性、法律资源评估与单一性预付式消费卡的现状评估；第三、四部分分别为单一性预付式消费卡管理的对策建议和有关立法问题。

一、预付式消费卡相关概念的界定

预付式消费卡作为百姓电子式支付手段，近几年来得到了迅猛发展，目前，理论界和实务界对其有多种不同的分类。

（一）预付式消费卡相关概念界定

1、定义

课题组搜索了一下国外对预付式消费卡概念的界定。日本对预付式证票有着严格而明确的定义。根据《预付式证票规制法》第二条第一项之规定，预付式证票是指记载有金额或物品数量或用电磁的方法记录金额或物品数量的证票。日本工商业发达，特别在百货业、服务业中“预付式证卡”的发行和使用非常普遍。常见的有商品券、赠券、文具券、米券、JR车票购买卡、电话磁卡、啤酒券、清酒券等等。由于这些券卡大都标明面值或物品数量，可以流通，接近于国内“购物卡”的概念。欧盟各中央银行在1994年《关于预付式消费卡致emi(europeanmonetaryinstitution)委员会的报告》中将预付式消费卡描述为“以特种塑料板形式存在的，具有真实购买力的多用途支付卡”。

在美国预付式消费卡并没有一个权威的定义，通说认为广泛地包括了各种无独立对应账户的储值卡（stored value cards,SVCs），即使有银行账户，一般也是一个公共账户（pooled account）。从使用领域看，除了各种单用途卡之外，还包括礼品卡（gift cards）、薪水卡（payroll cards）、青少年卡（teen cards）、弹性消费账户卡（flexible spending account cards,FSA card）、雇员激励卡（employee incentive cards）、政府储值卡（government stored value cards）、灾难救助卡（disaster relief cards）等。可见美国的预付式消费卡发展早已超越了单纯的商业支付和购物凭证而走向了社会生活的各个方面。[1]

在德国，将预付式消费卡定义为存贮预先付款的购买能力，可以代替少量现金作不记名的支付工具。

目前，我国现行法律对于预付式消费卡没有明确的定义。2006年，中国人民银行曾经对购物券（卡）进行过定义：购物卡是零售企业自行或委托发售，在指定范围内，用于提取约定商品货物的债权凭证。《非金融机构支付服务管理办法》第二条，对预付式消费卡的定义是：“以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付式消费卡。”

课题组认为，预付式消费卡实际上是指发卡机构预收一定资金，并将该笔资金以磁介质、芯片、纸质或其他形式存储，持卡人可凭卡片上存入的全部或部分金额,在特定的机构获取商品和服务的电子支付卡片。简单来说，预付式消费卡是将用款金额事先存入卡片中，并在使用中逐笔消减金额，没有独立对应账户的支付卡。这种预付式消费卡的表现形式并不局限于电子类卡片，如超市购物卡、餐饮卡、交通卡等；有的则以面值多少金额的券或票的形式出现，如面包券、蛋糕券、水票、电影票等。

2、预付式消费卡与其他类金融卡的区别

1999年3月1日起施行的《银行卡管理办法》第七条规定：“借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡，下同）、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。”第十条：“储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。”可见在我国现行法规中，预付式消费卡是借记卡的一种，银行有发行预付式消费卡的权利。然而，其他金融机构或商家是否能发行自己的预付式消费卡？这个问题尚未得到解决。按照国家严格的金融管理制度和政策倾向，似乎金融机构外的一般商家不能实行“自家发行”。《中国人民银行法》禁止发行代币票券（卡），《刑法》也将非法吸收公众存款定为犯罪。

预付式消费卡与其他卡类金融产品相比较，具有下列特征：

（1）预付式消费卡不具有人身性质（无因性），即购卡时和使用时不需要身份验证。这是预付式消费卡最重要的特征，也是其与信用卡、借记卡最明显的区别。因此，预付式消费卡丢失同现金丢失一样，任何人都可使用，一般无法挂失。

（2）预付式消费卡使用者一般自己无需开设银行账户，因此也就无法提现与透支。而信用卡是一种 “先消费、后还款”的银行卡，具有透支功能。借记卡则具有转账结算、存取现金等功能。与此相对应，预付式消费卡的交易费用较信用卡更低。

（3）预付式消费卡基本用于小额支付，其使用对象以个人为主，使用目的也具有单一性和有限性。这使预付式消费卡交易活动的特点是交易发生频繁，但交易金额相对较小，交易范围集中在公共领域。如公共交通卡、快餐卡、电话卡等。一些国家（包括我国）对卡内值有最高额限制。

（4）预付式消费卡往往有固定面值和有效期，如500元、1000元和“在***日之前有效”等，而且预付式消费卡不计付利息。

3、关于预付式消费卡的分类

预付式消费卡开始发行使用时，一般以单一用途为主，即只限定在发卡机构指定区域内消费使用。但是，为进一步扩大预付式消费卡使用范围，提升预付式消费卡对消费者的吸引力，不同行业之间开展了预付式消费卡业务跨行业的合作。因此，预付式消费卡已逐步向多用途发展，从整个预付式消费卡业务发展趋势来看，在不同商业领域或多个独立法人范围内联合发行与使用预付式消费卡将成为今后预付式消费卡业务发展的增长点，很有可能成为具有一定社会规模，跨法人、跨地区、多用途使用的小额支付工具。

本课题组将预付式消费卡的种类按不同行业、不同用途、不同性质等作了如下区分：

——按用途分，可以分为以下两种：

（1）单一功能的，指用途较为单一，只能在某商家指定的区域内消费。如家乐福卡、好德卡、美容美发卡等，只能在旗下商户使用。

（2）多功能的，指用途具有综合性，可以在不同区域、不同商家之间使用。如ＯＫ卡特约商户就遍布申城的超市、百货、餐饮、医药、医疗、娱乐、服务、教育、培训和网络购物等众多行业；雅酷上海消费卡不仅可以在上海使用，还可以在北京，武汉等地使用。雅酷上海消费卡涉及领域有健身、美容美发、购物、电影、娱乐休闲等。上海大众消费卡涉及领域有购物、旅游、娱乐等项目，会员持上海大众消费卡可以享受到比普通顾客更低的价格。

——按预付式消费卡提供的内容，可以分为以下三种：

（1）提供商品交换的，向消费者提供的是等值的或不等值的商品。如超市购物卡等。

（2）提供服务的，向消费者提供的是各类服务，包括健身、洗衣、美容美发、培训等。

（3）同时提供商品交换和服务交换的，如本市旅游、体育、文化系统的企业发放的绿游卡、活力卡、新华一城卡、东方文化卡、都市旅游卡等行业类预付费卡，目前这类卡的特约商户也开始纷纷向购物、餐饮等领域渗透。

——按发行的主体分，可以分为以下两种：

（1）自行发放，由商家直接发行。自己发行的消费卡，发卡人是合同的缔约主体，也是合同的履行主体。这种消费卡以服务类消费卡为主，如美容美发、健身等消费卡。发卡人发行卡片的目的，一是为了免去每次结算的麻烦，二是为了稳定客户关系，以相对优惠的价格，获取相对长期的服务合同关系。这种消费卡所表征的债权债务关系一般比较简单。消费卡的买受人以给付一定金额的金钱作为对价，获取在未来一定期限内的服务。该服务的价金及履行方式，双方当事人在合同中约定。从这个意义上说，这类消费卡所表征的债权债务关系，实质上是一个期限特定的服务合同。

（2）第三方发放，由商家委托第三方进行发行。第三方发行的消费卡，发卡人是缔约主体，而非履行主体。这种消费卡一般是综合性的，既可以用来购买商品，也可以用来获取服务，如联华OK卡、东方文化卡等。这种卡所表征的法律关系中，除了存在发卡方、购卡方，还存在作为发卡方特约商户的第三方。目前综合性预付式消费卡发卡主体日益专业化，因此，在这种合同中，第三方一般是本合同的履行义务主体，第三方与发卡方之间存在支付结算协议。

——按使用的次数分，可以分为两种：

（1）多次使用：在每次使用预付式消费卡消费时，由终端机从卡上直接划钱，有些预付式消费卡甚至可以脱机使用，一般来说预付式消费卡上的钱花光后，持卡人可以再充值。

（2）一次性使用：有些预付式消费卡则是一次性使用，无充值功能。

（二）预付式消费卡的法律属性

预付式消费卡本质上是商家的一种营销模式。这种营销方式在一定程度上为商家和消费者都带来一定的好处。对于商家来说，确立了稳定的客户关系，培养了客户的忠诚度。并且预先收取了资金，解决资金周转的困难。对于消费者而言，可以获得相对优惠的商品和服务。预付式消费卡，从基本法律关系上说，是消费者与商家之间缔结的，需要预先支付金额，以商品或服务为标的的合同关系。

所谓“购买商品或服务的预付价值”，从法律关系上来看，这是一个买卖合同，商品或服务的预付价值是买卖合同的标的，而消费卡，是这一标的载体。但“预付价值”并非一个法律概念，商品价值是买卖合同的对价，预付表明，买卖合同的履行不是一次性的，而是附一个履行的期限。也就是说，在这个期限内，持卡人（合同当事人或第三人）享有要求发卡人本人或与发卡人有关（给付或结算等关系）的第三人履行合同义务，提供合同约定的商品或服务。如果从卡片（电子的或纸质的）这一载体出发，它是一种有价证券，是可流通的债权证券、证权证券。

已经失效[2]的《会员卡管理试行办法》对消费卡表征的法律关系予以肯定。该办法第2条规定：会员卡是指发行人和其会员之间以如前所述,契约形式确定的会员消费权利的直接消费凭证。会员卡所表示的权利是消费者在一定期限内享有经营者为其提供约定的服务的权利,是消费者享有的债权。经营者应按照事先的承诺履行义务,否则,即构成违约,应承担违约责任。

一般情况下,在预先支付的费用使用完毕后,双方的权利义务关系即终止。在这个合同关系中,根据《合同法》、《民法通则》、《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的规定,消费者享有的权利包括:享受商家提供的符合合同约定的商品或服务的权利;获得商家承诺的优惠的权利;获得一定的增值服务的权利;获得自己接受商品或服务的知情权;受尊重的权利;人身、财产的安全权;公平交易权;人身、财产遭受损害时,获得赔偿的权利等。

从金融管理的角度，预付型消费卡实质上是一种支付结算工具。在其使用中主要存在两类风险：一是信用风险。商家通过发行预付式消费卡，动态地吸纳了消费者资金，形成了一种支付信用，但若商家倒闭或恶意逃避应兑现的款项，不仅持卡者权益受损，而且可能会引发公众信用危机。二是清算风险。预付型消费卡本质是一种基于卡业务的电子货币，由于商家并非专业的结算服务组织，其清算系统必然存在较大缺陷，安全性必然不高。因此，预付式消费卡管理，重点也在于对这两种风险的防范。

（三）相关的法律资源评估

目前国内没有专门对消费卡进行规范的法律性文件。因此，我们只能依据合同法总则的相关规定，以及其他零散的法律资源，来明确我国对消费卡的规制与管理。

1、《合同法》

在《合同法》分则的十五种有名合同中，没有有关预付式消费卡合同，也没有可以比照的相近或类似的规定，因此，只能根据《合同法》总则的规定，对预付式消费卡进行调整。

2、《非金融机构支付服务管理办法》

2010年5月19日中国人民银行第7次行长办公会议通过的《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《办法》）属于部门规章，自2010年9月1日起施行。该办法将非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供的部分或全部货币资金转移服务的行为纳入调整范围。由第三方进行的预付式消费卡的发行与受理即直接受到《办法》的规范。

按照《办法》的预付式消费卡的定义，发行预付式消费卡的机构也相应受到该《办法》的调整。《办法》采用许可的方式对提供支付服务的非金融机构进行管理。监管部门为中国人民银行（《办法》第3条）。《办法》第8条详细规定了取得《支付业务许可证》应当满足的条件。

3、《会员卡管理试行办法》

中国人民银行、国家工商行政管理局1998年11月11日发布了《会员卡管理试行办法》（银发〔1998〕497号发布）（以下简称《试行办法》）。该《试行办法》明确了会员卡发行需设立相应的审批制度，并对发行主体的资格、审批的主管机关、审批需报送的材料、发行人与会员的协议条款、双方的权利义务关系等做出了规定。但是，该《办法》的适用范围十分有限，所规范的会员卡是“所涉及的经营项目主要是高尔夫球俱乐部等高消费体育运动项目”，范围较窄，与目前发生争议的主要是小型服务类商家的现状不符，这也是该《试行办法》被废止的一个原因。

4、《中国人民银行关于进一步加强和改进现金管理有关问题的通知》（银发〔2001〕93号）

预付式消费卡曾经因为其可以在一定程度上代替货币使用的特点被央行禁止发行。2001年央行发布了《关于进一步加强和改进现金管理有关问题的通知》（银发〔2001〕93号）（以下简称《通知》），《通知》提出要“加大对‘代币券’的查处力度”。认为‘代币券’是“由单位或个人印制、发售的具有一定面额、一定使用期限、可在一定范围内代替人民币在市场上流通使用的票券（包括卡）。人民银行各分支行要严格执行《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国人民币管理条例》和《现金管理暂行条例》的有关规定，加大查处力度。任何单位和个人不得印制、发售代币票券，代替人民币在市场上流通。各商业银行不得为开户单位办理具有储蓄性质的代币券（卡）等。”

由此可见，预付式消费卡，因其涉及的资金量巨大，影响人群众多，对其实施有效管理，一直是政府希望做好的事情。但对待预付式消费卡的态度，却经历了由“放”到“收”，再到有监管的“放”的发展历程。但目前的监管，还尚未做到全方位、全过程的监管。

从目前的法律资源看来，预付式消费卡的监管呈现以下几个特点：首先，从国家层面上，对预付式消费卡没有一个统一的定性，预付式消费卡虽然具有一定的代币功能，但因为目前的福利制度体系存在的必然性、社会对交易成本与交易效率的追求、以及国家大力发展第三产业的导向，因此，并不倾向认定其有价证券的性质，对商家自身发行的单一用途的预付式消费卡，国家有关部门并未打算马上立法进行规范和限制。其次，预付式消费卡各类繁多，不同各类的卡片，可能牵涉的法律主体不同，风险不同，对之进行的规制，也难以一刀切。直接法律资源的缺失，使得对预付式消费卡在发行、使用等环节的一系列纠纷，只能援引合同法总则对具体到个案进行处理；人数众多的，也只能通过合并审理的方式解决。最后，《非金融机构支付管理办法》直指的是非金融机构的支付行为，对预付式消费卡的管理只能是“曲线救国”。

二、预付式消费卡的现状评估

课题组分别召开了管理人与管理相对人两次座谈会，在此基础上，发放了问卷调查，课题组一共向社会发放了300份样本，被调查对象涵盖了公务员、事业单位、国企员工、外企员工、在校学生、退休等各行各业，年龄层次也包括了青年、中老年，对预付式消费卡的现状进行了调研和评估，基本情况和结论如下：

——本市发行的预付式消费卡种类繁多、使用普遍。目前，市场上流通的消费卡有综合性的，如交通卡、联华OK卡、便利通、华联卡、斯玛特、大众消费卡、雅高卡、万通卡、雅酷卡、东方文化卡、易初莲花、家乐福、麦德龙、好德等等。有单一性的，如各家美容美发卡、各家健身卡、各家洗衣卡、各家修鞋卡、各家影像租赁卡、各类培训卡、各家餐饮卡、各家蛋糕面包券等。在统计的300份样本数据中，拥有1种卡类的人数有62人，占20.67%；2种卡类的人数有55人,占18.33%；3种卡类的人数有83人,占30.34%；4种卡类的人数有49人,占16.33%；5种卡类以上的43人，占14.33%。被调查对象中，几乎每人都拥有数额不等的各种预付式消费卡，人均拥有的卡张数在3张以上。

——消费者拥有综合类消费卡的来源以“单位福利”或赠送居多。选择单位发放的有136人，占33.50%；由“别人或单位赠送”的有126人，占31.03%；“自己购买”的共有126人，占31.03%;其他的18人,占4.44%.说明，占三分之二以上的被调查对象的卡来自单位的福利和赠送。此外，由自己和别人赠送所得基本占同样的比例。

——单一性预付式消费卡发行的面值高于综合性消费卡的发行面值。据统计，综合性的消费卡500元以下的有159张，占55.79%。此外，501-1000元的，有84张，占29.47%；1001-2000元的，有32张，占11.23%；2000元以上的，有10张，占3.51%。可见，大部分卡的面值在500元以下。而从单一性的消费卡统计, 500元以下的占38.16%。此外，501-1000元的，有68张，占29.82%；1001-2000元的，有41张，占17.98%；2000元以上的，有32张，占14.04%。可见，500元以上面值的消费卡所占比例很高，而且，出乎预计的是：单一性预付式消费卡面值在1000元以上的明显超过综合性消费卡。这对使用风险的评估是很重要的考量因素。
——综合性消费卡使用年限一般限定在2年以上。调查显示，据统计，综合性消费卡最长年限为2年以上的居多数，达到了43.64%；此外,1年的为64张，占23.27% ;1年以下的为16张,占5.82%。而单一性预付式消费卡的最长年限为1年的居多数，占到了45.45%。此外,2年的为43张，占24.43% ;2年以上的为6张,占3.41%;1年以下的为10张,占5.68%;时间不限的有37张,占21.02%。

——综合性预付式消费卡的消费去向以交通支出和超市支出为主。据统计，综合性消费卡用于交通的支出，有231张，达到了38.06%；用于超市消费的有207张，占到了34.10% ;其他，用于餐饮的114张，占18.78%；用于电器消费支出的31张，占5.11%；用于旅游和其他的各占12张,各占1.98%。

——综合性预付式消费卡使用过程中纠纷侵害较少，绝大多数为过期激活付费费问题；而单一性预付式消费卡侵权纠纷较多，特别是遭遇质量下降的居多。综合性消费卡使用者，选择未遇到纠纷侵权的116人次，占到44.79%;选择激活付费的有111人，占42.86%；遭遇假卡的有20人，占到7.72%；其他的12人，占4.63%；可见，多功能卡在使用过程中未遇到纠纷侵害的占比例很高;而纠纷侵权主要是激活付费引起的，其他的较少产生纠纷。从单一性预付式消费卡的统计数据看,“遭遇质量缩水”的有126人，占到45.49 %。而“遭遇关门侵害”的有52人次，占18.77%；“遭遇假卡”的有10人次，占到3.61%。其他的13人，占4.69%；未遇到的76人，占27.44%。可见，单一性预付式消费卡的侵权纠纷主要是由服务质量下降或者质量缩水引发的，而由于商家倒闭关门产生的纠纷也比例较高,位居第三。此外,未遭到过侵权的比例高于综合性预付式消费卡所占的比例。

——消费者购买单一性预付式消费卡的理由基本上是“便民”与享受较大的折扣。其中选择便民的153张，占到49.84%；选择“享有折扣”的有117张，占38.11%；其他的37张，占12.05%。其中，选择折扣最高达1折的，有1个人，占0.92%；选择2折的，有2个人，占1.83%；选择3折，有37人，占33.94%；选择4折的有13人，占11.93%；选择5折的有27人，占24.77%；选择其他的有7人，占26.61%。由此可以说明，大部分被调查对象购买单一性预付式消费卡的主要原因是来自“便民”和享有较大的折扣优惠。而其中可以在消费时享受到3折的折扣比例最高，达到33.94%。

——消费者认为各个环节中存在的主要问题来自消费者的权益得不到保障。消费者选择最多的是，认为“得不到保障”的，有161人次，占27.02%；其次是“无法律规范”，有156人次，占26.17%；认为“卡过多过滥”的147人次，占24.66%；认为“监管不力”的，有132人次，占22.15%。

此外，课题组在调研过程中发现，由于目前国家和地方在单一性预付式消费卡管理的各个环节均处于监管上的空白，导致单一性预付式消费卡在各个环节中都存在着一些突出问题，经过梳理，主要问题有以下几个方面：

——消费卡发行过多过滥。国家2010年出台的《非金融机构支付服务管理办法》，已经对综合性消费卡的发行设置了较高的门槛，规定“拟在省(自治区、直辖市)范围内从事支付业务的，其注册资本最低限额为3000万元人民币。注册资本最低限额为实缴货币资本。”为此，解决了综合性消费卡的发行问题。而对单一性预付式消费卡的发行主体来说，国家规定对这些消费卡的发行基本上处于无规范的状态。这样，导致市场上发行单一性预付式消费卡的主体随意性较强。基本上，任何企业都可以随心所欲的发行企业消费卡，造成消费卡的发行过多、过滥。

——资金安全无保障。目前没有明确究竟由企业自身还是应当由行业协会、商业银行、商务部门、工商部门来监管预付式消费卡售后庞大资金的安全性，而基本上都是由企业自身进行资金上的监管。这样，完全依靠企业自身的监管，而缺乏相关部门的监管，一旦企业关门、倒闭或逃走，消费者的权益将很难得到保障。近年来，一些发卡企业因为各种原因深陷财务危机,或由于企业诈骗、携款外逃的案件时有发生。前面的问卷调查也显示，曾“遭遇关门侵害”的消费者达18.77%。

——使用过程中存在着过期作废、不能转让、退卡困难等问题。预付式消费卡过期后，经营者往往单方面认作卡内余额不能再继续使用，或者不能将卡内金额退还持卡人，造成消费者的权益受损。应该注意到，发卡者不退余额，本质上是一种不当得利。从民事法律角度来分析，持卡人通过支付对价获取充值卡后，其对卡内包含的以金钱为代价的时间就依法享有所有权。当服务期限到期后，经营商可以停止向持卡人服务，但无权剥夺服务期限内没用完的服务时间。发卡者如果以格式合同形式扩大自己权利，限制并剥夺持卡人财产权利的约定显属不正当的行为。

——服务质量得不到保证。商家对于购卡时的承诺不兑现，消费者使用预付式消费卡消费时往往会受到诸多的限制。有的经营者由于生意不好等原因,将经营场地转给他人,法定代表人发生了变更,新的经营者就可能突然中止或拒绝提供前任店主所约定的消费承诺，造成对消费卡持有者因为经营者变更后履约难的问题。此外，部分经营者,在会员人员增加时,没有相应地增加技术和服务人员,场地、设施也没有相应增加等等,造成服务质量无法保障。

——经营者关门或逃掉后，消费者救济难。消费者花大价钱买了预付式消费卡,面对经营者关门或逃掉后，却对商家无可奈何的情况大量存在。

结论：从地方实践来看，总的来说，由预付式消费卡引发的种种问题和纠纷主要来自于单一性预付式消费卡，而综合性预付式消费卡由于国家《非金融机构支付服务管理办法》2010年9月1日起的正式施行，已将其纳入制度的监管之内，因此，相对于单一性预付式消费卡其存在的问题较少，产生的纠纷侵权案例也较少。且地方有权限监管的消费卡也只有单一性的预付式消费卡。

三、单一性预付式消费卡管理的对策建议

预付式消费作为一种新的经营模式，在促进销售增长、刺激经济发展发挥着积极作用，因而在近年来逐步流行于各行各业。但是，由于我国目前的法律法规对此领域并未完全规范起来，尤其是单一性预付式消费卡的发行、流通、监管、消费等环节缺乏必要的规范与监管，也比较容易造成比较严重的社会后果。基于此，课题组从单一性预付式消费卡的运作流程等几个环节，如消费卡的发行主体、合同的约定、使用、资金监管、权利救济等方面进行有效的管理，提出一些建议，希冀能为本市有效规范、管理单一性预付式消费卡提供借鉴。

（一）消费卡发行主体的规范

发行单一性预付式消费卡的主体，应当具备一定的条件，比如较长的经营期限，较大的经营规模、较高的注册资金，一定数额的连锁店，良好的信用记录等，但由于单一性预付式消费卡涉及行业种类较多，并且以民营经济的中小企业为主导。虽然也可能涉及较大的资金数额。但课题组还是认为，对单一性预付式消费卡设置准入门槛即以行政许可制度进行规范，目前条件仍不成熟。但因消费卡发行引发的纠纷确需解决和预防，因此，可以尝试建立如下制度，加强对单一性预付式消费卡的监督和制约。

1、备案审查制度

建立单一性预付式消费卡发行主体的登记备案制度，通过信息公开的方式，将发卡主体的发卡行为置于整个社会公众的监督之下。在网络媒体盛行的今天，一旦发卡行为被公众知晓，预付式消费卡的使用情况、发行主体的服务状态、卡的可持续性等问题，就会自然置于公众监督之下。一旦个案的违约行为发生，就会造成极大的社会影响。因此，建立发卡行为的备案制度，一是可以保证主管机关掌握目前主要的单一预付性消费卡在社会上的存量，一旦发生危险，可以在第一时间发出预警。二是可以督促发卡主体规范发卡行为。若发卡主体资质差，滥用其信用，无度地进行发卡，或发行与其经营范围不相适应的内容的卡片，或以骗款目的进行发卡，主管机关可以根据其监督检查的情况，通过公布行政处罚结果，或是制作黑名单等形式，对其进行制约。三是从长远来看，主管机关可以进一步对单一性预付式消费卡市场启动相应的指导，避免民营资本因为逐利本性盲目上马或跟进消费卡项目，导致市场的过度饱和和资源的浪费。四是目前行政监督检查的力度毕竟受执法力量的限制，但公众监督是广泛的、即时性的、细致的、全方位的。备案制度，可以使发卡主体努力维护自己所发行卡的声誉，以保证发卡行为的持续性，使发卡人在追逐消费卡的营利与维护自己的商誉之间理性博弈。

对备案制度我们做如下设计：

备案主体：发卡主体所在地的工商行政管理部门。备案时间：首次发行单一性预付式消费卡的备案，是对预计发行额的备案，应当在实际发行开始的三个月内，将发行计划向工商行政管理部门进行备案。然后，在每个会计年度终了时把本年度发行情况及下一年度的发卡计划，向工商行政管理部门备案。一般而言，当年发行总额不得超过发行计划，超出部分，应向工商行政管理部门做特别说明。

当然，行政备案审查制度也有其局限性。首先，工商行政主管部门的业务范围很大，监督的商业主体和商业行为很多。单一性预付式消费卡发行的备案审查，虽然是工商行政主管部门被动接受报备，但这一制度若要辅以黑名单和行政指导等制度，也就是说，试图通过备案来实现行政力量对预付式消费卡发行行为的实时监管，行政力量目前还十分不足。其次，由工商行政主管部门进行备案审查，也在一定程度上体现了我国大政府的强势行政状态。与未来行政体制改革方向或有所背离。

因此，我们建议：探索建立行业协会主导的备案审查制度，放手让行业自律和企业自律代替行政监管。这样的好处是可以解决监管力量不足的问题，或者说，没有强制力保证可能使备案制度柔性有余而刚性不足，但行业协会的备案，可以更好地服务企业、进行行业数据分析、发布市场预警等行为切实联系，因此更有针对性。行业协会作为报备主体，因为对企业的了解，也可以更好地在报备过程中实施指导，对高风险的发行行为及时进行干预。

2、探索实施第三方发行制度

由于我国法律、法规、规章对预付式消费卡发行主体的规定很模糊，鉴于目前预付式消费卡的运营模式以及金融性质、资金的安全性，以及从保护持卡人利益的角度来看，若想有效对预付式消费卡加以控制，我们认为，单一性预付式消费卡也可借鉴综合性预付式消费卡，大力探索并推动第三方发行制度，通过独立、诚信、资信良好、尝付能力强的第三方加入到消费卡的发行环节，以扩张消费卡的信用能力。

一是委托发卡主体即发卡的商家与代理发行（第三方）主体之间建立的委托代理关系，使得消费卡发行人与消费卡买受人之间的关系，增加了第三方的保障。第三方对商家的服务提供担保，即消费卡所表征的服务合同中的商家的履行行为，负有一定的担保责任。一旦发生违约行为，第三方发行主体将直接遭遇消费卡持有人的赔偿请求。因此，第三方发行主体会谨慎选择委托发卡人。对消费者而方，这意味着，有第三方发行的消费卡，将会更加有保障。二是第三方作为专业的发行人，在资金能力上一般更强大。并且，委托发卡人与第三方的资金清算关系，会自然而然地对委托发卡人提供的服务质量形成监督制约。也就是说，委托发卡提供的质量符合合同的约定，会直接影响第三方发行主体的业绩，从而形成第三方发行主体会努力督促委托发卡方积极履行消费卡合同的态势。

作为委托发行主体的第三方，相对于普通发卡人而言，应当具备更严格的主体资格，因此，需要地方性立法设定一定的许可条件，对单一性消费卡的专业性发卡主体进行限制，以保证代理发卡行为与其民事行为能力相适应。浦东具备先试先行的试点基础，我们认为，对于单一性消费卡第三方发行主体，可以先行在浦东新区进行试点，待成功以后，再在全市范围内推广。单一性消费卡第三方发行主体的许可，主要是解决消费安全而非金融安全，因此，其许可条件似可略低于央行对第三方结算机构设定的许可条件。

3、建立保证金制度

欲发行预付式消费卡的发卡方，必须根据预付式消费卡发行计划的一定的比例，先行提取保证金，在银行开立相应的保证金账户。账户中的所有款项一律专款专用，只负责对因发卡方的违约行为，对消费者造成损害情形下的损害赔偿。

建立保证金制度可在业内产生几大优势：一是可以提前回收价款，缩短资金使用周期；二是利用消费者缴纳的预付金，可以扩大经营规模或用于其他方面的投资；三是有利于固定客户，抢占市场，在与其他同类行业的竞争过程中抢得先机；四是预付式消费提供的低折扣能扩大宣传，吸引客户；五是出现消费争议或者其他情形时，保证金可以清偿、弥补消费者所受到的一定损失。

在建立保证金制度时，我们需要重点厘清以下几个问题：

一是保证金的金额适当。协会在制定保证金的具体金额时，应当考虑到不同店铺的实际情况，而不能一刀切。既要考虑到保证金的金额适当，又要起到鼓励经营者出于自愿完全加入到行业自律中；不仅可以让一些有志于加入自律公约的小企业积极参与自律，而且也可以规避一些经营者为了收回保证金而不顾自己的服务能力，无序发放预付消费卡而增加消费者消费风险的情况发生。

二是建立保证金留存制度。为保护消费者权益,确保预付式消费卡兑现, 应规定发行企业必须留存预付款账户资金余额的一部分作为风险保证金,以保障持卡人权属的实现。

三是要出台相关的保证金监管和使用等工作的实施细则。因为，对于连锁企业而言，如果每家都收一定数量的保证金，那加在一起必定不是一个小数目。因此，行业协会是否可以增加专门的工作人员来保管这批保证金，同时，如果要动用保证金，还需要经过严格的程序设定，征得所有或者2/3以上的企业同意。

四是以行业协会作为保证金的管理主体。相对于行政机关而言，行业协会作为保证金的管理主体更加适格。行业协会作为保证金的管理主体，首先使保证金具备了自律管理的性质，政企分开，更符合有限政府的改革发展方向。其次，保证金由行业协会管理，可以更好地保证行业协会对各发卡企业发卡行为及服务行为的关注，并且与诸如黑名单等相关的管理制度配套和衔接，从而使保证金发挥更大的制约作用。

五是可以引入第三方信用机构来解决巨额保证金的管理。如金融机构应当参与到规范预付式消费卡消费的工作中来，可以试行消费者将卡内金额储存在商业银行设置的中间账户中等方式，一旦企业逃逸，消费者可向该银行申请退卡。银行与工商部门进行联动，经工商部门核实情况后，银行可以将中间账户中的卡内余额退还给消费者，这样可以从根本上杜绝某些不法商家卷款逃逸的企图。

4、黑名单制度

当然，保证金不能解决一切纠纷，保证金保证了行业协会对发卡人违法违规行为的制约，但是，这种制约往往是事后的。在通过推动保证金制度之外，还应当加强对发卡经营者的日常规范管理，对发卡经营者实施“黑名单”制度。所谓日常规范管理，包括经营者建立预付式消费卡的销售台账制度、提醒告知制度和合同担保制度。经营者必须如实记录持有预付式消费卡的消费者的姓名和联系方式，在变更经营地址或停止经营时，及时通知消费者，并且将不能继续提供服务时经营者所应承担的责任通过合同事先明确。

黑名单的发布，可以由政府来完成，也可以由行业协会完成。但行政黑名单和行业黑名单，设立的法律基础不同，行政黑名单是政府为了加强对某一领域的日常监管而创设的除行政检查、行政处罚之外的、借助于社会舆论力量的行政管理的手段，是政府基于社会公共利益主动而为的行为。而行业黑名单的设立，则是基于行业协会全体成员，为维护整个行业有序竞争，通过意思自治，而同意的协会这一自治性组织，对整个行业进行的管理。因此，行业黑名单的设立，需要黑名单发布者即行业协会，在其章程中有明确规定。也就是说，所有协会成员在加入协会伊始，即自愿接受协会对其违法违规行为，以黑名单的方式进行处理。

课题组建议，行业协会和政府行政管理部门联手，以行业协会为主体，为发卡机构建立信用档案，对曾有诈骗行为或倒闭的机构，以及消费者投诉较多的经营者建立“黑名单”，定期通过媒体向社会公布。黑名单制度，通过权威的发布主体——政府行政管理部门及行业协会，借助权威的媒体——在当地影响较大的报纸、官方网站等，将发卡主体的违法违规行为置于整个社会监督之下。

（二）合同的约定

在企业或者商家获得发行主体资格后，若发行单一性预付式消费卡，需要与购买者签订一定的合同，对消费卡在今后的消费中出现的情形加以规定，避免出现一系列的问题。因此，有必要在预付环节推行建立几项制度：

一是根据消费卡所属行业、领域的不同推行规范的格式合同文本。针对行业的不同，可以设计不同的合同示范文本，对同一领域的发卡机构使用相同的合同示范文本，通过预先审核制度，来保障消费者的权益，明确消费卡背面注明的事项，不得有限制消费者合法权利的内容出现。而最易出现问题的领域来自属于购买服务类的预付式消费卡，而属于购买商品类的消费卡问题并不明显，因此，有必要对发行的购买服务类消费卡的主体进行规制，要求其在发行之前，必须与购买服务的消费主体签订格式合同。

二是建立规范的格式合同备案制度。为了保护消费者权利，避免发卡机构通过格式合同来侵害消费者权利，引导商家在严格遵守法律法规的前提下，制定规范的格式合同，探索备案制度。因为，商家与消费者之间的权利义务在本质上属于一种合同关系，可以参照房地产行业推广使用买卖合同示范文本的做法，由工商部门与其他相关部门共同研究制定通用的单一性预付式消费卡的合同示范文本。其中，要对卡的有效期、使用范围、收费方法以及退卡规定等容易产生争议的权利义务关系，都应一一明确。合同一式三份，第三份交由当地工商部门备案。

三是建立合理的有效期制度（承诺的期限）和过期激活机制。据课题组调研得知，消费者手中的消费卡有较大部分来自于单位福利或者别人“赠送”所得，消费卡一般在后面会标注使用期限，这个期限主要是指消费者与经营者的合同履行期限，一旦到期，双方的权利义务可以终止。而对于预付式消费卡过期后，卡内余额是否还能继续使用，或应退还持卡人，消保委和工商部门也会经常会收到因消费卡过期后而使用受阻的投诉，且各地、各部门处理方式也不一。

对于上述情况，目前主要有两种观点：一种是认为“预付式消费卡逾期失效不退余额涉嫌霸王条款”；另一种则认为“预付式消费卡逾期失效不退余额符合国际惯例”。按照民事法律的相关规定，虽然合同履行的服务期限到了，但未得到服务的这些余额所体现的财产权利还是客观存在的，发卡业者应退还余额，如不退还，将构成不当得利。若由于持卡者的健忘、疏忽大意而造成的预付式消费卡内余额长期无人认领以至于超过了一定的时效，其所有权的归属如何处理？对此，美国的《无主财产法》（Abandoned property laws）在确定为无主财产后，该项财物会被上交至其主人最后住所地所在的州政府，由州政府雇员来继续寻找其主人下落，通常是通过登报的方式。在找寻物主期间州府负责保管这些财物和所生孳息。[3]当然，该法是否适用于所有的预付式消费卡，还是存在一定争议的。我国的《民法通则》也有类似规定，但是如何实践却没有具体的法律规定。不过有一点可以确定，发卡者对于预付式消费卡余额的无偿占有没有任何的法律依据，而任何没有合法事由拒绝退还预付式消费卡余额的行为都可视为不当得利。因此，对于因消费者未尽注意义务，而导致消费卡不能使用的行为，是否涉及侵犯消费者合法权益，应该视情而定，有必要对有效期制度加以扩大化阐释。即若因消费卡过期不能使双方的权利义务消亡，可以将该卡重新激活，但是经营主体可以收取一定金额的合理的管理费，毕竟消费者存在一定的过失在先，而且按照过失相当的基本原则，消费者理应承担一定的损失。其次，从债权的性质和基本原理来看，债权属于请求权，有一定的存续期限，而且涉及金钱服务的债权，一般都可以延期履行。

（三）资金安全的监管

事实上，对于该种新型消费模式，相关主管部门较多，如商务部门、工商部门、税务部门、金融部门、人民银行[4]等虽然对预付式消费卡都有一定的监管职责，但又各有侧重。至于消费卡的资金该由谁监管、如何监管等目前并无定论，是企业自己、行业协会，还是商务部门、工商部门，抑或商业银行来监管都存在一定的利弊。因此，各部门应根据各自的不同职能，协同行动，搭建起对预付式消费卡的综合监管平台。如商务部门负责制定规范流通领域市场体系及流通秩序的政策，维护统一、开放、竞争、有序的市场体系；工商部门负责对发卡机构的登记核准申报工作；税务部门担负着监督发卡企业，购卡企业，以及个人的纳税工作和税务检查工作；而银行主要是做好预付式消费卡资金专用账户的相关工作。这几个部门可以协调行动，对发行量大、回收期限较长、社会影响较大的发行主体进行重点监管；对发行量小、回收期限短、社会影响小的发行主体进行一般监督，最后在全市范围内搭建起对预付式消费卡的综合监管平台。

建立单一性预付式消费卡的资金监管制度，首先应该根据发行主体的不同，采取相应的监管措施：对由商家直接发行的, 如前所述，应当在提高发卡主体的市场准入机制的同时，指定相应的一家或者多家托管银行,并把发行款项集中存放在托管银行指定的账户内,由托管银行负责监督资金的合理使用；对采取第三方发行制度的,要明确规定预付式消费卡发行的款项，必须集中存放在银行的专用账户内,商家使用该账户资金时,必须向发卡方申报，由银行按发卡方确认的金额支付商家，确保使用理由符合相关的商业规定。

其次，应当建立相应的监督检查制度。由于单一性预付式消费卡与综合性预付式消费卡在各个环节存在的问题有差异，也有共性，因此，针对两者共性的问题，对单一性预付式消费卡的监管可以参考《非金融机构支付服务管理办法》的相关规定，如参考其第三十五条规定，要求有关部门对发卡商家进行定期或不定期的现场检查和非现场检查，商家在接受调查时，应当如实提供有关资料，不得拒绝、阻挠、逃避检查，不得谎报、隐匿、销毁相关证据材料。

（四）权利救济

西方法谚有云：“哪里有权利，哪里就有救济”、“没有救济，就没有权利”。 在消费者寻求权利救济时，现今大多是采用《破产法》、《民法通则》、《合同法》，以及《消费者权益保护法》等法律、法规和有关司法解释来解决。其实，美国《资金划拨法》规定，发卡人应就未托管的未使用购物卡余额购买保险，在商家面临破产问题时，托管资金和保险赔偿不作为破产财产参加债权分配，而是作为消费者购物卡的担保，优先分配给购买购物卡的消费者。在我国，若发生单一性预付式消费卡纠纷，持卡者可以根据现有相关法律的规定寻求解决。我国《消费者权益保护法》第34条规定了消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过与经营者协商和解、请求消费者协会调解、向有关行政部门申诉、根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁，以及向人民法院提起诉讼五种途径来解决。通过梳理，近年来，预付式消费卡主要存在以下三类消费风险：

一是经营主体的“人间蒸发”。这种情况可以细化为三种类型：第一类是经营主体变更，即经营者因自身发展需要，与其他经营者合并，或是直接转让；第二类是少数经营者销售消费卡后，因自身经营不善，不能正常营业，导致亏损关闭；第三类是经营者销售消费卡的目的不是借助预付费的资金服务于消费者，而是恶意“圈钱”后携款逃走。

二是消费卡购买力贬值。此类问题也可以分为三种情况，第一类是存在“中空”时间的问题，就是交了钱办了卡，结果在相当长的时间里都享受不到服务；第二类是服务质量缩水，主要存在服务类行业，消费者享受不到等值的服务；第三类是先开卡后涨价，一个店铺在开业的时候，价格很低，而且承诺在低价的基础上打折，因此很多人办卡。但是店家在吸收了很多会员之后，突然涨价。此时消费者面临两难的选择，退卡有种种障碍，不退卡则现在的购买力和之前没有打折时并无区别。

三是消费卡内余额被全部没收。消费卡内的金额在规定期限内没有消费完，消费卡自动失效，卡内的金额被经营者没收。

针对持卡者发生纠纷主要集中于上述三种纠纷表现形式，课题组试着从不同途径来寻求不同的权利救济方式：

第一，对于经营主体“人间蒸发”的法律救济。其一是经营主体的变更。消费者购买消费卡后，双方形成了债权债务关系。经营者分立、重组，把一部分债权债务转移给新成立的经营主体或第三人的时候，正常情况下，需要征得消费者的同意。新的经营主体如果和原有的经营主体是一种重组和并购的关系，对于原有的一些主债务，比如原有消费者所购的消费卡和承诺，是应该承担的。无论是《合同法》、《公司法》，还是《消费者权益保护法》，都规定作为继任经营者应当继续履行对消费者的服务义务。其二是因企业经营亏损关闭的情况。经营主体属于企业的，按照《公司法》、《企业破产法》的规定，进入破产还债程序。此时，持卡人作为债权人可以向破产清算组申报债权，卡内的余额并不属于企业的破产财产，而是持卡人对企业享有的普通债权，应按照程序和比例返还卡内余额。若是个体工商户经营的，属于经营者个人债务，按照《合同法》普通民事买卖合同债权债务纠纷。其三是经营者售卡后圈款逃走。这属于以非法占有为目的骗取他人财物的行为，工商部门受理消费者投诉，经初步调查后，可移送司法机关，或者直接由公安机关受理，按照《刑法》诈骗罪的有关规定追究刑事责任。

第二，关于消费卡购买力贬值的法律救济。《消费者权益保护法》第49条关于产品欺诈和服务欺诈的界定相对粗疏，经营者在主观上可以是故意范畴内的直接故意，可以是间接故意，甚至过失行为也可以认定为欺诈，只要是在主观上放任了欺诈行为，在结果上有欺诈的结果就可以认定。在消费者履行付款义务后，经营者服务的标准与事先承诺的标准不一样，以此认定经营者属于欺诈行为，在理论上和法律上应该都没有障碍。

第三，卡内余额被全部没收的法律救济。消费者交付钱款购买消费卡时，双方成立买卖合同关系，此时消费者持卡但是还没有去消费，这时经营者还没有彻底取得这笔资金的所有权，双方只是形成一种信托关系，资金由经营者暂时保管，消费者消费时，经营者才能真正取得钱款的所有权。在消费卡到期的情况下，终止的仅仅是经营者提供服务的义务，并不意味着经营者除了终止履行相关的服务提供之外，还可以把消费者保管在经营者手中的资金据为己有。如果经营者拒不退还，则构成民法上的不当得利。卡内余额过期作废的条款属于格式合同中的霸王条款，消费者在购买消费卡时也可以显失公平为由，申请变更、撤销或无效。

四、关于本市单一性预付式消费卡的立法问题

（一）管理模式

在本市单一性预付式消费卡的管理问题上，课题组认为可以采取多元化、多层次的混合管理模式。这种模式的优势在于，它将各类行政资源和社会资源归并为行政许可制度、行政备案制度和行业自律制度等三个基础模块，然后根据客观情况和管理的实际需求来选取和组合。

考虑到本市单一性预付式消费卡的实际情况，和各个基础模块的特性与优缺点，课题组认为理论上可以有三种组合模式：

1、“行政许可+备案+自律”模式。该种模式是组合最为复杂的一种。主要包括以下三方面的内容：

一是将单一性预付式消费卡的发行主体明确划分为第三方发行与自主发行两大类，并具体规定第三方发行的标准。针对第三方发行的发行主体实施行政许可，即第三方发行的主体资格必须经过金融管理部门的审批，不具有相关资格的主体不得发行特定数额以上的消费卡。同时对自主发行的主体实施行政备案制度。

二是参照《非金融机构支付服务管理办法》的相关规定，在法规中明确规定实施保证金制度，并授权相关行业协会制定本行业的保证金制度的具体实施方案，报市金融管理部门备案后实施。

三是在法规中明确授权行业协会草拟本行业单一性预付式消费卡合同的标准文本，报市有关管理部门备案后实施。同时授权行业协会加快行业内发卡单位自律公约的制定，强化黑名单制度等体系内管理制度的建立，尽快实现有效的行业自律管理。

2、“行政许可+自律”模式。与第一种模式相比，该种模式的主要区别在于仅将单一性预付式消费卡的发行主体设定为第三方发行一种，并采取行政许可予以管理。但是由于该种模式限制了自主发行，因此在强化权益保护与安全性的同时，并不一定有利于市场的发展和历史遗留问题的解决。

3、“备案+自律”模式。与第一种模式相比，该种模式的主要区别在于仅将单一性预付式消费卡的发行主体设定为自主发行一种，并采取备案制度予以管理。由于备案制度的非强制性，因此该种模式成功与否，很大程度上依赖于相关配套制度的完善程度与有效程度。所以该种模式在制度建设和实施方面的要求较上两种制度为高。

课题组倾向于采用第三种模式，即“备案+自律”模式。

（二）关于地方立法的思考

从以上的分析可以发现，三种混合管理模式各有优劣，而各种管理模式对立法的需求也各不相同。模式的选择在一定程度上也决定着立法模式的选择。

课题组认为，根据目前上海的实际情况，在立法这个问题上应该把握好以下几个问题：

第一个问题是有无必要通过制定和颁布地方性法规来对单一性预付式消费卡进行规范？ 课题组认为无此必要。

一是因为当前无立法之必然需求：目前的现状是，单一性预付式消费卡的发行模式多为自主发行，将其强行改为以第三方发行为主，并不符合客观实际，不仅无助于管理的强化，也不利于市场经济的发展。而自主发行的主体资格是无须认证的，换句话说，是没有必要采取行政许可方式来对发行主体予以确认的。

二是因为当前制定和颁布地方性法规的条件尚不成熟。到目前为止，对单一性预付式消费卡的管理尚缺乏必要的客观实践，对其认识也还处于探索阶段。此时立法容易形成闭门造车的局面，不利于所立之法的贯彻实施。因此采取先制定和颁布政府规章或规范性文件进行试点，积累经验，发现问题和确定解决路径之后，再出台地方性法规或许更为合适。

第二个问题是有无必要制定和颁布政府规章来对单一性预付式消费卡进行规范？课题组认为存在一定的现实需求。

一是因为备案审查制度、保证金制度、格式合同制度、黑名单制度的建立和推行，以及行业自律制度的强化都需要在法律制度的层面上提供必要的保障与支持。而制定政府规章既可以在一定程度上避免闭门造车的尴尬，又可以提供管理单一性预付式消费卡所需的法律规范，有利于上述制度的推行。

二是探索实施第三方发行制度需要制定政府规章。第三方发行制度的确立是以主体资格的认定为前提的，也就是必须采用行政许可制度。根据《行政许可法》第十五条的有关规定，上海市政府对管理中急需实施行政许可的事项，可以在政府规章中设定临时许可制度。因此在上海探索第三方发行制度时，可以通过制定政府规章来予以实施。

第三个问题是有无必要制定和颁布规范性文件？课题组认为确有必要。

即使是在政府规章颁布和实施之后，在细化各项管理制度，以及为行业协会的管理提供必要的行政指导等方面，仍然需要有关行政管理部门依据政府规章的有关规定，制定和颁布规范性文件，以弥补行业自律管理中存在的强制性不足、惩戒手段不足等诸多问题。

综上所述，课题组建议：一方面由市政府出台政府规章，明确实行发卡主体备案制度，明确推广行业协会制定的本行业的标准合同文本，明确授权行业协会制定和实施本行业内的保证金制度，明确存在交叉管理时管理主体的认定等问题；另一方面由相关行政管理部门依据政府规章制定和颁布规范性文件，细化各项制度，并对其具体实施提供必要的行政指导，与此同时，各行业协会应当加快本行业的标准合同文本的起草工作，加快行业内发卡单位自律公约的制定，加快本行业保证金制度的建立和实施，强化黑名单制度，尽快实现有效的行业自律管理。

编后语：课题组通过召开相关管理部门和相对人座谈会、发放调查问卷等实证研究方法，结合法学理论研究，对预付式消费卡的概念、法律关系等进行了理论探讨和国际比较研究。课题还对单一性预付式消费卡在发行、使用、监管等各个环节存在的问题进行了分析，进而就单一性预付式消费卡的管理提出了一些制度性建议，包括探索建立备案审查制度、第三方发行制度、保证金制度、有效期限制度、监督检查制度等，最后提出了若干种监管模式，并阐述了课题组倾向的“备案+自律”的模式建议，这些对策对实践具有一定的参考和指导意义。

课题组简介：

刘 平，男，现为上海市人民政府法制办公室副主任、上海市行政法制研究所所长。

陈素萍，女，现为上海市行政法制研究所助理研究员。

刘 莹，女，现为上海市行政法制研究所助理研究员。

韩 冰，男，现为上海市水务行政执法中队队员。

赵如松，男，现为上海市行政法制研究所助理研究员。

（责任编辑：陈素萍 核稿：王天品）

[1]郑祺：《日美预付式消费卡法律规制综述----兼析我国预付式消费卡规制现状与前景》http://lw.jcrb.com/shownews.aspx?articleid=6662&page=4

[2] 该《办法》于2007年11月16日被中国人民银行、国家工商行政管理总局公告废止。

[3] 郑祺：《日美预付式消费卡法律规制综述----兼析我国预付式消费卡规制现状与前景》，载正义网，http://lw.jcrb.com/shownews.aspx?articleid=6662，访问日期是2010年9月22日。

[4] 央行于6月21日出台的《非金融机构支付管理办法》也把“第三方支付机构”纳入监管系列。