《政府法制研究》2019年第3期（总第319期）

地方金融监管法制保障机制研究

●上海市地方金融监管局的法定监管目标应当是：确保地方金融组织的稳健性、保护金融投资和消费者权益、防范和打击金融欺诈。基于监管目标，立法应当赋予上海市地方金融监管局对地方金融组织的行政许可、行政调查、行政处罚等权限，以保障金融监管权限的完整性。

●地方金融组织共同遵守的一般规则至少包括控制股东管理、内部控制机制、分类管理、金融投资和消费者保护等监管规则。地方金融监管局承担的风险处置责任，既包括地方金融组织的风险处置，也包括协助金融机构风险处置，同时包括打击非法集资的风险处置责任。

●《上海市地方金融监督管理条例》应当健全金融监督管理与司法审判检察的衔接机制，促进市地方金融监管局与法院、检察院在金融投资和消费者争端解决、金融合同风险、非法集资成因及预防等方面开展合作。

《政府法制研究》
2019年第3期（总第319期）

编委会主任：刘平

编委会副主任：王天品

编委：邓海娟 陈书笋 史莉莉 陈素萍 王松林

赵如松 刘 莹 仲 霞 曾炫钊 张意楠

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

电话：（021）63840988×1923

传真：（021）63869128

印刷：上海华教印务有限公司

印刷日期：2019年3月6日

地方金融监管法制保障机制研究[①]

课题负责人：孟飞

课题执笔人：孟飞 储丽琴 王宇静

加强地方金融监督管理成为防范化解重大金融风险的重要内容，而地方金融监管机构依法行使监管权限成为亟待解决的实践问题。对于上海而言，市地方金融监管局于2018年11月22日正式挂牌成立，《上海市地方金融监督管理条例》已经由《上海市人大常委会2018-2022年立法规划》中的“第三类：条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”调整为“第二类：需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的立法项目”。因此，如何通过法制保障地方金融监管权限的有效行使成为重大的理论议题。具体而言，地方金融监管权限不仅要得到立法上的确立和保障，而且还需与司法机关相协调，这就需要明确上海市地方金融监管局的组织功能、核心监管规则、行政监督与司法机制衔接等基础性问题。

上海市地方金融监管立法既要借鉴其他省市法制经验，也要考虑上海市地方金融组织的业态特征，更要考虑国际金融中心建设中上海立法特色。中国人民银行等八部门联合印发《上海国际金融中心建设行动计划（2018-2020年）》也把“完善地方金融监管体制”作为上海国际金融中心建设重点任务措施之一。上海市在这一方面已经进行了积极探索。上海市政府及市金融办已经颁布了一系列的发展扶持和监督管理政策文件，对小额贷款公司、融资担保公司、融资租赁公司、商业保理公司、区域股权市场等作出了明确的规定。尤其是结合上海自贸试验区建设，上海市政府推行了综合监管试点工作。上海市政府办公厅发布的《发挥上海自试验区制度创新优势 开展综合监管试点 探索功能监管实施细则》（沪府办发〔2016〕26号）进一步明确了地方金融监管的范围：类金融机构和一般工商企业从事金融相关行为（重点监测金融行为）。但从上海市金融办及上海市地方金融监管局享有的权限来看，仅享有行政审批、行政奖励等权限。上海市政府权力清单并没有确定其享有行政处罚、行政强制、行政给付、行政检查、行政裁决等行政权力。但这就导致，上海市金融办及地方金融监管局缺乏充分的权限对地方金融组织实施监督管理，也无法应对金融产品和服务创新出现的新问题。解决这一问题的关键是通过地方性法规确定其权限。从应对金融创新产生的金融风险和保护金融投资和消费者来看，即使是上海市地方金融监管局享有充足的权限，还需与法院、检察院相协调，以应对金融体系的复杂化趋势。

一、上海地方金融监管体制的改革进程及面临的新挑战

（一）上海地方金融监管改革体制的进展

从地方金融监管机构设置来看，上海市金融办是全国第一个省级政府金融服务办公室。在17年的发展过程中，上海市金融办的职责进行了六次调整，并随着2018年《上海市机构改革方案》的批准实施，上海市金融办组建为上海市地方金融监管局。从上海市金融办职责演变和地方金融立法来看，上海地方金融监管改革进展大致分为三大阶段：

1.上海市金融办作为金融产业促进机构阶段：2002-2008年

作为地方金融监管服务机构，上海市金融办于2002年根据《中共上海市委、上海市人民政府关于建立上海市金融服务办公室的批复》（沪委〔2002〕357号）成立。从内设机构来看，上海市金融办设立了政策研究室、金融机构处、综合协调处、联络服务处、上市重组处。上海市金融办的职责主要集中在配合协同中央金融监管、编制金融产业发展规划、加强金融服务等，并没有明确的金融监管权限，全方位推进上海国际金融建设成为上海市金融办的重要职责。具体而言，上海市金融办承担推进上海国际金融中心建设，推动金融服务经济社会发展，推进市属金融国资国企改革发展，加强金融机构、金融人才服务，促进新型金融行业发展，加强区域金融合作交流，维护金融安全稳定等重要职责。

2.上海市金融办兼具金融产业促进和监督管理权责阶段：2009年至2017年

2009年，上海市政府办公厅正式印发《上海市金融服务办公室主要职责内设机构和人员编制规定》（沪府办〔2009〕85号），确认承担的13项职责，地方金融监督管理成为其一，并新设地方金融管理处。整体而言，上海市金融办在原有金融产业促进职能的基础上，新加入了地方金融监管的职责。究其根源，中国人民银行和银监会于2007年以试点的方式提供了新型金融机构的制度设计，旨在为小微企业和“三农”提供普惠金融服务。

在《上海市推进国际金融中心建设条例》和《中国（上海）自由贸易试验区条例》两部地方立法的推动下，上海市金融办承担的金融产业促进职能也不断地得到强化。2009年《上海市推进国际金融中心建设条例》旨在明确推进上海国际金融中心建设的原则要求和具体措施。作为一部典型的地方金融产业促进法，《上海市推进国际金融中心建设条例》并没有对地方金融监管权限作出规定，在涉及中央和地方金融监管权限时，要求市政府应当积极配合、协助国家金融管理部门做好相关工作。从实践来看，上海市金融办承担了大部分金融产业发展职责。

上海市政府于2016年1月27日发布《进一步推进中国（上海）自由贸易试验区金融开放创新试点 加快上海国际金融中心建设方案》，明确提出“研究探索中央和地方金融监管协调新机制”的要求，以此实现金融监管全覆盖、中央与地方监管无缝对接。上海市政府办公厅于2016年7月发布《发挥上海自贸试验区制度创新优势 开展综合监管试点 探索功能监管实施细则》（沪府办发〔2016〕26号），建立了“市场全覆盖为目标、以信息互联共享为基础、以监管合作为保障、以综合监管联席会为平台、以业界自律共治为补充”五位一体的综合监管框架，旨在加强国家在沪金融管理部门和地方政府部门之间的协调合作，推进政策协调和行动协同，加强对跨界产品和交叉行为的监管。

3.上海市地方金融监管局成立运行阶段：2018年至今

随着上海市金融办承担监管权限范围的不断扩大，其独立性和专业性要求其成为真正意义上的金融监管机构。特别是北京、山东、四川、天津、宁夏等省级政府设立独立性的地方金融监督管理局或者在省级金融办加挂地方金融监督管理局的影响下，上海市政府也加速了上海市金融办转制的步伐。在2018年1月11日“优化营商环境”座谈会上，上海市金融办主任郑杨披露，上海市金融办正在考虑加挂“地方金融监督管理局”牌子。而在十一届市委五次会议审议的《上海市机构改革方案（草案）》中，设立地方金融监督管理局成为重要的内容。从这一方面来看，上海市地方金融监督管理局的正式运行标志着上海地方金融监管改革进入新的阶段。

根据国务院批准的《上海市机构改革方案》，上海市在原金融办的基础上组建上海市地方金融监管局，其职责也发生了重大转变。上海市地方金融监管局承担的职能从以协调服务为主转向监督管理与协调服务并重，将监管放在更加突出的位置上，同时进一步做好协调服务工作。[②]

上海市地方金融监管局近阶段的主要工作也反映了监督管理和协调服务任务的双重性：一是根据2020年基本建成上海国际金融中心的目标要求，抓紧推进落实上海国际金融中心建设三年行动计划。二是坚决打赢金融风险防控攻坚战，守住不发生系统性金融风险的底线，在继续妥善处置好金融风险个案的同时，不断提高地方金融监督管理的能力。[③]

（二）上海地方金融监管面临的主要挑战

根据2018年9月全球金融中心指数（GFCI），上海已经超越东京成为全球第五大国际金融中心。但与国际金融中心地位不匹配的是，上海地方金融监管在立法、行政执法、司法保障等方面还存在着很大的缺陷，面临着诸多挑战，无法有效的解决金融实践中出现的新问题，集中体现在以下五个方面：

1.地方金融监管机构的定位问题

金融监管机构的特质是独立性、专业性、技术性，但上海地方金融监管机构存在着定位的模糊性，这体现市级和区级两个方面。

（1）市政府金融监管机构：上海市金融办及地方金融监管局

上海市金融办作为市政府直属单位，承担的监管权责包括：（1）负责由地方政府管理的各类新兴金融行业的日常监督；（2）负责本市小额贷款公司的设立审批，会同区县政府做好小额贷款公司的日常监督和风险处置；（3）与市有关部门共同研究促进股权投资企业发展的政策措施并组织实施；（4）在国家金融管理部门的指导下，会同市有关部门建立和管理本市非上市公众公司股权转让市场。^[④]但是，上海市金融办承担的金融监管权限仅是其十二项主要职能的一部分，从数量上来看，促进金融产业发展是其承担的首要职能，八项职能直接涉及金融产业规划和金融市场环境建设等。

从上海市金融办内设组织部门来看，现阶段共设八个部门：综合研究处（发展规划处）、金融发展协调处、金融市场服务处（上市重组处）、金融机构服务处（国际交流处）、地方金融管理处、金融创新处（金融监测分析处）、金融合作处、金融稳定处。从八个处级部门所设的职能来看，地方金融管理处和金融稳定处涉及地方金融监管权责，而其他六个处级部门主要承担金融产业发展的职能。

从上海市金融办办公经费支出情况来看，除了维持机构正常运行的行政性支出外，绝大部分的办公经费是作为金融发展类经费，用于推动金融中心建设、加强金融服务、集聚金融资源、促进金融业发展等项目，占比基本维持在92%—93%。比较而言，上海市金融办直接用于金融监督管理的经费是比较少的。

（2）区政府金融监管机构

从五个实行单独预算的区级金融监管机构来看，预算规模与本行政区划金融产业规模存在紧密的关系。其中，浦东新区金融局的2018年度预算规模最大，虹口金融办预算规模最小，仅为1265.41万元，但也远超全国23个实施单独预算省级金融办中的四川金融局、宁夏金融局、青海金融办、辽宁金融办、甘肃金融办、黑龙江金融办、山西金融办、新疆金融办。长宁区金融办预算列支的25亿资源勘探信息等支（类）支持中小企业发展和管理支出（款）中小企业发展专项（项），主要用于支持中小企业专业化发展、与大企业协作配套等。对于区级金融办而言，发展金融产业是其承担的首要职责。

地方金融监管机构定位的失准实际上反映出地方政府对鼓励金融创新和加强金融监管关系之间的认知是不准确的。在追求金融产业规模和金融业对GDP贡献率的数字化目标下，地方政府通过提供财政资金和其他扶持政策来吸引金融要素聚集，通过鼓励金融创新使金融产业规模做大做强。但在实践中，地方金融组织进行创新的根本动力是规避监管。^[⑤]地方金融组织在追求利益最大化的目标函数下往往会充分利用现有的制度缺陷进行套利，从而在合法性前提下谋求经济利益，甚至通过隐性违法的方式提供金融服务。在这种情形下，如果地方政府再为地方金融业态提供财政资金补贴和其他扶持措施，反而会产生道德风险，更加放纵地方金融组织违法行为的发生。

2.地方金融监管权限的完整性问题

上海市金融办和区金融办的地位主要是基于现行政策而确立的，这可能涉及到权限的合法性问题。即便享有监管权限，市区金融办的行政权力范围也是极其有限的。根据上海市政府发布的权力清单，^[⑥]市金融办只享有小额贷款公司和融资担保公司设立、变更的行政许可权，并不享有行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决等行政权力。对应的是，区金融办享有的行政权力仅限于小额贷款公司和融资担保公司设立、变更初审的行政许可权。从金融监管机构的角度而言，完整意义上的金融监管体系包括监管规则制定（Regulation）、监督（Supervision）、检查（Examination）、处分（Enforcement）四大核心环节，^[⑦]至少涵括行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制、行政裁决等行政权力。而现阶段市区级金融办享有的行政权力是不完整的，这就导致面对爆发的金融事件时，缺乏相应的法律依据采取相应的监管措施。

3.地方金融监管的执法方式问题

我国地方金融监管体制是中央统一规则下的地方政府负责制。国务院不仅颁布了《融资担保公司监督管理条例》，而且将制定《私募投资基金管理暂行条例》、《非存款类放贷组织条例》、《处置非法集资条例》等，地方政府及其监管部门作为执法机关。与此同时，省级政府及其监管部门享有监管实施细则的制定权，在本省域范围内由金融监管局负责实施。但是，这种执法方式实际上是公力执法模式。但现实是，金融监管资源的有限远不能满足监管实践的发展。[⑧]

截至2018年9月，上海市小额贷款公司127家、融资性担保公司31家、典当行242家、融资租赁公司2026家、商业保理公司537家，但上海市金融办在监管人员配置上无法面对金融市场的变化。从这一方面来说，来自外部金融监管部门的监督是不充分的，这就需要借助私人执法力量，对地方金融组织实施内部监督。在经济效率方面，公力执法和私人执法体系在政治成本和收益、执法者所受的激励机制、监督技术等存在着很大的不同。^[⑨]在私人执法体系中，最为典型的为吹哨者制度。

4.地方金融监管合作与监管信息共享问题

健全地方金融监管的内在要求是通畅的监管合作机制。在这一方面，上海已经建立多个金融监管部门参与的工作机制，但还存在着诸多问题：其一，地方金融监管机构与公安部门、检察院、法院之间的事前事后联动效应并没有得到明显的体现。尽管上海市检察院在2016年度就查处P2P网贷平台跑路、侵害投资者权益案件，但与市区金融办之间的协调和沟通是不通畅的，对P2P网贷平台已经暴露的问题及其应当采取的监管措施无法形成合力，导致2017年和2018年度持续发生更大规模的跑路事件。部分P2P网贷平台实际上从事的是非法集资行为，其问题的发现也是基于公安机关的立案和查处，作为金融监管部门的市金融办事前预警防范功能的发挥是有限度的。这就需要市金融监管局与市检察院、市法院、市公安局等部门之间建立通畅的、实时的监管信息沟通机制。

其二，在建设上海国际金融中心和国际科创中心过程中，金融科技得到了快速的发展，其技术创新应用、产业规模得到了迅速的提高。但是，大数据、人工智能、区块链等在金融监管中的运用，即监管科技（RegTech）发展却远落后于实践需求。上海市金融办在现阶段主要是通过升级上海金融数据运行监测系统，来提升对于P2P平台的管理能力和风险监测能力，以及对小额贷款公司的数据整合能力。纳入系统监测的监管对象是有限的，还需要将融资担保公司、典当行、融资租赁公司等监管数据纳入之内，提高金融监管信息化、数据化。但从金融机构和其他互联网企业获取金融信息的角度来看，上海市金融办还缺乏法律依据获取金融数据。即使国家立法也缺乏相应的规定。在这一方面，澳大利亚提供了经验借鉴。为保障澳大利亚审慎监管局（APRA）从金融部门机构获取信息、行使自身权限，以及支持其他金融监管机构行使权限，国会于2001年通过了《金融部门（信息搜集）法》（Financial Sector ( Collection of Data) Act 2001），以确保审慎监管局（APRA）获取金融信息的合法基础。

5.上海市地方金融监管局行政行为的可诉性问题

上海金融法院的成立对上海市地方金融监管局的影响是重大的，其一，从上海金融法院管辖的第一审金融民商事案件来看，证券、期货交易、信托、保险、票据、信用证、金融借款合同、银行卡、融资租赁合同、委托理财合同、典当等纠纷等11类金融纠纷中，争议一方的主体一般都是金融机构。而这里的金融机构的范围就包括：担保公司、典当行、小额贷款公司、保理公司、私募基金等。[⑩]

其二，《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》（法释〔2018〕14号）确定的上海金融法院管辖的第一审金融民商事案件、新型金融民商事案件包括：独立保函、保理、私募基金、非银行支付机构网络支付、网络借贷、互联网股权众筹等，独立保函、保理、网络借贷等属于地方金融监管的范围。

其三，《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》（法释〔2018〕14号）第2条规定，上海金融法院管辖上海市辖区内应由中级人民法院受理的以金融监管机构为被告的第一审涉金融行政案件。而这里的金融监管机构既包括中国人民银行上海分行、中国银保监会上海监管局、中国证监会上海监管局，同时也包括上海市地方金融监管局（原上海市金融办）。^[11]从这一方面来看，既然要求上海市地方金融监管局对其行政行为接受司法审查，这就要求其配置与履行职责相适应的监管权限。

上海地方金融监管面临的五大挑战，归根到底，需要在立法层面给予解决。在这一方面，上海市立法机关已经启动了地方金融监管立法议程。上海市人大常委会发布《上海市十五届人大常委会立法规划（2018年-2022年）》已经把制定《上海市地方金融监督管理条例》由原来的“第三类：条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”调整为“第二类：需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的立法项目”，市人大财经委员会作为归口联系的人大专门委员会。与此同时，修改《上海市推进国际金融中心建设条例》被列为“第二类：需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的立法项目”。

二、上海地方金融监管的立法权

上海市以及其他省市区在进行地方金融监管立法时，一个基础性的问题是立法权限依据，这主要涉及中央和地方金融立法权限，即如何理解《立法法》第8条有关金融的基本制度为国家专属立法权解释问题。但是，我国现行国家政策已经为地方金融监管立法提供了政策依据。特别是党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、党的十九大报告、2017年7月全国金融工作会议、2018年4月中央财经委员会举行第一次会议对地方金融监管和风险处置责任作出了明确的要求，这也成为地方金融监管立法的政策依据。因此，确定上海地方金融监管立法权既要从法律依据，也要从政策依据来综合看待。整体而言，现行中央政策确定了地方金融组织监管属于地方事权的范畴，而《立法法》确定了对地方事权立法的依据。

（一）上海地方金融监管立法权的政策依据

地方金融监管立法权问题实际上是由地方金融监管事权引发的，在地方金融组织发展进程中，一方面，国务院及中央金融监管部门多是通过试点的方式，以规范性文件引导地方金融组织发展；另一方面，地方政府也在中央政策精神的基础上进行组织和业务创新。在这些综合性因素考量下，地方政府获得了相应的金融监管事权。

1.“十二五”和“十三五”发展规划

《国民经济和社会发展十二五规划纲要》首次在国家发展规划中对地方金融监管事权进行了界定，在“第四十八章 深化金融体制改革”中明确提出“完善地方政府金融管理体制，强化地方政府对地方中小金融机构的风险处置责任。”但这部国家规划并没有对地方金融监管的范围作出明确的界定。从中央金融监管部门颁布的政策性文件来看，主要是小额贷款公司、^[12]融资担保公司、^[13]典当行、^[14]商业保理公司、^[15]融资租赁公司。^[16]这些微型金融机构多是以试点的方式在部分省市开展的，主要是省级政府确定的主管部门来组织实施和监督管理，然后在全国范围内推广。而农民专业合作社内部信用合作、民间资本管理机构、民间融资登记服务机构等则是首先在部分地方试行，然后其他地方借鉴并推广。2013年11月22日浙江省第十二届人大常委会第六次会议通过《温州市民间融资管理条例》，成为全国第一部地方金融监管的专门立法。

《国民经济和社会发展十三五规划纲要》在“第十六章 加快金融体制改革”中进一步要求“完善中央与地方金融管理体制”。地方金融监管体制在机构建设、监管权限、监管对象、监管方式等方面获得了快速发展。尤其是2016年3月30日山东省第十二届人大常委会第二十次会议通过的《山东省地方金融条例》成为全国第一部地方金融监管的综合性立法。

2.中央专门政策文件

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于深化改革若干重大问题的决定》明确提出“界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任”。为此，国务院于2014年8月发布《关于界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任的意见》（国发〔2014〕30号），明确界定中央和地方金融监管职责和风险处置责任，确立了中央和地方分级监管体系，地方政府要承担对部分金融活动的监管职责，要加强对民间借贷、新型农村合作金融组织的引导和规范，防范和打击金融欺诈、非法集资等违法违规行为。

2017年7月全国金融工作会议明确提出：“地方政府要在坚持金融管理主要是中央事权的前提下，按照中央统一规则，强化属地风险处置责任”，并随后发布《中共中央、国务院关于服务实体经济防控金融风险深化金融改革的若干意见》（中发〔2017〕23号）。根据中央部署，地方金融监管机构负责“7+4”监管：负责对小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等金融机构实施监管，强化对投资公司、农民专业合作社、社会众筹机构、地方各类交易所等的监管。

这两次会议及其文件已经正式确立了地方金融监管体制，明确了地方政府金融监管事权的范围，这为地方金融监管立法提供了现实基础和政策依据。

（二）上海地方金融监管立法权的法律依据

1.国家立法法上的依据

从立法权限来看，上海地方金融监管立法涉及地方立法权问题，即《宪法》《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《上海市制定地方性法规条例》确定的地方立法权。在比较法制上，《山东省地方金融条例》和《河北省地方金融监督管理条例》均是由省级人大常委会制定的。因此，上海地方金融监管的立法权限集中在市级人大及其常委会。

根据《宪法》第100条第1款的规定，上海市人大及其常委会有权在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定地方性法规，并报全国人民代表大会常务委员会备案。《立法法》第72条进一步明确：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条、第43条也规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会有权根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

但是，《立法法》第8条规定的国家专属立法权包括11个专属事项，其中第九个为“基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度”。这表明，金融基本制度属于国家专属立法权限，只能由全国人大及其常委会制定，除非根据第9条的规定，国务院根据全国人大及其常委会的明确授权制定行政法规，但有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。那么，市级人大及其常委会制定的地方金融监管立法是否属于金融基本制度成为问题的关键。

《立法法》第8条确定的国家专属立法权是否包含地方金融监管事项？现行国家立法并没有明确的界定。这需要从国家专属立法权、地方立法权、金融基本制度的内涵和外延给予综合考量。

专属立法权，是指一定范围内规范社会关系的事项，只能由特定的国家机关制定法律规范的权力。对属于特定国家机关专属立法权限的事项，其他任何机关非经授权，不得进行立法；如果其他机关未经授权又认为必须立法，也只能向专属立法权机关提出立法的动议，而不得自行立法。[17]全国人大及其常委会专属立法权限的范围根据《宪法》的规定，总结近20年来我国各方面的立法经验，列举了11项只能由全国人大及其常委会制定法律的事项，即全国人大及其常委会的专属立法权限。但是，有关金融的基本制度在《立法法》是有特定的内涵和外延的，并且经济学和法学上金融的内涵和外延存在着差异。

立法对金融的界定主要是从立法规范的角度来进行的。根据英国《2012年金融服务法》（Financial Services Act 2012），《2000年金融服务与市场法》（Financial Services and Markets Act 2000）第1I节界定的英国金融系统主要包括：（1）金融市场和交易所；（2）受规制行为；（3）与金融市场和交易所有关的其他行为。^[18]从英国金融立法可以看出，立法所界定的金融法律概念实质上指的是金融机构、金融行为和金融市场（包括金融基础设施）。值得注意的是，英国金融立法所界定的金融行为未必一定是金融机构作出的，一般商事组织也可能从事受规制的金融行为。当然在金融实践中，金融机构和市场之间的边界日趋模糊。在通常意义上，金融可以界定为各种金融机构之间以及它们与公民、个人或者其他组织之间，从事的货币发行、信贷、结算、信托、保险、票据贴现、汇兑往来、证券交易等活动。但是，这种描述性定义并没有清晰的界定金融的经济实质。换言之，在一部立法中对所有的金融活动作出统一规定的难度是比较大的，英国《2000年金融服务和市场法》、加利福尼亚州《金融法典》在这一方面进行了积极尝试。

从范畴来看，有关金融的基本制度属于宏观调控的基本制度。《宪法》第15条规定，“国家加强经济立法，完善宏观调控”、“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”这一规定表明，有关宏观调控方面的制度，必须由国家统一立法。对金融活动的统一和有效管理，是巩固公有制为基础的社会主义经济制度，落实国家的经济政策，协调经济发展，保持社会稳定，改善人民生活和促进对外金融交往的重要保证。因此，有关金融基本制度的事项应当由国家统一立法。[19]

从金融立法实践来看，《中国人民银行法》是由全国人大制定的，而《商业银行法》《银行业监督管理法》《证券法》《保险法》《票据法》《信托法》则是由全国人大常委会制定的。《期货法》作为基本的金融制度已经列入《十三届全国人大常委会立法规划》（2018-2022年）。从这七部已经颁布的金融立法来看，有关金融基本制度的特征集中体现为：其一，法律适用范围是全国性的，而不是仅局限于省域。其二，金融交易行为的发生不具有行政区域限制，大多数金融机构在全国范围内提供金融服务。其三，立法确定的是基本原则、核心制度，具体监管规则尤其是禁止性和限制性规则由国务院和中央金融监管机构制定。从这三大特征来看，地方金融监管立法并不符合这些特征，并不属于《立法法》第8条界定的金融基本制度，在全国人大及其常委会没有制定立法的情况下，国务院和省级人大及常委会有权制定地方金融监管立法。

根据《立法法》第65条的规定，国务院有权就《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项制定行政法规。《宪法》第89条确定的国务院行使职权之六为“领导和管理经济工作和城乡建设、生态文明建设”。根据文义解释，地方金融监督管理属于领导和管理经济工作的一部分。但是，由于地方金融组织在各个省域的类型并不一致、普惠金融服务需求存在很大的差异，国务院制定一部全国统一的规范地方金融监管的行政法规存在立法技术上的困难，但可就各个不同类型的地方金融组织制定专门的行政法规，由地方金融监管机构组织实施，以实现全国法制统一。在地方金融组织的行政法规方面，国务院已经颁布了《融资担保公司监督管理条例》，《非存款类放贷组织条例》《处置非法集资条例》也已经列入《国务院2018年立法工作计划》中。而《十三届全国人大常委会立法规划》（2018-2022年）（共116件）并没有关于这些金融机构和市场的立法意向。

2.地方立法法上的依据

根据《立法法》第73条的规定，国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。但是，对于地方金融监管机构而言，行政许可、行政处罚、行政强制等行政权属于金融监管权限的基本内容。

但是，行政许可的设置、行政处罚的设置、行政强制措施的设置行使只能根据法律、行政法规的规定，只有在尚未制定法律、行政法规的条件下，地方性法规可以设定行政许可、行政处罚、行政强制。这在《行政许可法》第15条、《行政处罚法》第11条、《行政强制法》第9条（仅限于查封场所、设施或者财物和扣押财物两种行政强制措施）得到了明确规定。而地方金融监管机构在事前审批时行使行政许可权力、对违法违规行为的行政处罚权力、监督过程中的行政强制权力，若在国务院行政法规没有规定时，就必须由省级人大及其常委会制定地方性法规来提供。从这一方面来看，包括行政许可、行政处罚、行政强制等在内的地方性法规应当是由省级人大及其常委会制定，而不应当是由省级政府来行使立法权限，更不能由设区的市、自治州来制定。

值得注意的是，本报告将地方金融监管立法权界定为非金融基本制度的范畴，但现行有关立法的地方立法并没有在地方立法权限方面给予明确的界定。省级层面的地方立法条例对地方立法权限的规定主要采取了两种立法例，一是明确规定省级人大及其常委会的立法权限，二是没有对省级人大及其常委会享有的立法权限作出规定，而是遵照《宪法》《立法法》《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定来行使相关立法权限，如《北京市制定地方性法规条例》《重庆市地方立法条例》《河南省地方立法条例》《四川省人民代表大会及其常务委员会立法条例》等。但是，采取第一种地方立法模式毫无例外的确认，除《立法法》第8条规定的属于国家专属立法事项以外，尚未制定法律或者行政法规，省级人大常委会有权根据需要制定地方性法规，但综观省级地方立法条例，尚未有一部立法对地方金融监管是否享有立法权限作出明确的规定。

从地方立法权设置的目的来看，旨在实现对地方特色事务的管理，一般来说，不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定。[20]地方立法类型包括执行性立法和先行立法两种类型，而地方金融监管立法属于先行立法模式。上海地方金融监管立法可以对具有地方特色的区域性事务、实施性事务、次级性事务，在中央立法留有空隙的条件下进行突破。[21]

（三）上海地方金融监督管理立法体例的选择

从山东、河北出台的地方金融立法，以及天津、浙江、四川等拟定的立法来看，立法体例基本是一致的，即采取了金融发展与金融监管为一体的模式，那么，上海市地方金融监督管理体例是否采取这一模式呢？这主要取决于上海金融产业发展的特殊性。

遵循《上海市推进国际金融中心建设条例》作为地方促进法的定位，地方金融监管应当在《上海市地方金融监督管理条例》中给予全面的规定，从而做到金融发展和金融监管在立法体例方面的分立。

上海地方金融监管采取单独立法模式也是主要国际金融中心地方立法的主流做法。从纽约国际金融中心地方立法来看，纽约州在州层面设置了其金融监管机构——金融服务局（Department of Financial Services）。为保障纽约州金融服务局依法实施监管，纽约州颁布了《金融服务法》（Financial Services Law），确定了州金融服务局的组织框架、行政权限和监管程序、金融欺诈防范、对监管和工作人员的限制、紧急事件处置，以此确定州金融服务局的法律地位及其权限。与此同时，纽约州金融服务局在对银行保险业实施监管时，州《银行法》（Banking Law）和州《保险法》（Insurance Law）对其监管权限及其行使进行了具体的规定，体现了不同监管领域中监管规则的细化。其他国际金融中心，如美国波士顿、旧金山、洛杉矶，加拿大多伦多，州立法或者省立法对地方金融监管机构的权限都是以专门立法的行使给予确定的，以体现权限的特定性和透明度，从而为金融资源的聚集提供稳定的市场预期。

从纽约以及其他国际金融中心地方立法例来看，上海宜将《上海市地方金融监督管理条例》定位为专门的金融监管法，依法确定上海市地方金融监管局的法律地位及其权限范围。与此同时，《上海市推进国际金融中心建设条例》宜在定位为地方产业促进法的前提下，将上海市区政府为地方金融组织提供扶持政策的内容纳入该法中，以体现上海国际金融中心的普惠性。换言之，《上海市地方金融监督管理条例》的制定和《上海市推进国际金融中心建设条例》的修订应当同步进行，在地方金融监管和地方金融产业发展之间给予平衡。

三、上海地方金融监管体制的确立

上海地方金融监管体制的确定，从纵向关系来看，地方金融监管权限的划分是由市级政府及其确定的金融监管机构统一行使，还是遵循“一级政府、一级监管”体制，分别由市区两级政府及其确定的金融监管机构来行使？从现阶段上海实践来看，市区金融监管机构均享有一定的监管权限，这与大多数其他省市做法是相同的，但这种地方上的分层制是不是能够有效的适应普惠金融发展还存在值得商榷的地方。从横向关系上来看，主要是指监管机构是一元还是多元？上海金融改革实践已经确定以市地方金融监管局为主的格局，但其法律地位如何确定仍需开展进一步的研究。本章围绕纵向和横向关系分析上海地方金融监管体制的框架。

（一）上海地方金融监管体制的层级

对于小额贷款公司和融资性担保公司的监管，现阶段上海采取了双层体制，即市场准入审批权由市金融办行使，而日常监督、市场退出及风险处置是由区级政府及其确定的主管部门承担。对于区域股权交易市场的监管，按照上海市政府办公厅发布的《关于推进本市区域性股权市场规范健康发展的若干意见》（沪府办规〔2018〕9号），市金融办负责制定对区域性股权市场及其运营机构进行监督管理的日常工作制度，组织实施日常监督管理，区级政府并无监管权限。对于上海而言，小额贷款公司、融资性担保的监管权限统一由市地方金融监管局行使并不会削弱监管效能，主要理由如下：

其一，从监管对象的数量来看，相对于金融机构及其分支机构的数量，小额贷款公司和融资担保公司的数量是较少的。截至2016年底，上海市共有126家小额贷款公司法人机构及5家分支机构，35家融资担保机构。对于这160家地方金融组织的监管并没有大幅度的增加监管负担。尽管小额贷款公司数量达到126家，但部分从事网络小额贷款业务。基于此，上海市金融办已经加快建设上海金融数据运行监测系统（2018升级改造）项目，其中包括小额贷款监管信息系统。借助于科技手段，区政府贴近监管对象的信息优势得到了减弱，而由市地方金融监管局实施统一监管的优势得到了充分的体现。

其二，区级金融办及其他主管部门在地方金融监管上并不具有制度优势。一方面，部分区政府至今没有建立专门的区金融办，而是将其权限交由其他政府部门行使。地方金融监管作为专业化、技术性的活动，区金融办在人力资源、技术手段等方面尚不足以应对地方金融组织的发展。而由市地方金融监管局统一行使监管权，则能实现监管的规模效应。

其三，区金融办及其他主管部门多是由区招商引资部门转制而来的，甚至部分区目前仍合署办公，这会导致过度偏重金融发展、轻视金融监管。在数字化管理方式下，合署办公机构往往对能够以数字体现出的部门工作绩效较为偏好，如年度对金融机构和地方金融组织的财政补贴及其他扶持措施、本区金融产业规模及占比。而良好地方金融监管所体现出的金融投资和消费者保护、金融稳定很难以年度数字表现出来。因此，由专业化、独立性的市地方金融监管局实施统一监管则会适度隔离区政府金融产业发展和地方金融监管的冲突。

其四，从主要国际金融中心比较来看，美国、加拿大秉承的双层金融监管体制与政府行政管理多层制并没有必然的联系。对于纽约州而言，州金融服务局在全州统一行使金融监管权，并没有进一步将其监管权限下放至地方政府。加利福尼亚州商业管理局（Department of Business Oversight）负责州金融机构的监管。加拿大安大略省金融服务委员会（Financial Services Commission of Ontario）作为该省统一的金融监管机构，负责全省合作公司、信用合作社、保险机构、贷款与信托公司、按揭经纪借贷与管理人等金融机构、养老金机构等。因此，从纽约、旧金山、多伦多等实行联邦与州（省）金融分权的法制实践来看，毫无例外的实行的是地方单层监管体制。这为上海市地方金融监管局统一行使地方层面的金融监管权限提供了域外法制借鉴。

（二）上海市地方金融监管局的法律定位

上海市地方金融监管局作为上海市行使地方金融监管权限的专业化、独立性机构，必须依法保障其权力的行使，确定其法律地位。金融监管机构的法律地位主要是通过机构性质、监管目标、内设组织及其功能、监管权能等四大方面得以体现。

1.上海市地方金融监管局作为行政组织的机构性质

在中央政府将地方金融组织的监管权限转移至省级政府时，省级政府设置的省级金融办多作为直属事业单位，甚至挂靠在省级政府办公厅，这极易引发监管行为的合法性问题。因此，在山东、天津、河北以及其他新设省级地方金融监管局的省市区，地方金融监管局是作为省级政府下设的行政机关。

上海市地方金融监管局是作为行政机关来组建的，这是对地方金融监管局组织性质界定的创新性实践，突破了银保监会、证监会作为事业单位的前提下，地方金融监管局作为行政机关的发展，这便于其行使相关的行政权力，为金融市场提供了稳定的预期。

2.上海市地方金融监管局的法定监管目标

金融监管机构必然围绕其法定监管目标而采取有效的监管行动，因此，地方金融监管局的监管目标必然在立法中得到明确的界定。但是，综观山东、河北、天津、浙江、四川等五省市颁布和正在制定的地方金融监管立法文本来看，地方金融监管局的具体权限得到了确定，但对其监管目标并没有作出明确的规定，这是存在的缺陷。

对金融监管机构的法定目标给予明确的界定有利于提高金融监管权作为公权力的透明度。从安大略省、纽约州立法来看，均对省（州）金融监管机构的监管目标作为了明确的界定，只是存在详略程度上的差异。比较而言，安大略省金融服务委员会的监管对象主要是非公众存款类金融机构，而纽约州金融服务局则把州立商业银行纳入自己的监管范围之内。但是，两大金融监管机构的法定目标一致性的包括：保护社会公共利益，维护社会公众对金融系统的信心；保护金融消费者权益，防治金融欺诈；以适当方式、合理价格，满足居民、商业和经济发展的需求。法定金融监管目标的确定有利于金融监管机构作出适当的战略决策，并提供了金融监管过程的理性化，以及监管工具的适当选择。因此，《上海市地方金融监督管理条例》应当明确界定上海市地方金融监管局的法定监管目标。结合纽约、多伦多所在州立法，上海市地方金融监管局的法定监管目标宜确定为三个方面：（1）确保地方金融组织的稳健性，提升地方金融组织和金融机构的吸引力和竞争力；（2）确保上海市居民、商业部门、消费者能够以通畅的渠道、适当的价格获得所需的金融服务；（3）打击金融欺诈等非法行为。

3.上海市地方金融监管局的内设组织及其功能

地方金融监管权限的有效行使是通过地方金融监管局的内设组织来具体实施。从现行上海市金融办（地方金融监管局）内设的八大部门来看，只有地方金融管理处来具体行使对地方金融组织的监管权限。在重塑为独立、专业的金融监管机构后，上海市地方金融监管局如何改革内设组织成为发挥其地方金融监管的关键环节。

即使是上海市地方金融监管局设立了扶持金融产业发展的金融发展处，但仍需要设置金融消费者保护处，并根据主要监管对象设置：类金融监管处、金融行为监管处。其中，金融消费者保护处的主要职责是地方金融组织的消费者权益援助、教育，以及金融欺诈行为的调查和处罚。类金融监管处主要是对小额贷款公司、融资担保公司、融资租赁公司、商业保理公司、典当公司、股权交易所实施监督；金融行为监管处主要是对一般商事企业从事的金融行为进行监督，在这一领域涉及众多的上海市地方金融监管局与上海银保监局、上海证监局之间的合作监管。

4.上海市地方金融监管局的行政权能

从完整意义上的金融监管权能来看，应当包括行政许可、行政调查、行政处罚等权能。但现行上海市金融办仅具有行政许可权，其他权限缺乏相应的法制保障。

（1）行政调查权

行政调查（administrative investigation）是指行政机关对监管对象实施的外部收集资料的行为。金融检查权属于行政调查权的一种，据此金融监管机构具有资料调阅权、请求搜索权、约询权等对地方金融组织经营状态之各种业务资料的归集与查核。^[22]在一般意义上，金融监管机构要求地方金融组织能够及时、定期的提供金融监管信息，以解决缺乏足够的资源投入进行现场检查的局限性问题。在这一方面，金融监管机构在很大程度上依赖于监管对象提供的正面的或者负面的信息。因此，金融监管机构必须具备相应的权力搜集金融信息。从金融稳定的角度来看，金融监管机构只有在获取充分的监管对象信息的基础上才能对风险状况作出准确的判断，并采取相应的稳定化措施。但是，金融信息属于地方金融组织的信息财产，金融监管机构在获取、归集时应当依法行使。

（2）行政处罚权

地方金融监管机构对于违法行为应当有权行使行政处罚权，以对违法行为产生威慑效应。但对于地方金融组织而言，即使是合规行为也有可能产生金融风险，因此，地方金融监管机构除了采取正式的行政处罚之外，还会采取一些非正规的监管措施，如劝诫、监管谈话等。但是，行政处罚是不可或缺的。

根据我国《行政处罚法》第8条的规定，我国行政处罚种类主要包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等主要种类，但地方性法规只能设定除限制人身自由、吊销营业执照之外的行政处罚。而在行政法规层面，现阶段仅有《融资担保公司监督管理条例》第36-44条对行政处罚权的设定作出了明确的规定。对于其他监管对象，《上海市地方金融监督管理条例》需要进一步作出明确的规定。

（三）上海市地方金融监管局的独立性保障

金融监管机构独立性保障最初来源于中央银行独立性，美国学者的实证研究发现，独立性和货币政策效果之间呈现出显著的正相关关系。因此，在中央银行独立性保障获得实务界的认可后，金融监管机构独立性保障日益受到政府部门的关注。

从欧美金融监管机构的实践来看，金融监管机构独立性均在立法中得到明确的界定，存在的差异仅是程度不同而已。一般而言，金融监管机构独立性保障主要体现在组织、人事、功能、财政等四个方面。

1.组织独立性

组织独立性意味着，地方金融监管机构作为行政机关之一具有独立法人地位。[23]上海市地方金融监管局是依据2018年《上海市机构改革方案》而组建的，还需在立法中明确其公法人地位。

2.人事独立性

人事独立性是指独立机构较少程度上受到人事变动的影响，透过人事独立性防止政府利用人事手段来影响独立机关法定任务之执行。在欧美国家实践中，存在着程度不同的人事独立性。较强的人事独立性表现为，金融监管机构通过自身的选拔机制来聘任自己的职员。较弱的人事独立性则表现为，在产生机构职员时，自身仅具有提供意见的机会，其他机构决定其任命。

上海市金融办设立开始，人事独立性就受到一定程度上的保障，与其他省市区政府挂靠在省级政府办公厅或者作为直属机关存在很大的不同。而上海市地方金融监管局作为市政府组成部门之一，遵循《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》《上海市人民政府工作规则》的规定。

3.功能独立性

功能独立性是地方金融监管机构独立性的重要体现，系指在执行法定任务时，不受其他政府机构的指挥监督，能够专业自主、自我负责的方式作出合法适当的决定，原则上毋庸获得其他政府机构的同意或者认可。换言之，地方金融监管机构之权限系以法律规定为其依据，其他机关在无法律依据下，不得侵犯其权限，不受其他机关的指挥监督。[24]

4.财政独立性

财政独立性是指地方金融监管机构有充足的财源来保障其完成任务，避免其他机关透过财政手段影响其正常运作。正如第一章所示，上海市金融办年度预算规模在全国都是一直领先的，这保障了其正常的财源。

上海市地方金融监管局财源是政府财政，这与部分欧美国家存在一定的差异。金融监管机构的财源主要分为两大类，一是政府财政资金预算；二是对金融业者所收取的规费以及外汇资金支应，如英国金融行为局、香港金融管理局、澳大利亚审慎监管局、德国联邦金融监理署。部分金融监管机构的财源也可能同时包括这两部分。以台湾地区金管会为例，依据《行政院金融监督管理委员会组织法》规定，政府循预算金融业者分摊缴纳的监理年费、检查费、特许费、审查费、执照费及其他规费成为其主要的财源，《行政院金融监督管理委员会监理年费检查费计算标准及规费收取办法》对收取标准作出了进一步的规定。

（四）上海市地方金融监管局的问责性机制

问责性和独立性是金融监管权限之两面，公权力的行使必须体现透明度，并受到法律的约束。上海市地方金融监管局在行使金融监管权的同时也应当承担多样化的问责性机制。

在一般意义上，上海市地方金融监管局作为市政府组成部门，承担的问责性机制包括：（1）上海市地方金融监管局作为行政机关，应当接受市审计局的监督。但现阶段，审计机关对金融监管机构的审计监督主要表现为财务收支合规性监督。随着审计职能的深化，审计机关对监管绩效的监督将发挥日益重要的作用。（2）上海市地方金融监管局的监管行为受到司法审查，在特定情况下，法院对地方金融监管局行政行为的合法性进行审查。（3）新闻媒体对地方金融监管局的监管行为进行报道和披露，这已经成为新闻媒体所具有的社会约束力量。（4）作为行政机关，地方金融监管局应当尽可能的实现监管透明度，对既有的监管状况和将要采取的监管措施对消费者、地方金融组织等进行说明。

从英国金融行为局特有的问责性机制来看，上海市地方金融监管局在如何加强与市场主体和金融消费者之间的沟通、对话的渠道和争议解决还存在很大的改善空间。本报告提出的建议如下：

首先，上海市地方金融监管局应当在现行上海市金融办发布的年度《上海金融发展报告》的基础上，正式发布年度《上海市地方金融监督管理局年报》，借鉴中国人民银行及上海总部、银保监会、证监会的年报模式，主动向社会公众、市场主体和消费者披露监督行动，主动接受社会公众的监督。

其次，上海市地方金融监管局应当定期对其监管政策的效率和有效性进行评估。推进评估的工作机制可以通过工作组的方式进行，吸引外部专家来作出中立性的评估，并将评估结果及其改进措施向社会公众披露。

最后，上海市地方金融监管局可以尝试设立咨询委员会，吸引被监管机构、金融消费者作为成员，在制定和修改监管政策时，听取、反馈其意见，以增强金融监管政策的针对性、透明度。

四、上海地方金融监管的基本制度

地方金融监管立法必然涉及基本的监管规则，而且这些监管规则既有共同之处，也因监管对象存在差异。当然，地方金融监管基本规则涉及多个领域，但本报告选取了五项基本制度，即控股股东管理、内部控制机制、分类管理、地方金融组织适当性义务、地方金融风险处置责任。

（一）地方金融组织的股东管理制度

在地方金融组织正常运营时，机构投资者主要是通过股东身份参与公司经营，以其股权对董事会和高级管理层实施监督。机构投资者参与地方金融组织经营管理的方式可以在公司章程中给予明确的规定，正如《上海市小额贷款公司监管办法》所规定：“小额贷款公司应建立发起人承诺制度，公司股东应与小额贷款公司签订承诺书，承诺自觉遵守公司章程，参与管理并承担风险。”

在地方金融组织出现金融风险事件等异常情况下，机构投资者承担什么角色呢？现行监管政策并没有作出明确的规定。中央金融监管政策仅仅对企业法人发起设立民营银行时签订的风险承诺作出了规定，即恢复计划（recovery plan）。银监会《关于民营银行监管的指导意见》（银监发〔2016〕57号）要求民营银行在章程或者协议中载明“股东承担剩余风险的制度安排，推动股东为银行增信，落实股东在银行处置过程中的责任”。股东承担剩余风险的制度安排是允许民间资本发起设立民营银行的重要前提，其实质是对主要股东赋予有限责任之上的限制加重义务。[25]这种控股股东的限制加重义务不仅在中国监管政策中有明确的规定，而且在美国、英国、日本等国家金融立法中也有明确的规定。但应当值得注意的是，控股股东承担的限制加重义务不是对股东有限责任的否定，而是一种修正，有着严格限制的适用条件。

从美国、日本、台湾地区立法来看，对控股股东的限制加重责任主要是针对商业银行和金融控股公司而言的。这种限制加重责任是否可以移植到地方金融组织呢？这主要取决于地方金融组织对区域风险的影响程度。地方金融组织的风险敞口不同于商业银行，因而其对区域金融风险的影响机制是特殊的，风险源集中体现为融资风险、金融业务创新方面。但如果秉承普通商事组织的做法，控股股东在地方金融组织发生涉众型风险事件时对区域金融稳定产生影响。因此，本报告建议采取折衷方式，地方金融组织在传统融资方式和金融业务下，控股股东无须承担加重责任。但对于新型融资方式和创新型金融服务，控股股东则应当承担加重责任。同时作为风险处置措施之一，控股股东转让其股权受到严格的限制。在这一方面，地方金融立法已经尝试作出相应的规定。《四川省地方金融条例》（草案）第11条规定，省地方金融主管部门发现地方金融组织违反审慎经营原则，可能引发或者已经形成重大金融风险、严重影响金融秩序和金融稳定的，有权责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利。

（二）地方金融组织的内部控制机制

《上海市小额贷款公司监管办法》《上海市融资性担保公司管理办法》《中国（上海）自由贸易试验区商业保理业务管理暂行办法》《上海市商业保理试点暂行管理办法》对风险管理、内部控制作出了明确的规定。因此，地方金融组织内设特定部门专司合规、内部控制、风险管理功能。

1.法令遵循

在一般意义上，商事组织应当内设专门的机构来履行合规功能，对董事会负责并报告工作，以确保其商业行为符合法律法规的要求。在英美公司治理研究与实务运作中，法令遵循机制或者合规机制之构建，与独立董事制度具有同等程度的重要性。[26]在通常意义上，对于一些创新型金融产品面临的法律风险，合规部门应当提出充分的法律意见。

在实践中，地方金融组织往往会通过聘请法律顾问的方式，由专业律师提供法律意见作为商业决策的参考。银监会颁布《关于银行业金融机构法律顾问工作的指导意见》（银监发〔2016〕49号）对法律顾问行为给予规范。

2.内部监督机制

地方金融组织内部监督机制的确定首先体现在内设的特定部门承担的监督职责，这主要是根据现行公司立法而设立的。在一般意义上，监事会主要承担监督功能，对董事、高级经理人的业务行为进行监督。但作为金融服务提供者，地方金融组织在监督机制上具有特殊的制度安排。

其一，地方金融组织通过内设的审计部门对财务、业务进行监督。内部审计部门在财务、业务监督中发挥着关键性作用。内部审计部门作为日常性监督机构，对财务信息的真实性、可信性进行监督，是作为地方金融组织实时监督的第一道防线。

其二，随着地方金融组织规模的扩大和上市，独立董事的引入成为重要的监督力量。我国上市公司和商业银行按照现行监管规定引入了独立董事制度，独立董事的重要职责是对公司高管人员进行监督。另外，董事会下设作为专门委员会的审计委员会，全部由独立董事担任，履行重要的监督职责。

3.内部信息流通渠道

在法律实践中，监事、独立董事承担的监督职责的实现在很大程度上受制于公司信息的获得渠道和范围，基本上是经过经理等高级管理人员审定后报送上来的。因此，监事、独立董事很难获得充分、准确的公司信息。另外，独立董事作为外部专家兼职从事公司业务，其投入公司监督活动的时间和努力存在很大的质疑。因此，建立通畅的内部信息流通渠道至关重要。

其一，内部审计人员（internal auditor）作为地方金融组织的高级管理人员，其特殊地位确保了对相关部门及人员进行监督的便利性。内部审计部门应当定期向董事会提交工作报告，对公司内部控制及风险管理状况进行评估。

其二，内部审计人员应当与监事建立日常性监督信息共享机制。尽管内部审计人员与监事的监督重点有所不同，但内部财务舞弊和其他不法行为往往是关联在一起的。因此，公司内部不同监督部门之间的信息沟通和交流有利于违法行为的识别、界定和处置。

其三，建立内部的员工举报机制。值得注意的是，现行政策和立法试图通过物质奖励来激励对不法行为的举报，但仅限于举报人对地方金融监管局的举报。而在实践中，举报人多是公司的员工，对其保护最有效的是劳动法保护，不得歧视举报人，否则构成犯罪。同时，员工举报机制应当是多层次的，不仅包括向地方金融监管局和社会媒体的外部举报，而且包括公司内部建立的举报机制。[27]

（三）地方金融组织的分类监管制度

地方金融监管局在实施监督过程中必须依法合规，坚持适度审慎监管原则，这已经成为地方金融监管立法所确定的监管原则。从上海市金融办的监管实践来看，2013年《上海市融资性担保机构监管工作指引》较早的确定了依法合规、分工协作、适度审慎、分类管理等四项监管原则，并在其后颁布的2015年《关于加强本市小额贷款公司和融资担保公司事中事后监管的意见》专章对分类监管制度进行规定。

1.分类监管的基准

2013年《上海市融资性担保机构监管工作指引》把股东和董事、监事、高级管理人员等情况，以及合规经营、风险状况等方面作出评级，作为分类监管的基准。2015年《关于加强本市小额贷款公司和融资担保公司事中事后监管的意见》进一步把非现场监管、现场检查情况及公司经营情况、合规情况、风险状况等确立为分类监管基准。综合来看，分类监管基本是考虑公司经营情况、合规情况、风险状况。实践中，上海市金融办是通过指标评分来评级的。

监管指标主要分为定性指标和定量指标。合规情况属于定性指标，而风险状况属于定量指标，这在监管实践中已经达成共识。而公司经营情况是采取定性指标和定量指标结合的方式进行评级，并主要侧重于经营规模、服务对象、内部管理控制机制等方面。问题的关键在于监管指标体系的科学性，以及如何转化为监管规则。《上海市融资性担保机构监管工作指引》确定的五大指标并没有把有关客户保护的内容涵盖在内，如与客户之间纠纷解决方式的约定、对客户风险评估的部门及其方法等，这就导致地方金融监管的法定目标——保护金融投资和消费者权益很难得到充分的体现。

2.监管评级和信用评级

上海市金融办对融资担保公司实行A、B、C、D四个监管评级，这比信用评级机构所确定的等级数目要少，弱化了等级的区分度，同时也降低了根据监管评级而采取差异化监管措施的精准度。

但是，上海市金融办在实施监管评级的同时也采用信用评级。《关于加强本市小额贷款公司和融资担保公司事中事后监管的意见》第23条规定，上海市金融办会同中国人民银行上海分行，每年组织有关信用评级机构，对小额贷款公司、融资担保公司进行一次外部信用评级。

从评级频率来看，现行监管制度确定为一年一次。但是，这种以报送表格和现场检查为基础的评级并不能实时对地方金融组织进行动态评估。上海市地方金融监管局应当加快建立监管科技（RegTech）系统。

3.差异化监管措施

2015年《关于加强本市小额贷款公司和融资担保公司事中事后监管的意见》第24条对前两部政策性文件的实施经验进行了总结，确定了统一的差异化监管措施，即：（1）对监管评级为A级的机构在风险可控前提下可适当放宽部分业务限制，对其提出的有关申请事项可视情给予绿色通道。（2）对D级机构提出的有关申请事项可不予受理或暂缓受理，已经受理的终止审核。（3）对C级、D级机构每年至少实施2次现场检查。另外，监管评级和信用评级与地方政府提供的扶持政策的等级相挂钩，为小额贷款公司和融资担保公司提供正向激励机制。

（四）地方金融组织适当性义务制度

有关金融商事组织适当性义务的核心问题是如何区分适当和不适当，以衡量金融产品的风险及回报与客户本身的个人资讯，并平衡金融商事组织的义务以及投资者自身的责任。[28]四川、山东、天津地方金融监管立法并没有对适当性标准作出明确的界定，《浙江省地方金融条例（征求意见稿）》确立了风险适当性标准，即投资者风险承受能力和产品服务本身的风险等级。[29]

风险适当性（risk suitability）强调金融产品或者服务的风险性和投资者的风险偏好。在通常情况下，金融商事组织应当分别评估客户和金融产品的属性，并给予分级，在此基础上，将客户的分级与商品的分级相配对，此即构成风险适当性的基本内涵。[30]虽然地方金融立法确定了风险适当性标准，但在实践中如何具体解释和运用成为重要的议题。

从金融产品或者服务的风险来看，小额信贷、融资担保、典当、融资租赁等主要面临信用风险、流动性风险、运营风险、市场风险。这些金融产品或者服务主要属于信用类金融工具，在资产市场价格下跌或者发生异常事件时，客户可能因为缺乏流动性资产而不能按时给予偿付，这就导致风险聚集。在实践中，客户和地方金融组织可以利用一些财务金融模型和财务指标来评判金融产品或者服务的风险程度，但也无法准确的将其转换为具体的法律规则。

从客户风险偏好来看，客户对金融产品或者服务的偏好程度，通常是依赖于自己的主观分类。实务上通过模拟情景测试的风险偏好程度无法真实反映出客户作出决策的真实情况。行为经济学理论已经指出，投资者往往夸大或者漠视自己真实的风险偏好，甚至作出非理性的决定。

单一的风险适当性标准无法全面的涵盖适当性的基本要求，这就需要引入其他标准，主要包括回报适当性标准和产品适当性标准。

回报适当性标准是指金融商事组织在推介金融产品或者服务时，应当确保该产品或者服务符合客户的财务目标和投资目的。如果金融产品或者服务无法符合客户之需求时，该产品或者服务对客户而言即属不适当。但是，单一的回报适当性标准也会遇到风险适当性标准相同的概率问题，应将回报性标准融入风险适当性标准以丰富其内涵。

在实行创新型金融产品或者服务市场准入审批的条件下，金融监管机构应当对其进行审查。在这种意义上，对金融产品或者服务的适当性审查，即对其风险程度是否给予适当的回报补偿，体现了复合型的适当性标准。但是，金融监管机构实施的产品适当性审查是否能够成为地方金融组织和客户评判的基准还是存在质疑的，但至少丰富了风险适当性审查的标准。

（五）地方金融风险处置制度

1.地方金融组织风险处置的直接责任

地方金融监管局承担的处置地方金融组织风险责任是基于监管权限和处置责任相匹配的原则。换言之，对地方金融组织的市场准入、日常监督、市场退出及风险处置是内嵌在完整的金融监管权限之内。地方金融组织的风险处置不同于商业银行，根本的原因在于，地方金融组织属于非存款类金融机构。在大多数情况下，现行《公司法》和《企业破产法》所规定的市场退出机制已经能够满足正常情况下的市场退出。但是，地方金融组织在提供专业化的金融服务时也存在特定的风险敞口。

上海市金融办已经建立了有关小额贷款公司和融资担保公司风险处置的基础制度框架，集中体现为《上海市小额贷款公司重大风险事件处置及退出管理办法》《上海市融资性担保机构重大风险事件处置及退出管理办法》《关于加强本市小额贷款公司和融资担保公司事中事后监管的意见》，针对不同等级的重大风险事件而采取相应的风险处置措施。

2.金融机构风险处置的协调配合责任

在商业银行和其他金融机构发生重大风险事件时，主要是由中央金融监管部门及其驻沪机构来承担风险处置责任。但是，地方政府也承担着特定的协调配合责任。尤其是在商业实践中，地方金融组织和金融机构存在着紧密的商业关系。例如，商业银行在为小微企业和农户提供信贷时，往往是由融资担保公司提供担保的。在这种交织商事关系中，地方金融监管局和中央金融监管部门驻沪机构需要加强监管信息沟通，强化监管协调。如果地方金融监管局发现重大风险事件涉及到商业银行和其他金融机构的，则也应将相应的风险处置责任转交至中央金融监管部门驻沪机构。在司法实务中，证监会会商有关部门和地方政府（主要是金融办）共同拟定的处置方案是证券公司风险处置的重要经验之一。[31]

3.非法集资行为防范处置的直接责任

非法集资行为是指，是指未经依法许可或者违反国家有关规定，向不特定对象或者超过规定人数的特定对象筹集资金，并承诺还本付息或者给付回报的行为。[32]

国务院已经于2007年成立了处置非法集资部际联席会议，通过多部门的联防联控查处非法集资行为，建立中央和地方分层防范和处置机制。上海市政府发布《本市进一步做好防范和处置非法集资工作实施意见》（沪府发〔2016〕19号），对领导体制、工作机制、日常监督、监测预警、稳妥处置、宣传教育等作出了明确规定。根据上海市政府办公厅《关于调整上海市打击非法金融活动领导小组组成人员的通知》（沪府办〔2016〕28号）的规定，由35个市级政府部门组成，办公室设在市金融办，同时设置案件侦办组、信访维稳组、宣传教育组三个工作组。从这一方面来看，地方金融监管局是在市政府领导下，与其他政府部门协同承担非法集资防范处置责任。

上海市金融办于2017年发布《关于上海新型金融业态监测分析平台使用管理办法（试行）》，初步完成平台设计的系统开发，通过行业监测、园区监测、企业信息查询、实时监测四个子平台，从行业和区域两个维度服务于新型金融业态的风险排查工作。随着上海金融业的发展，上海将在新型金融业态分析平台的基础上建立上海金融综合监测预警平台，对接市广告监测中心、市网信办网络舆情处、城市网格化综合管理平台、金融风险舆情监测系统等，提高打击非法集资的预警能力。[33]

五、上海地方金融监管局与司法机关之间的合作机制

在维护地方金融稳定、保护金融投资和消费者权益中，地方金融监管局与法院、检察院之间的协调合作成为重要的法律制度。山东、河北、四川、浙江等地方金融立法设置专门的条款，要求地方政府及其有关部门加强与人民法院、人民检察院的配合，推进金融领域行政执法和刑事司法衔接，防范金融风险。[34]

（一）上海市地方金融监管局与法院合作的领域及形式

上海市地方金融监管局与法院在多个领域开展合作，形成行政监管和司法审判的规制合力。上海市高级人民法院自2009年起，连续十年公开发布金融审判白皮书，还发布“金融商事审判十大案例”、“金融刑事审判十大案例”。法院在金融审判过程中积累了丰富的融资租赁合同、融资担保合同、典当、保理、P2P网络借贷等商事案件和非法集资犯罪案件的审判经验，建立金融司法与金融监管的协同机制。

1.上海市地方金融监管局与法院系统开展合作的主要领域

（1）小额贷款公司提供信贷服务领域

小额贷款公司为小微企业、农户和居民提供的信贷服务属于民间借贷，而不是金融借款，受到《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）的司法规制。在这种情况下，法院在审判小额贷款公司贷款合同案件时，对小额贷款公司合同行为的合法性进行审查，则会涉及是否违反监管规则的问题。如果出现小额贷款公司违法事件，则会引发上海市地方金融监管局的监管行动，由此形成二者的对接机制。

另外，地方金融组织在提供金融服务时，可能出现违反现行监管规则产生合同效力认定的问题，这就发生了监管规则和司法审判的协调问题。例如，小额贷款公司提供经营范围之外的业务因属违法而合同无效。这在司法审判实践中得到了确认。重庆市高级人民法院《关于审理涉及小额贷款公司、担保公司、典当行商事案件若干问题的解答》（渝高法〔2013〕245号）在界定“小额贷款公司开展批复文件列明范围以外的金融业务效力”时，明确规定“小额贷款公司违反《重庆市小额贷款公司试点管理暂行办法》第20条的规定，非法集资、变相吸收公众存款或开展办理贷款、票据贴现、资产转让以外的金融业务，不仅违反了行政管理规定，而且严重扰乱国家金融秩序，人民法院应当认定超越经营范围的经营行为无效。”^[35]而对于小额贷款公司超额度、超基准利率、超区域发放贷款的行为界定为属于违反行政管理规定的行为，应当承担相应的行政责任。但是，行政责任的承担并不影响借款合同的效力，根据《重庆市高级人民法院关于审理涉及小额贷款公司、担保公司、典当行商事案件若干问题的解答》（渝高法〔2013〕245号）的规定，借款合同仍属于有效。

（2）地方金融组织提供的融资租赁、典当、保理、融资担保业务等领域

融资租赁公司、典当行、保理公司、融资担保公司在提供相关金融服务时，可能涉及到合同纠纷问题。在这种情况下，如果出现合同违反相关监管规则时，则会触发相应的地方金融监管局的监管行动。

（3）非法集资领域的合作

在预防和处置非法集资案件时，地方金融监管局既要联合公安、市场监督等行政部门，也要联合法院对发生的风险事件进行分析和评估，明确风险的性质，根据风险性质确定相应的牵头部门。在这一过程中，法院对非法投资合同性质的认定具有丰富的实务经验，这就要求地方金融监管局与法院开展合作。

2.上海市地方金融监管局与法院系统开展合作的主要形式

上海市地方金融监管局局长郑杨于2018年11月26日到上海金融法院调研时提出了主要的合作形式，包括在地方金融立法、专家咨询委员会、行政执法与司法联动机制、营造优良的金融法治环境等方面交流。从法制保障的角度来看，上海市地方金融监管局与法院开展的合作形式主要包括以下两种：

其一，人事交流兼职。法官对具体金融案件的审理能够解决个案问题，但在长期审判实践中，可能对瞬息万变的金融产品和服务创新的跟踪并不如金融监管人员及时。而金融监管人员在长期监管实践中也极易形成命令—控制式的监管思维，对交易双方达成的金融合同的性质可能关注不足。在这种情况下，通过法院和金融监管部门的定期交流、交叉挂职、相互培训等工作机制，可以不断的提高专业素养，形成应对创新型金融产品和服务的不断出现。

其二，行政执法与法院联动机制。金融司法审判注重事后的纷争解决，而金融监管则贯彻于金融风险事件的全过程，更注重金融风险的防范及处置。法院在具体审判中，对金融纠纷性质的界定，为地方金融监管规则的完善提供了很好的借鉴，尤其是通过司法建议书的方式，更能促进地方金融监管质量和效率的提升。法院在审理涉众型金融纠纷时，需要地方金融监管局的支持，特别是地方金融监管局及时采取相应的措施，可以降低争议双方的损失，甚至降低对区域金融稳定的影响。

（二）上海地方金融监管局与检察院合作的领域及形式

上海检察机关立足检察职能，综合运用打击、预防、监督、教育、保护等手段，维护金融秩序安全。对于上海市检察院而言，自2013年起连续发布了六部年度《上海金融检察白皮书》（2012年至2017年），对每年的金融犯罪案件案情和数据进行分析，对金融犯罪案件的种类、新型金融犯罪形式和特点、金融检察过程中遇到的司法认定等法律问题作出明确的说明，尤其是：

其一，上海市检察院对金融犯罪风险作出了预测预警，这为金融监管部门、公安等部门采取监管行动提供了监管信息。

其二，上海市检察院根据金融犯罪的特点和问题，为完善金融监管制度提供了警示和建议。《2015年度上海金融检察白皮书》《2016年度上海金融检察白皮书》《2017年度上海金融检察白皮书》对完善金融监管理念和方式、监管规则、对金融违法行为的执法、投资者教育等方面提出了具有针对性的建议，尤其是对P2P、网络理财、非法集资等犯罪案件的成因具有清晰的认知。

尽管上海市检察院提出的完善金融监管制度的建议具有针对性，但对于上海市地方金融监管局而言，其约束力是较弱的。

首先，《上海金融检察白皮书》仅仅是对检察工作的年度总结，是履行检察工作对社会公众披露信息的一部分，对上海市地方金融监管局并没有约束力。

其次，上海市检察院提出的完善建议并没有明确的指向，是对上海市地方金融监管局还是其他金融监管部门而提出的尚未明确。换言之，上海市检察院并没有从中央和地方金融监管权限划分的角度提出相应的政策建议。这就导致，上海市地方金融监管局受到的社会公众问责的基础薄弱。事实上，上海市检察院也无相应权限对中央和地方金融监管权限作出判定。

最后，上海市地方金融监管局尚未建立相应的反馈机制来应对上海市检察院、其他司法行政部门、社会公众的意见和建议。完整的金融监管体系中，上海市地方金融监管局提供与上海市检察院的工作协调沟通机制，就金融犯罪风险的预警与预防达成一致行动，在金融风险事件发生的初期就及时采取监管行动，尽可能的防范于未然。但对已经发生的金融风险事件，上海检察机关应当发挥检察职能及时打击金融犯罪行为。

在比较法制上，山东、河北、四川、浙江等地方金融立法对地方金融监管部门与法院、检察院在金融领域的行政执法和刑事司法衔接作出了规定，但对衔接机制的具体形式及其约束力没有作出相应的规定。从上海实践来看，上海市地方金融监管局局长郑杨先后于2018年7月5日和11月26日到上海市检察院和上海金融法院共商金融法治环境建设和调研，探索多种形式的行政监管和金融司法之间的协同机制。这种协同机制应当在上海地方金融立法中应当给予确定，在金融风险事件达到触发条件时，一方在监管或者司法活动中告知另一方时，另一方应当及时采取相应措施，并给予说明。

六、制定《上海市地方金融监督管理条例》的若干建议

2018年11月22日上海市正式组建地方金融监管局，加挂市金融工作局牌子，不再保留上海市金融服务办公室。这一金融监管体制的变革意味着地方金融监管立法应当及时制定。上海市地方金融监管局也正在加快推进出台《上海市地方金融条例》。^[36]本报告认为，制定《上海市地方金融监督管理条例》的条件已经具备，应当加快推进《上海市地方金融监督管理条例》的立法调研和起草工作，并提出以下九个方面的立法建议：

其一，在加快立法进程上，应当将修改《上海市推进国际金融中心建设条例》和制定《上海市地方金融监督管理条例》同步推进。根据上海市地方金融监管局承担的监督管理与协调服务并重的职责，修改《上海市推进国际金融中心建设条例》更侧重于金融产业发展和协调服务，制定《上海市地方金融监督管理条例》更侧重于金融监督管理。

其二，在立法模式上，《上海市地方金融监督管理条例》定位于地方金融监管组织法和金融监管行为法。地方金融监管组织法是确定上海市地方金融监管局的法定监管目标、组织机构及其权限，主要包括：（1）立法应当明确的界定上海市地方金融监管局的法定目标：地方金融组织的稳健性、金融投资和消费者权益保护、防范和打击金融欺诈；（2）围绕这三大监管目标，上海市地方金融监管局应当优化其处室功能，增设金融投资和消费者保护处，受理和处理金融投诉并加强金融素养教育，充实地方金融管理处的监管资源，并由金融稳定处和金融投资和消费者保护处共同承担防范和打击金融欺诈的职责。与此同时，上海市地方金融监管局应当设置由地方金融组织和金融投资和消费者代表组成的咨询理事会，专司对立法和监管规则提出修改、废除，以及制定建议的职能。（3）基于法定监管目标，立法应当赋予上海市地方金融监管局对地方金融组织的行政许可、行政调查、行政处罚等权限，保障金融监管权限的完整性。

地方金融监管行为法不仅包括上海市地方金融监管局对监管对象实施的监管行为，而且包括与市公安部门、市工商局、中央金融监管部门驻沪机构等监管合作行为。上海市地方金融监管局对监管对象实施的监管行为主要是通过立法进行规范的。但关于与其他部门的合作行为，立法仅能对其合作机制作出原则性规定，具体内容和形式则主要是通过双方或者多方签订的谅解备忘录来进行的，然而立法应当要求这些谅解备忘录除涉及国家秘密之外对外公开。

其三，在立法内容上，《上海市地方金融监督管理条例》应当对地方金融监管的核心规则作出规定，并且上海市地方金融监管局应当在整理现行监管政策的基础上制定统一的监管指引或者监管手册。立法首先应当对地方金融组织共同遵守的一般监管规则作出规定，然后再根据不同类型的地方金融组织对监管规则作出规定。地方金融监管组织共同遵守的一般规则至少包括控股股东管理、内部控制机制、分类管理、金融投资和消费者保护等监管规则。不同类型的地方金融监管组织的具体监管规则主要包括发起人条件、注册资本、业务经营范围、风险管理规则等。

其四，在执法方式上，《上海市地方金融监督管理条例》应当确立公力和私力相结合的执法方式。公力执法方式是指上海市地方金融监管局运用公权力进行的监督。而私力执法方式则是借助私人力量来实现监管目标，主要包括监管对象的自我执法和雇员的吹哨机制。作为监管对象，地方金融组织通过合规和内部控制机制的完善，特别是合规首席官（CCO）、首席风险官（CRO）的角色发挥，使得金融立法和监管规则能够得到自觉的实施。另外，地方金融组织雇员对所在公司违法违规行为进行举报，有效的保障了金融立法和监管规则的实施。为此，立法应当设立专门的条款对雇员吹哨者举报的内部途径和外部途径、吹哨者身份保密和免受歧视对待等权利保护作出明确的规定。

其五，在金融监督管理与司法审判检察的关系上，《上海市地方金融监督管理条例》应当健全衔接机制。在地方金融组织与投资者和消费者发生纷争时，后者有权向市地方金融监管局请求保护或者向法院起诉。法院在审查纠纷时，如果发现涉及违法行为或者交易合同隐含着金融风险时应当通知市地方金融监管局。市地方金融监管局应当支持金融投资者和消费者向法院起诉，必要时给予技术援助。

检察院处置非法集资犯罪案件中，对犯罪行为的成因、表现形式的分析最能显示出现行法律和监管制度存在的缺陷和不足。检察院在向地方金融监管局提出报告或者司法建议书时，在规定的期限内，地方金融监管机构应当就特定事件的处置情况向检察院报告。

其六，在金融创新与金融监管关系上，《上海市地方金融监督管理条例》应当认可金融创新是基于规避金融监管的经济动因事实。因此，金融创新不需要政府扶持政策的鼓励，是地方金融组织内在自发的经济行为。进一步来说，即使是政府为金融发展提供财政资金或者其他方式的扶持政策，立法也应当按照经济效率原则要求政府对扶持政策进行定期的成本收益评估，根据成本和收益的量化比较来确定是否继续提供以及提供何种程度的扶持政策。

其七，在金融发展与金融监管关系上，《上海市地方金融监督管理条例》应当明确地方金融组织的制度功能是为小微企业、农户、居民提供可得性的金融服务，体现普惠金融发展的特质，这也是国家提供地方金融组织这一制度设计的初衷。因此，立法不仅设定上海市地方金融监管局承担金融素养教育的职责，而且应当对提供普惠金融服务的地方金融组织给予扶持。特别是，立法应当对政策性融资担保机构及其经营行为作出明确的界定，以回应政策性融资担保机构数量和资本金在上海融资担保体系中的重要地位。这也突出了鲜明的上海市地方金融监管规则。

其八，在金融监管权限与风险处置责任关系上，《上海市地方金融监督管理条例》应当区分二者并不是一一映射关系。上海市地方金融监管局当然的对地方金融组织承担风险处置责任，这体现了权责的匹配。但除此之外，上海市地方金融监管局还对城市和农村商业银行，以及信托公司等非存款类金融机构的市场退出承担风险处置责任。风险处置方案由中央金融监管部门驻沪机构制定，地方政府（主要是地方金融监管局）负责实施。另外，防范和打击非法集资和非法证券等非法金融行为按照属地原则由地方政府承担相应的风险处置责任。但是，上海市政府对中央负总责，但具体工作是由市地方金融监管局组织实施。这三种类型的风险处置责任应当在立法中给予明确的界定。

其九，在金融科技与金融监管的关系上，《上海市地方金融监督管理条例》应当引入监管科技（RegTech）手段实现对地方金融组织风险的全覆盖监测。上海市地方金融监管局在优化上海金融综合监测预警平台的基础上，对地方金融组织和一般工商企业的金融行为进行监测，运用大数据、区块链、人工智能等技术手段，对非法集资和非法证券行为进行识别和预警，对地方金融组织风险状况进行评估。因此，《上海市地方金融监督管理条例》应当赋予上海市地方金融监管局收集金融数据的权力，有权要求地方金融组织和其他从事金融行为的工商企业按照法定标准报送监管信息，并进行数据的整理和分析。

编后语：上海市地方金融监管局于2018年11月22日正式挂牌成立，《上海市地方金融监督管理条例》已经由《上海市人大常委会2018-2022年立法规划》中的“第三类：条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”调整为“第二类：需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的立法项目”。因此，如何通过法制保障地方金融监管权限的有效行使成为重大的理论和实践问题。课题组对上海地方金融监管体制的演变进行了全面的梳理，明确提出了现阶段地方金融监管立法面临的主要挑战，并从地方金融监管立法权限、地方金融监管机构的功能定位、核心监管规则、行政执法与司法机制衔接等四个方面探讨了上海地方金融监管立法应当解决的关键性问题。课题研究成果为加快出台《上海市地方金融监督管理条例》提供了有价值的参考。

课题负责人简介：

孟飞，上海工程技术大学管理学院副教授，法律金融学博士。

课题执笔人简介：

储丽琴，上海工程技术大学管理学院副教授，经济学博士。

王宇静，上海工程技术大学管理学院讲师，经济学博士。

（责任编辑:邓海娟 核稿:陈书笋）