《政府法制研究》2019年第4期（总第310期）

新时代行政规范性文件的功能研究

●新时代行政规范性文件仍有较大的发挥功能的空间，表现在：一是明确和细化立法上不确定法律概念和行政裁量权、弥补成文法局限的功能；二是行政日益专业化背景下补充立法所需专业标准的功能；三是对经济进行宏观调控、保障经济安全的功能；四是全面深化改革和全面建成小康社会背景下进行改革探索和提高民生福祉的功能。

●上海市行政规范性文件制定、管理、监督存在的问题有：第一，行政规范性文件的数量仍在继续增长，有待进一步控制。第二，行政规范性文件在合法性和管理方面仍然存在不少问题。第三，行政规范性文件的概念仍然存在模糊之处。第四，行政规范性文件的制定权限难言清晰、合理。

●对新时代如何有效发挥行政规范性文件功能的几点思考和建议是：对行政规范性文件进行全国统一立法；对行政规范性文件可以规定的事项作出正面规定；对不同类型的行政规范性文件进行差别化管理。

《政府法制研究》
2019年第4期（总第310期）

编委会主任：刘平

编委会副主任：王天品

编委：邓海娟 陈书笋 史莉莉 王松林 陈素萍

赵如松 刘 莹 仲 霞 曾炫钊 张意楠

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

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印刷日期：2019年4月1日

新时代行政规范性文件的功能研究[①]

课题主持人：赵清林

课题参与人：邓刚宏 陈琦华 吉顺祥 戚梦颖

一、绪论

行政规范性文件是指行政机关依照职权或法律、法规、规章的规定，针对不特定的公民、法人或其他组织制定和发布的，具有普遍约束力且能反复适用的规范性法律文件。在我国，行政规范性文件虽然不具有法律渊源性质和地位，但客观上具有法规范的功能，不仅是行政管理和执法的的重要手段，也是经济和社会生活中的重要的行为规范。

改革开放以来，我国各级、各类行政机关制发了大量的、数不胜数的规范性文件。从科学、民主和法治的角度来看，这些行政规范性文件中确实有不少在权限、内容、程序等方面存在这样或那样的问题，也因此，行政规范性文件本身的规范化和监督管理问题一直受到各方的高度关注和重点讨论。然而，不得不承认的是，在当时的历史条件下，行政规范性文件在填补立法空白、明确立法的含义、保证行政管理和执法的有序高效开展、在经济和社会的管理上进行必要的改革创新等方面，都发挥了不可或缺的重要作用。甚至可以说，我们的改革开放能顺利地走到今天，时至今日中国特色社会主义事业能取得如此伟大的成就，这些似乎是不太正式的行政规范性文件可谓功莫大焉！

然而，随着中国特色社会主义法律体系正式宣告基本形成（2011.3.8，十一届全国人大第二次会议），以及中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定的作出（2014.10.23，中共十八届四中全会），尤其是党的十九大正式宣告中国特色社会主义进入新时代（2017.10），我国立法上已不存在明显的缺漏，立法的内容也日趋完备、精细。与此同时，依法行政和法治政府的建设也在不断深化，行政权包括行政规范性文件的制定和执行受到越来越严格的规范、约束和监督。在这种情况下，行政规范性文件的制定、管理和监督的规范化、法制化问题再次受到关注和强调。

在中国特色社会主义法律体系已经基本建成和全面推进依法治国的新时代，行政规范性文件是否仍有保留的必要，或者说是否仍有其发挥功能的空间？如果有，这个功能空间在哪里？新时代对行政规范性文件的制定、管理和监督又提出了哪些新要求？从政府法制的角度来看，新时代行政机关又应如何善用行政规范性文件这一手段以有效地履行其职责和实现其行政目的？等等，这些问题都值得进一步追问和作出有效回答。

二、全面依法治国：行政规范性文件面临的新挑战

全面依法治国是新时代的四大基本战略之一，在全面依法治国的背景下，立法日趋完备、精细，行政规范性文件的制定、管理和监督越来越规范、严格，行政规范性文件面临多方面的挑战。

（一）立法日趋完备、精细，行政规范性文件的作用空间受压缩

上世纪70年代末，与改革开放同步启动的是我国的社会主义法制建设。在“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的十六字方针的指引下，我国法制经历了从无到有，再到2011年中国特色社会主义法律体系基本形成的伟大发展历程，取得了巨大成就，为改革开放和经济社会的发展提供了有力的法制保障。然而，由于起点低、经验不足，加之面临的环境和问题又异常的特殊、复杂、多变，因此，我国法制建设长期呈现出如下特点：重立法而轻法的实施；就立法而言，又重在有法而疏于关注法的科学性、民主性。久而久之，就造成了这样一种局面：虽然法律、法规、规章的绝对数量不少，但由于其规定或者较为粗略，或者缺乏可操作性，或者彼此间存在不一致、不协调，从而实践中仍然普遍存在无法可依或无所适从的问题。在这种情况下，为保证行政管理和执法有效运行，行政机关便不得不制定大量行政规范性文件，以进一步明确立法的含义，或者从实际操作的角度对立法规定进行转换，或者对立法上的不同规定进行梳理、协调。就此而言，行政规范性文件的盛行或者说所谓“文件治国”很大程度上是由特定时期立法的缺位和立法的粗糙所决定的。

然而，2011年以来，我国立法状况开始发生根本性变化。首先是2011年3月吴邦国委员长在十一届全国人大第四次会议上正式宣布中国特色社会主义法律体系已经正式形成，这意味着我国立法的框架体系已搭建完成。其次是2012年11月党的十八大上正式提出“全面推进依法治国”战略，强调“进一步完善社会主义法律体系”。随后的十八届三中全会和十八届四中全会就全面推进依法治国作出了更为深入的阐述和全面的规划、部署，并重点强调了立法的科学化、民主化。在此背景之下，全国人大和国务院先后于2015年和2017年对《立法法》和《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》进行修改。

“三大立法法”的修改都充分体现了对提高立法质量的关注和科学立法、民主立法的精神。以《立法法》的修改为例，其从科学立法、民主立法等方面进行了诸多的制度设计：一是将提高立法质量明确为立法的一项基本要求，在总则中作出规定（第一条）；二是拓宽公民有序参与立法的途径，开展立法协商，完善立法论证、听证、法律草案公开征求意见等制度（第十六条、第二十八条、第三十三条、第三十六条、第三十七条）；三是健全审议和表决机制。调整事项较为单一，各方面的意见比较一致的法律案，可以经一次人大常委会会议审议通过；对审议中个别意见分歧较大的重要条款设立单独表决制度；对多部法律中涉及同类事项的个别条款进行修改，一并提出法律案的，可以合并表决，也可以逐个表决（第三十条、第四十一条、第四十三条）；四是增加立法规划和年度立法计划的编制、法律通过前评估、法律清理、制定配套规定、立法后评估等一系列推进科学立法的措施。（第五十二条、第三十九条、第六十二条、第五十九条、第六十三条、第二十四条）。

可以说，“三大立法法”的修改既是贯彻执行十八大以来中央关于全面推进依法治国战略的体现，也是对过去近二十年我国立法的正反两方面经验总结的结果，为新时代我国立法的科学化、民主化以及立法质量的提高奠定了坚实的制度基础，标志着我国法制建设已全面迈向“以良法促进善治”新时代！在此种思想和制度背景下，我国立法在体系上将日趋完备，立法内容也将日趋科学、精细、协调。随着立法的归位和升级，行政规范性文件的实际作用空间显然将受到极大的压缩。

（二）依法行政全面深入推行，行政规范性文件的制定、管理日趋规范和严格

改革开放以来，虽然行政规范性文件一直普遍、大量存在，在经济、社会生活和行政管理过程中发挥着重要的作用，但关于行政规范性文件本身的制定和管理却一直处于无法可依的状况，这客观上导致了行政规范性文件在制定和使用上的诸多乱象。对行政规范性文件本身的规范始于2001年制定、2002年1月1日正式实施的《规章制定程序条例》。《规章制定程序条例》第三十六条规定，依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。由于行政规范性文件毕竟不同于规章，参照适用也并非完全适用，加之除县级以上地方政府外，县级以上地方政府的工作部门以及乡、镇人民政府实际上也制定了大量的行政规范性文件，因此，为对所有行政规范性文件的制定、管理提供直接的法律依据，2002年以来，各省、自治区、直辖市先后通过专门的政府规章的形式就行政规范性文件的制定和备案问题作出规定。如上海市《行政规范性文件的制定和备案规定》便制定于2003年。

总的来说，这些省级政府规章主要是参照《规章制定程序条例》，就行政规范性文件的制定程序作出了简化版的规定，对于行政规范性文件可以规定哪些事项或不得规定哪些事项这样的实质性问题往往缺乏明确、有效的规定，加之程序设计上又缺乏法制审核的刚性要求，事后的备案审查、复议审查往往流于形式。由此导致，虽然各省、自治区、直辖市已制定了行政规范性文件制定、管理的专门政府规章，但行政机关滥发、乱发文件的现象并未得到有效遏制，各种越权、违法的文件甚至是“奇葩文件”层出不穷，不仅严重侵犯了人民群众的合法权益，影响了经济、社会的发展，而且严重损害了政府的形象和威信，破坏了国家法制的统一。

十八大正式提出全面推进依法治国以来，法治政府建设全面提速，依法行政全面、深入推行，行政规范性文件制定和管理的规范化便是其中的一项重要内容。十八届三中全会决定明确提出，“完善规范性文件、重大决策合法性审查机制”。十八届四中全会决定强调，“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”，“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论”，“涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照政府信息公开要求和程序予以公布”。《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》更是就加强规范性文件监督管理作出专门规定：完善规范性文件制定程序，落实合法性审查、集体讨论决定等制度，实行制定机关对规范性文件统一登记、统一编号、统一印发制度。规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务。涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，应当按照法定要求和程序予以公布，未经公布的不得作为行政管理依据。

2016年10月，上海市政府根据党中央、国务院的最新要求，已完成本市《行政规范性文件制定和备案规定》的修改，着力控制行政规范性文件的数量、进一步限缩行政规范性文件可以设定的内容、增设了行政规范性文件“三统一”制度、严格行政规范性文件的制定程序、完善了行政规范性文件的实施日期和有效期制度等。

2018年以来，国务院办公厅又先后两次就行政规范性文件专门发：其一是2018年5月16日的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（37号），从严禁越权发文、严控发文数量、严格制发程序、认真评估论证、广泛征求意见、严格审核把关、坚持集体审议、及时公开发布、健全责任机制、强化备案监督和加强督查考核等十一个方面提出要求；其二是2018年12月4日的《关于全面推进行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，以期在全国范围内全面建立行政规范性文件合法性审核制度，以控制行政规范性文件的数量，同时提高行政规范性文件的质量。

综上，十八大以来，在推进全面依法治国的大背景下，行政规范性文件的制定、管理的规范化和法治化已成为全面依法行政和法治政府建设的重点。在这种情况下，行政规范性文件的制定、管理将日趋规范和严格，这不仅将进一步压缩行政规范性文件的作用空间，而且对行政机关制定、管理行政规范性文件提出了全方位的新要求，这对行政机关来说无疑也是一大挑战。

（三）权力制约不断强化，行政规范性文件的面临日益严格的监督

行政规范性文件的事后监督机制是行政规范性文件法制化的一项必不可少的重要内容，是在行政规范性文件领域实现依法行政和保护公民、法人、其他组织合法权益的重要保障。我国行政规范性文件事后监督机制的建立要略早于行政规范性文件的制定和管理机制。首要表现便是在行政诉讼过程中,法院从适用的角度对被诉行政行为所依据的行政规范性文件进行审查，这在《行政诉讼法》上虽然没有直接的法律依据，但却是对被诉行政行为进行审查所必须的，实际上法院也一直在进行这种审查。其次是1999年《行政复议法》正式建立的,在复议过程中对行政规范性文件进行附带审查的制度。

而行政规范性文件的备案审查机制与行政规范性文件的制定和管理机制则是同步启动的。2001年国务院制定的《法规规章备案条例》第21条规定，省、自治区、直辖市政府应当加强对下级行政机关发布的规章和其他具有普遍约束力的行政决定、命令的监督，依照本条例的有关规定，建立相关的备案审查制度，维护社会主义法制的统一，保证法律、法规的正确实施。此条规定与《规章制定程序条例》第36条共同构成了此后各省、自治区、直辖市就行政规范性文件的制定和备案进行立法的直接动因，事实上，在各省、自治区、直辖市，关于行政规范性文件的备案审查和关于行政规范性文件的制定、管理就规定在同一个政府规章中。

此外，由于各级政府制定的行政规范性文件还需要报同级人大常委会备案，因此，同级人大常委会的备案审查也是对行政规范性文件进行事后监督的一个基本途径。2006年制定的《全国人大常委会和地方各级人大常委会监督法》除于第三十条明确规定了地方各级人大常委会可以撤销同级政府发布的不适当的决定、命令的三种情形外，其第二十九条还规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府发布的不适当的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定。在此背景下，各省、自治区、直辖市随后陆续出台了本省、自治区、直辖市县级以上人大常委会备案审查规范性文件的地方性法规，《上海市人大常委会关于规范性文件备案审查的规定》便制定于2012年4月。

至此，我国行政规范性文件事后监督的机制已基本齐备，包括上级行政机关的备案审查、同级人大常委会的备案审查、行政复议中的附带审查以及行政诉讼过程中的适用审查。但其实际运行情况并不理想，不仅普遍存在形式化的问题，而且备案审查过于消极、被动，行政诉讼中的适用审查又不公开、不透明，也缺乏直接、明确的结论。

十八大以来，尤其是十八届三中全会、四中全会以来，情况开始发生根本性变化，不仅行政规范性文件事后监督的机制更趋完善，更为重要的是，针对实践中存在的问题，行政规范性文件的事后监督已朝着实质化和积极主动的方向在不断强化。

行政规范性文件司法附带审查制度的正式建立。2014年11月修改后的《行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。同时，第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。这意味着我国正式建立了行政规范性文件司法附带审查的制度，由此，争论了近三十年的抽象行政行为纳入行政诉讼或司法审查范围的问题，在法律上终于有了一个初步的结论。

行政规范性文件的司法附带审查当然并不意味着行政规范性文件直接可诉，但较之原先通过司法心证的方式进行的适用审查，其具有外在可见的程序和直接明确的审查处理结论，仍不失为是有实质意义的增量制度。同时，与行政复议中的附带审查相比，行政诉讼中的附带审查具有司法独具的独立性、终局性和权威性等优势，与备案审查相比，又具有常规性和具体、深入的优点。因此，可以想见，随着新《行政诉讼法》的深入实施和伴随着司法体制改革而不断提高的行政审判的独立性和权威性，行政诉讼中附带审查行政规范性文件将成为行政规范性文件事后监督的主渠道。

备案审查的实质化和积极化。十八届三中全会提出，健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》要求，加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，健全公民、法人和其他组织对规范性文件的建议审查制度，加大备案审查力度，做到有件必备、有错必纠。国办发〔2018〕37号文就强化备案监督给出了具体的指导意见：“健全行政规范性文件备案监督制度，做到有件必备、有备必审、有错必纠。制定机关要及时按照规定程序和时限报送备案，主动接受监督。”“地方人民政府负责备案审查的部门要加大备案监督力度，及时处理违法文件，对审查发现的问题可以采取适当方式予以通报。”“充分利用社会监督力量，健全公民、法人和其他组织对行政规范性文件建议审查制度。加强党委、人大、政府等系统备案工作机构的协作配合，建立备案审查衔接联动机制。探索与人民法院、人民检察院建立工作衔接机制，推动行政监督与司法监督形成合力，及时发现并纠正违法文件。”

不仅如此，人大对行政规范性文件的备案审查也在逐步强化。《上海市人大常委会2018年监督工作计划》就将“加强规范性文件的备案审查”列为五大年度任务之一，其具体内容包括：“贯彻落实新修改的《上海市人大常委会规范性文件备案审查工作操作规程》，推进备案审查的规范化建设。按照全国人大常委会法工委要求，探索政府规章备案审查工作的新经验。为市十五届人大常委会适时启动修改《上海市人民代表大会常务委员会关于规范性文件备案审查的规定》开展研究工作。加强本市信息平台建设力度，与全国人大实现互联互通，推进政府规章的网上报备，部署支持区人大的备案审查信息化工作”。

综观上述党中央、国务院以及上海市人大常委会文件的规定和要求可见，行政规范性文件的备案审查的强化将是未来的发展趋势，而其方向则体现在实质审查和积极审查这两个方面。在此背景下，行政规范性文件备案审查实践中长期存在的形式化和消极被动的状况有望根本改变，行政机关制定和管理行政规范性文件也将面临来自上级行政机关和人大备案审查方面的巨大压力。

三、新时代行政规范性文件的功能空间

尽管在全面依法治国的背景下行政规范性文件面临着多方面的压力和挑战，但这绝非意味着要根本上取消行政规范性文件。无论是从成文法、制定法的固有局限来看，还是从全面建成小康社会、全面深化改革等新时代的战略布局的角度来看，在中国特色社会主义的新时代，行政规范性文件仍有存在的必要，仍有较大的发挥功能的空间。

（一）明确和细化立法上不确定法律概念和行政裁量权、弥补成文法局限的功能

众所周知，制定法、成文法是大陆法系国家和地区法的基本、主要的存在形式和表现形式。20世纪以来，随着两大法系的相互影响和借鉴的加深，英美法国家也开始有了越来越多的制定法、成文法。可以说，时至今日，制定法、成文法已成为世界各国、地区法的主要、基本的形式。较之判例法的个别性、间接性(需要从过往判决中概括、提炼出来)，成文法、制定法的优势在于能够为特定生活领域提供全面、直接的法律规范。然而，正如判例法的劣势也是其优势所在一样，制定法的优势也蕴含着其固有的局限。

详言之，一方面，社会生活是纷繁复杂的，立法上虽然应尽量将其各种具体情形明确表达出来，然而，立法上的这种明确化努力却有时而穷，于是，为求周全和避免挂一漏万，便不得不大量使用“不确定法律概念”。另一方面，对于立法上规定的同一类情形，实践中往往还存在各种细微的区别，为充分地实现正义——在实现普遍正义的同时进一步追求个案正义，立法者也深知，对于这些同中有异的不同具体情形，在赋予法律效果时应进一步区别对待，但对于实践中究竟存在哪些细微区别以及如何区别对待方属适当，立法者往往缺乏足够的知识、经验和能力来预作判断和规定，由此，立法便不得不止步于给出多个选项或规定一个大致的范围和幅度，同时授予负责执行法律的行政机关和负责适用法律的司法机关以裁量权，由后者根据其独特的知识、经验和对案件的直观感受，在法定的范围和幅度内进行斟酌选择，以作出在其看来是最适合的个案决定。

不确定法律概念和行政裁量权的存在虽然事出有因，行政裁量权的授予甚至还具有实现个案正义的积极意义，然而，这些不确定法律概念和行政裁量权如果完全委由执法机关个案解释和裁量，则不仅存在权力滥用的巨大风险，而且会导致行政执法效率低下，甚至还会因为执法的标准和尺度不一而影响政府的公信力和权威。因此，为统一执法的标准和尺度、提高行政管理和执法的效率，也为在行政系统内部进行自我的权力约束，行政机关，尤其是一定地域范围内或一定部门内最高级别的行政机关就有必要通过制定行政规范性文件，来对不确定法律概念进行解释，来统一裁量权行使的基准。

（二）行政日益专业化背景下补充立法所需专业标准的功能

现代国家的行政较之18、19世纪已发生了翻天覆地的变化，18、19世纪国家的行政职能往往限于税收、治安等领域，行政事务不仅量少，而且也不包含什么专业技术性内容。然而，20世纪以来，尤其是二战结束以来，随着工业化、城市化、全球化的快速发展，尤其是科学技术的日新月异，行政的触角已经遍及了政治、经济、社会、文化等各个领域，由此导致，行政事务不仅数量上急剧增加，而且专业技术性也越来越强。比如产品质量监管、建筑工程和设备设施的检验、食品药品安全、进出口货物的检验检疫、生态环境的保护等行政管理和执法事务，都具有高度的专业技术性。这就不仅需要行政机关配备相应的专业技术人员和设备，而且也需要制定专业技术标准，以便相对人和公众普遍知悉、遵守，同时为行政管理和执法提供必要的专业性依据。

然而，这些专业标准却不宜由立法机关制定，而应由一定地域范围内级别最高的专业性行政机关来制定，理由有三：其一，立法机关由民选的代表或议员组成，缺乏必要的专业知识，而为此专门配备专业技术人员既无必要，也不可行；其二，专业标准的制定虽然主要是一个科学考量的结果，但为保证其针对性和实效性，也需要充分考虑行政管理和执法实践中面临的问题，吸收过往行政管理和执法上的有益经验，而后两者只有专业性行政机关最了解；其三，专业标准往往需要根据最新科技发展和行政管理、执法的实际情况及时进行修改，但立法却不宜也不易频繁修改。

有人认为，专业标准因为不具有直接的、完整的权利义务内容，因此，不能算是一种行政规范性文件。对此，课题组不敢苟同：

1.虽然是否符合一定的标准将引起的是否予以市场准入或退出、是否予以处罚等效果无疑应在相关立法中规定，但若离开了这些专业标准，立法上的规定也无法发挥规范性作用，正如离开相关立法规定，专业标准也无法独立地发挥规范性作用一样。因此，可以说，相关的立法规定和专业标准实际上共同构成了一个完整的法律规范，两者虽然都不能作为完整的法律规范分别独立地发挥作用，但无疑都是完整的法律规范不可或缺的组成部分，都有其规范性的。我们如果不能以此为由否定相关立法规定的规范性，显然也不能以此为由否定专业标准的规范性。

2.规范性作用不仅体现在对某种行为或物品的事后法律评价或赋予其法律效果上，还体现在对相关主体行为的指引和约束上。专业标准所对应的市场准入、退出和处罚等效果确实应由相关立法来规定，其实际发生也有赖于行政机关的事后评价和执法行为。然而，在此之前，在标准发布和实施后，标准对于公众或市场主体的行为便已开始指引、约束等规范性作用。就此而言，专业标准还能相对独立于立法上的权利义务规定而发挥一定的规范性作用。

（三）对经济进行宏观调控、保障经济安全的功能

众所周知，在经济领域，市场较之政府在优化资源配置、提高资

源使用效率等方面都具有天然的优势，因此，现代国家的经济应确立以市场自发调控为主体的市场经济体制，以保证经济运行的基本活力和效益。我国改革开放四十年的历史其实也就是市场经济体制逐步确立和完善的历史，我国在经济上取得的举世瞩目的成就主要也是得益于市场经济的体制。然而，市场的自发调控也具有盲目性和滞后性等局限和弊端，如果一任市场自发调控，势将导致经济发展的大起大落，而难以实现持续、稳定的发展。极端情况下甚至还会引发系统性的经济危机，从而使经济发展陷入长时间的停滞甚至衰退。因此，成熟、发达的市场经济体制自始就离不开政府适时的干预和调控，这是实行市场经济体制国家的普遍成功经验。

政府对市场的调控有直接和间接之分，就所采取的手段而言，也有强制性和引导性之分。通常情况下，为尊重市场主体的自由权利和市场运行的规律，政府宜采取间接的、引导性的调控措施。然而，当面临可能发生区域性、系统性经济风险的时候，或者涉及国计民生的重点行业的价格出现异常波动时，政府就应当及时果断地采取直接的、强制性的调控措施，以避免经济危机的发生和保证经济持续、稳定、健康地发展。此种强制性的直接干预市场的调控措施由于在一段时间内具有普遍的对外拘束力，而且能够反复适用，因此，实际上不失为是一种临时性的立法。然而，由于其毕竟是一种临时性的应急措施，而且其内容主要也应本着对症下药的思路根据当时面临的实际问题来确定，因此，并不宜通过正式的立法来规定。事实上，正式立法因为往往需要履行复杂的程序而耗时费日，在应对瞬息万变的经济形势时也往往是缓不济急。此时，由政府或行业的最高主管部门通过制定和发布行政规范性文件来组织实施就成了不二选择。

（四）全面深化改革和全面建成小康社会背景下进行改革探索和提高民生福祉的功能

1.行政规范性文件是新时代全面深化改革的需要

改革开放是党在新的时代条件下带领全国各族人民进行的新的伟大革命。1978年，以党的十一届三中全会为标志，中国开启了改革开放的历史征程。从农村到城市，从试点到推广，从经济体制改革到全面深化改革，中国人民用双手书写了国家和民族发展的壮丽史诗。实践证明，改革开放是决定当代中国命运的关键一招，也是实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的关键一招。我国40年来的快速发展靠的是改革开放，决胜全面建成小康社会、全面建设社会主义现代化国家也必须坚定不移地依靠改革开放。正是基于此种考虑，十八大以来，党中央将全面深化改革确定为新时代四大基本战略之一。

全面深化改革，从主体来看，需要坚持党的领导，需要全社会的广泛参与，但主要还是由政府主导。全面深化改革，从推进方式来看，最终要通过法律、法规、规章等立法确立下来，但在起步阶段，在局部地区或行业，却需要通过规范性文件来探索、试错并保证任何一项改革都是在可控范围内有序推进。就此而言，在全面深化改革的新时代，行政规范性文件不仅仍有存在的必要，而且还大有用武之地。

2.行政规范性文件也是全面建成小康社会的需要

小康，是一个充满传统文化色彩的概念。据考证，小康一词最早出自《诗经》，意思是，人们有劳有逸，日子就能过好。改革开放之初，邓小平同志首先用小康来诠释中国式现代化，并提出了三步走的现代化发展战略。1987年10月，中共十三大报告正式将这一战略构想确定下来：第一步目标，1981年到1990年实现国民生产总值比1980年翻一番，解决人民的温饱问题；第二步目标，1991年到二十世纪末国民生产总值再增长一倍，人民生活达到小康水平；第三步目标，到二十一世纪中叶人民生活比较富裕，基本实现现代化，人均国民生产总值达到中等发达国家水平，人民过上比较富裕的生活。党的十九大对“两个一百年”奋斗目标作出了具体部署，同时明确提出，到2020年首先实现全面建成小康社会的目标。在此背景下，全面建成小康社会也被列为新时代四大战略之一。

全面建成小康社会，虽然也需要依靠改革开放，需要建立在经济持续、稳定地发展的基础上，但总的来说，其主要还是与民生福祉直接相关。从政府工作的角度来看，属于给付行政、福利行政的范畴。在全面依法治国背景下，依法行政不断深化，行政权力必将受到法律越来越严格的规范和控制。没有上位法的依据，行政规范性文件不得增加公民、法人、其他组织的义务和负担，不得减损其权益，已成为普遍的共识。因此，在秩序行政和侵益行政领域，行政规范性文件的存在空间和能发挥的作用已非常有限。但在给付行政、福利行政领域则不然，行政机关通过制定行政规范性文件来改善和提高民生福祉，不仅不违背依法行政的原则，而且也符合向服务政府转变的行政体制改革的政治方向。就此而言，在全面建成小康社会和不断改善、提高民生福祉方面，行政规范性文件是可以大有作为的。

四、上海市行政规范性文件制定、管理、监督的现状与问题

（一）行政规范性文件制定、管理、监督的总体状况

上海市作为我国最大的经济中心、金融中心，在法治政府的建设方面也一直走在全国前列。在十八届三中全会、四中全会以及《法治政府建设实施纲要》对行政规范性文件的制定、管理和监督提出了一系列新的要求后，2016年10月，上海市政府第一时间完成了对《上海市行政规范性文件制定和备案规定》的修改。2017年1月1日新《规定》实施以来，本市行政规范性文件的数量得到了基本控制，行政机关重视合法性审查的意识明显增强，行政规范性文件的质量有了明显的提升。两年来仅有1例行政规范性文件被法院认定为违法并提出司法建议，报送上海市政府备案的行政规范性文件在审查过程中的纠错率也由2017年的31.2%下降至2018年的16.2%。

值得一提的是，2018年以来，上海市政府还特别注重通过体制、机制的创新和运用最新的技术手段来改进行政规范性文件的制定、管理工作。1月，市法治政府建设工作领导小组办公室、市高级法院、市检察院建立了全国首创的“一府两院”规范性文件审查衔接工作机制，依托这一机制，本市行政机关、法院、检察院可通过意见征询、会商通报等方式实现规范性文件监督管理的良性互动，一年来市政府层面已妥善处理了6件疑难涉诉规范性文件的法律风险。5月，原市政府法制办建立了“行政规范性文件数据库”，要求现行有效的文件必须入库，解决了市民和企业查询了解政策文件不方便的问题。目前，“行政规范性文件数据库”已收录规范性文件3631件。

（二）存在的问题

1.行政规范性文件的数量仍在继续增长，有待进一步控制

行政规范性文件过多、泛滥已经成为法治国家和法治政府建设的头号障碍，依文件治国的状况不改变，依法治国就难以真正确立。有鉴于此，十八大正式提出全面依法治国战略后，党中央、国务院一直从两个方面着手解决行政规范性文件过多和泛滥的问题：其一是提高法律、法规、规章等立法的明确性、针对性、系统性、可操作性和精细化、科学化水平；其二是从严格制定程序、限制规定内容等方面压缩、控制行政规范性文件的数量。

在此背景下，2016年修改的《上海市行政规范性文件制定和备案规定》增加了行政机关可以编制文件年度制定计划、不得制发与上位法内容基本重复或者缺乏明确的管理性、服务性措施等实质内容的规范性文件等规定，意在贯彻党中央、国务院的要求，在本市范围内压缩、控制行政规范性文件的数量。然而，从近两年报送市政府备案的行政规范性文件的情况来看，市政府部门、区政府以及市政府派出机构制定的行政规范性文件的总量仍在继续增长。2017年为322件，2018年为332件。其中，市政府部门报备文件减少1件，市政府派出机构报备文件保持不变，但区政府报备文件增加了11件。

2.行政规范性文件在合法性和管理方面仍然存在不少问题

如前所述，新《上海市行政规范性文件制定和备案规定》实施两年来，市政府备案审查行政规范性文件过程中的纠错率虽然已经出现了明显的下降，但2018年的纠错率仍维持在16.2%的高位状况，行政规范性文件在合法性和管理方面仍然存在不少问题。

就合法性问题而言，2017年市政府在对报送备案的文件进行审查时就发现五个方面的问题：文件内容超越制定机关职责权限范围、文件内容与上位法不一致或者以废止的文件作依据、文件内容不当限制或者减损行政相对人合法权益、文件内容不当干涉行业协会独立自主开展活动、程序性问题，几乎涉及行政规范性文件合法性的所有方面。其中，有不少问题还呈现出持续高发的态势，如在2018年审查过程中发现，仍有少数文件在无上位法依据的情况下增设相对人的义务，有的文件与上位法的规定不一致或存在国务院明令禁止的内容，有的文件未经过合法性审核、集体审议、公开发布等法定程序。甚至如前所述，在2018年10月，某五个部门制定的一份文件因未履行备案审查的程序、施行日期距发布日期过短等问题而被本市法院认定为违法并提出司法建议。

就规范性文件的管理而言，2017年市政府备案审查中发现的问题主要是：未统一编号、将已失效的文件再宣布废止。2018年，类似问题仍然较为严重，主要表现为：部分文件已不适应管理需要但未及时修订、对已失效的文件重新发布、对过了有效期已经自然失效的文件又宣布失效，个别单位甚至在文件有效期届满后未及时延续却继续适用。

3.行政规范性文件的概念仍然存在模糊之处

关于行政规范性文件的概念，理论上向来就存在不少的争议。如，尽管多数学者认为行政法规、规章等行政立法并非行政规范性文件，但亦有学者认为行政规范性文件包括行政立法和非立法的行政规范性文件。再如，尽管多数学者认为行政规范性文件具有对外效力，但亦有学者认为行政规范性文件应是上级对下级发布的,因此仅在行政机关内部或行政系统内部有效的内部规则。

国务院办公厅《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发（2018）37号）和《上海市行政规范性文件制定和备案规定》采用的是学界的多数观点，对行政规范性文件所作界定大体相似，即除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。这个定义从制定主体、权力来源、内容以及效力等四个方面对行政规范性文件进行了界定，其中，关于制定主体、权力来源以及效力方面的普遍性和反复适用性等较为明确，在实践中不存在理解上的困难和问题，但关于内容方面的表述——“涉及公民、法人和其他组织权利义务”，却存在模糊性，容易造成实践中理解上的困难。

所谓“涉及公民、法人和其他组织权利义务”至少有两种理解的可能：其一是行政规范性文件直接具有权利义务内容；其二是行政规范性文件并不具有直接的权利义务内容，但由于原本就是作为法律、法规、规章或其他行政规范性文件的配套规定而制定出来的，因此通过与相关法律、法规、规章或其他行政规范性文件相结合也会间接影响公民、法人和其他组织的权利义务。对此，是采取较为狭义的第一种理解还是将第二种理解也包括进来呢？可以说并不明确。2017年上海市政府法制办关于行政规范性文件备案审查情况的报告显示，仍有4件行政规范性文件应备案但未报备，其中或许正有对行政规范性文件概念本身理解上的问题。

上海市政府法制办《关于认定行政规范性文件的指导意见》以欠缺行政性为由将专业技术标准排除在行政规范性文件之外，似乎是倾向于采用上述第一种理解。但问题是，其实解释类行政规范性文件和裁量基准类的行政规范性文件也不能说有独立的、新的权利义务内容，如果可以以此为由否定专业技术标准是行政规范性文件，也可以以此为由否定解释类行政规范性文件和裁量基准类行政规范性文件是行政规范性文件。然而，这两者不仅是通常所谓行政规范性文件的典型形态，而且，在立法日趋完善、精细和行政规范性文件创制空间越来越小的背景之下，也将是未来行政规范性文件的主要形态。

4.行政规范性文件的制定权限难言清晰、合理

所谓行政规范性文件的制定权限，即行政机关或授权组织能够就哪些事项制定行政规范性文件，或者说行政规范性文件能够就哪些事项作出规定。对此，国务院办公厅2018年第37号文和各地关于行政规范性文件的规章大体都是从以下两个方面进行规定：其一，相关事项对于行政机关来说是属于其法定职权范围，对于法律、法规授权组织来说是属于法律、法规授权范围；其二，不属于37号文和地方政府规章规定的不得制定行政规范性文件的事项。就后者而言，37号文主要是规定了以下事项：行政规范性文件不得增加法律、法规规定之外的行政权力事项或者减少法定职责；不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，增加办理行政许可事项的条件，规定出具循环证明、重复证明、无谓证明的内容；不得违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务，侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利；不得超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项；不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动，违法设置市场准入和退出条件等。

从实践的角度来看，这个规定是难言清晰、合理的：首先，行政机关的职权范围和法律、法规授权的范围，往往是就具体的行政管理、执法的事权而言的，有了相关的行政管理、执法的事权，是否就意味着行政机关或法律、法规授权组织当然享有就相关事项制定规范性文件的权力呢？行政规范性文件的制定实践对此的回答似乎是肯定的，这意味着在组织法和单行法律、法规上就行政规范性文件的制定权限并没有独立的、正面的规定，行政规范性文件的制定权限和具体的行政管理、执法的权限是合二为一的。此种理解在理论上能否成立姑且不论，至少是不完全符合实际的，因为事实上，法律、法规、规章中授权行政机关或有关组织制定必要的规范性文件的情形也是经常可见的。如此一来，行政机关或法律、法规、规章授权组织到底应根据什么确定自己是否有权制定行政规范性文件就并不明确。进而，在法制审核、备案甚至行政复议、行政诉讼中对行政规范性文件进行附带审查时，根据什么判断行政规范性文件是否超出制定机关的法定职权或法律、法规、规章的授权范围，也不明确。

其次，上述否定性的排除规定在特殊情况下也难说都是合理的。比如政府的宏观调控文件，如前所述，不仅完全符合行政规范性文件的概念和特征，而且也是预防、化解经济风险和保障经济安全所必须的。但宏观调控的文件肯定会涉及本应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项，也可能会含有排除或者限制竞争的措施，甚至会干预或者影响市场主体日常生产经营活动，设置市场准入和退出的条件，等等，根据上述排除性规定，其合法性就存在很大问题。再如改革创新性文件，其具有独立的权利义务内容，在一定期限内具有普遍约束力且能够反复适用，只要不是由享有行政立法权的主体按照行政立法程序制定的，就只能认定为是行政规范性文件。如前所述，在过去四十年的历史中，此类行政规范性文件在推动改革、保证改革有序运行和为立法积累经验等方面都发挥了重要的作用。在全面深化改革的新时代，这些作用显然不仅不应被否定和弱化，而且还有进一步强化的必要。然而，正如改革就是要除旧布新一样，此类行政规范性文件一定会突破现行的立法和制度设计，但这样一来，可能就会因为违反上述排除性规定而合法性存疑。

五、关于新时代如何有效发挥行政规范性文件功能的几点思考和建议

（一）对行政规范性文件进行全国统一立法

在新时代，行政规范性文件的制定、管理和监督日趋规范、严格的背景下，从政府法制工作的角度来看，要想有效发挥行政规范性文件的预期功能，基本要求是：其一，各级各类行政机关真正树立依法、依规制定和管理行政规范性文件的意识，在实际工作中严守行政规范性文件的权力界限、严格遵守各项程序要求、从内容和形式两方面努力提高行政规范性文件的质量、及时清理修订过时的行政规范性文件；其二，政府法制机构在强化规范性文件备案审查的同时，要创新工作机制和方法，遏制文件泛滥的趋势，及时发现问题，积极主动地应对和处理问题。比如上海市政府原法制办首创的“一府两院”规范性文件审查衔接机制、行政规范性文件数据库，以及接下来将采行的运用数据信息技术对全市行政规范性文件进行动态管理等措施，可以说，在当前形势下，已经能够最大限度提升行政规范性文件制定、管理和监督的科学化、规范化和法制化水平。

然而，课题组认为，仅仅是做到以上两个方面仍然不够。因为在全面依法治国的新时代，行政规范性文件存在的最大问题是数量过多、文件泛滥，从而客观上导致立法被搁置、架空，依法治国的设想在现实中沦为依文件治国。行政规范性文件的违法、越权以及管理上的乱象和监督的困难，可以说根本上都是由此导致。然而，这并非是说行政规范性文件可以彻底地去除不要。如前所述，行政规范性文件的存在不仅是因为立法存在固有的局限，也是政府履行必要的宏观调控职能之所需，在全面建成小康社会和全面深化改革的新时代，其还有更为积极和广阔的应用空间。因此，在新时代，行政规范性文件毋宁是应该在“有所不为”的同时做到真正“有所为”。

为从根本控制行政规范性文件的数量，让行政规范性文件在应该发挥作用的领域真正发挥作用，以下进一步提出对行政规范性文件可以规定的事项作出正面规定的建议，同时建议对不同类型的行政规范性文件采取差别化的管理策略。显然，这些建议已然超出了一个地方行政区域的权限范围，而是需要由中央、国务院在全国范围内作出统一的顶层设计，或者由全国人大常委会制定《行政规范性文件制定、管理和备案法》，或者由国务院制定《行政规范性文件制定、管理和备案条例》。

（二）对行政规范性文件可以规定的事项作出正面规定

如前所述，无论是国务院办公厅2018年37号文，还是《上海市行政规范性文件制定和备案规定》，对于行政规范性文件可以规定的事项都只是进行了负面列举。此种规范的方式导致的直接后果就是，行政规范性文件不能规定的事项是有限的，可以规定的事项是无限的。由于行政机关和人员的科层制心理——重上级文件而轻法，加之立法上难免会存在一些缺漏、不明确或窒碍难行之处，于是，不管立法上是否已有足够明确的规定，或者是否与立法的精神原则相悖，或者是否已在行使实质性立法权，行政机关出于实际需要和根据自身理解统统都通过行政规范性文件加以规定。可以说，长期以来，行政规范性文件泛滥和违法、越权的乱象，其根本原因在此。而要从根本上控制行政规范性文件的数量、杜绝违法和越权的行政规范性文件的产生，当务之急就是，通过全国统一的立法，对行政规范性文件可以规定的事项作出正面规定。

对行政规范性文件可以规定的事项作出正面规定，应建立在明确行政规范性文件功能的基础上，而明确行政规范性文件的功能又离不开准确定位立法、行政规范性文件与改革发展的现实需要这三者之间的关系。根据研究报告第三部分的论述，课题组认为，可以从以下几个方面来正面规定行政规范性文件可以规定的事项：（1）解释立法上的不确定法律概念；（2）细化立法上的行政裁量权；（3）根据立法的授权订定配套的专业标准；（4）根据实际需要在职权范围内规定临时性的宏观调控措施；（5）在职权范围内规定经济社会领域的改革创新措施。

（三）对不同类型的行政规范性文件进行差别化管理

当前行政规范性文件的管理，无论是在制定权限、程序，还是在有效期、施行日期和事后监督等方面，都未能充分考虑不同行政规范性文件的差异予以区别对待，而是适用同样的要求、标准和制度，这并不科学。

比如在制定权限方面，普通文件在没有上位法依据的情况下确实不宜作出增加公民、法人、其他组织义务或减损其权益的规定，但改革创新类文件便不宜受此限制，宏观调控类文件也不宜严格执行此种限制。又如在法制审核方面，其他文件可能确实有此需要，但专业标准类文件其实无需进行此种审核，在此，毋宁需要考虑设计一种可以保证其科学性和可行性的专业审核机制。宏观调控由于具有一定的应急性，在制定程序上应尽可能简化。再如，在事后监督方面，对其他文件可能确实需要通过备案或复议、诉讼进行实质审查，但对于专业标准类型文件其实是无法进行实质审查的，对于宏观调控类文件和改革创新类文件也不宜进行实质审查。

鉴于此，课题组建议，对于行政规范性文件，在制定全国统一立法时，可以考虑根据其规定的事项不同将其区分为解释类文件、裁量基准类文件、专业标准类文件、宏观调控类文件和改革创新类文件等五大类，在此基础上，从制定权限、程序、有效期、施行日期和事后监督等方面加以区别对待，设计不同的制度规范加以管理。

编后语：行政规范性文件是行政机关实现其社会管理职能的重要手段，具有显著的法规范功能。新修订的《行政诉讼法》对规范性文件附带审查做出专门规定，旨在对行政规范性文件进行审查和适用，在这样一个新的时代背景下，如何发挥行政规范性文件的功能，处理好其与法制、与改革的关系，是当前迫切需要解决的问题。本课题阐述了全面依法治国背景下行政规范性文件面临的挑战和发挥功能的空间，分析了上海市行政规范性文件制定、管理、监督的现状和存在的问题，并对新时代如何有效发挥行政规范性文件的功能提出了建议。课题研究目的明确，所提建议具有针对性和参考价值。

课题主持人简介：

赵清林，男，上海大学，副教授，法学博士。

课题参与人简介：

邓刚宏，男,华东理工大学,副教授，法学博士。

陈琦华，女,上海大学,副教授，法学博士。

吉顺祥，男,上海市第一中级人民法院,审判员，法律硕士。

戚梦颖，女,上海大学，宪法与行政法专业在读研究生。

（责任编辑:邓海娟 核稿:史莉莉）