行政公益诉讼若干问题研究

——以行政机关的功能定位为研究视角

课题组长：宋健

课题组成员：王海燕 胡照青 崔国强 朱英超

执笔人：朱英超 胡照青

引言

公益诉讼尤其是行政公益诉讼在我国的发展起步较晚，但实践中具有全国影响力的公益性质诉讼时有发生，如郝劲松诉铁道部春运涨价案、严正学诉台州市椒江区文化局不作为案，均引起了社会舆论的广泛关注。受制于传统行政诉讼对于原告资格的规定，这些具有公益性质的诉讼往往是“胜在舆论、败在法庭”，这无疑有悖于“努力让人民在每一个司法案件中都能感受到公平正义”的宗旨。放眼世界，无论是以英美为代表的普通法系国家还是以法德为代表的大陆法系国家，在公益诉讼领域均有较为成熟的理论研究和实践经验。在国内，由中国法学会及有关高校主办的十大公益诉讼案件评选也已从2012年连续举办至今，舆论的关注与学界的研究有力地推动了公益诉讼制度的发展，并最终瓜熟蒂落。2017年6月27日，全国人大常委会经过两年的试点通过了修改《行政诉讼法》、《民事诉讼法》的决议，在法律层面为公益诉讼提供了立法保障并在全国范围内开展实施。上海市不在13个试点省市自治区之列，目前尚无行政机关作为行政公益诉讼被告的案例，但2017年初受广泛关注的上海千余吨垃圾被运到无锡倾倒事件曝光后，上海市杨浦区绿化市容局作为民事合同的一方被无锡市检察院起诉至无锡市中院，成为了上海市行政机关作为民事公益诉讼被告的首例。2017年，上海市政府法律顾问叶必丰教授向市政府提交的《行政公益诉讼制度的发展方向与完善路径》和马怀德教授来沪所作的《行政公益诉讼的问题和前瞻》讲座，引发了全市行政机关法制干部的巨大反响和深入探讨。在此背景下，本文拟在现有学术研究基础上结合行政机关的工作实践进行分析总结，以期为行政公益诉讼的顺利实施提供理论支持。

一、行政公益诉讼概述

（一）定义和特征

如何界定行政公益诉讼，目前学界尚未给予文字上统一的定义。有学者以“公益”是否排除个人私益为角度，从广义与狭义两方面对行政公益诉讼进行了界定。广义上的行政公益诉讼，是指公民、法人或者其他组织，认为行政主体的作为或者不作为违法，对公共利益造成侵害或者可能造成侵害的，皆可以根据法律的规定向人民法院提起的行政诉讼。即原告既可以为追求公共利益而诉讼，亦可以出于个人私益而诉讼，只要其诉讼理由是保护公共利益即可。狭义上的行政公益诉讼，是指公民、法人或者其他组织，认为行政主体的作为或者不作为违法，对公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害，但对其自身合法权益并未构成或者不具有构成直接侵害之可能的，可以根据法律的规定向法院提起的行政诉讼。即原告诉讼不仅需以公共利益为理由，而且还需与被诉行政行为或不作为没有直接利害关系，方可提起行政公益诉讼。[①]而《行政诉讼法》将检察机关列为唯一的行政公益诉讼起诉人[②]，显然对行政公益诉讼作狭义上的定义，即：行政机关的作为或者不作为违法，侵害了公共利益，为维护公共利益，由检察机关向人民法院提起的行政诉讼。

课题组认为，行政公益诉讼应具有如下四个特征：

1．目的是为保护公共利益。在现有法学理论研究中，对公共利益尚无明确的法律定义，但从汉语构词方式看，公共利益属于偏正结构，可以分解为“公共”和“利益”两部分，其中“公共”是修饰，“利益”是内容，结合在一起可理解为：“不特定多数人共有共用共享的资源和福祉”，其表现形式可以为社会秩序、公共安全、环境卫生、社会保障等。一般行政诉讼目的是为了保护特定人（与行政行为、行政不作为有利害关系的行政相对人）的利益，而行政公益诉讼的目的是为了维护公共利益，这是最为显著的特征。此外，《行政诉讼法》第一条开宗明义地规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”学界对此有“三重目的说”（法院功能保障、维护权利、监督行政）[③]和“双重目的说”（维护权利、监督行政）[④]，但两者均将“维护权利”列为《行政诉讼法》的立法目的之一。此处的“权利”，课题组认为在行政公益诉讼确立之前，受制于一般行政诉讼原告资格的限定，通常应理解为特定主体的权利，确立之后，则应结合行政公益诉讼的目的作扩容，即不仅包括特定主体的权利还应包括不特定主体的权利。

2．原告不一定与案件存在直接的利害关系。一般行政诉讼原告提起诉讼需是其合法权益受到行政行为或行政不作为的侵害，其与行政行为、行政不作为有直接利害关系。而行政公益诉讼的原告资格则较为宽松，无论是从行政公益诉讼广义还是狭义的定义理解，只需原告认为行政行为或行政不作为对公益造成了侵害即可，而不受自身是否与被诉行政行为或行政不作为有直接利害关系的约束。

3．诉讼对象是对公益造成损害的违法行政行为或行政不作为。

4．救济具有预防性。一般认为，诉讼作为一种救济途径往往在损害结果业已发生后，方能提起，目前《行政诉讼法》有关行政公益诉讼的规定也说明了该观点，但课题组认为，就学理而言，行政公益诉讼（尤其是诉前程序）不应仅局限于损害结果业已发生后方可提起，尚未造成结果但具有造成损害可能的，也可提起，学界称之为“预防性诉讼条款”。其原因在于公共利益一旦受到损害，事后补救的成本往往较为巨大，某些损害（如环境污染等）甚至是不可逆的，故需要突破“无损害无救济”的诉讼救济理念，将损害的隐患扼杀在摇篮之中。民事公益诉讼已秉承此理念，最高人民法院2015 年1 月7 日颁布施行的《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中第一条即规定了预防性诉讼条款，赋予法律规定的机关和有关组织对具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼的权利。[⑤]全国首起预防性民事公益诉讼也于2017年获得了立案。[⑥]

（二）发展沿革

相较于民事公益诉讼，行政公益诉讼起步更晚。2014年11月1日修订的《行政诉讼法》仍未将其列入其中，而在此之前民事公益诉讼已散见于各部门法和司法解释中[⑦]。2014年8月，贵州省锦屏县检察院向县环保局制发检察建议书，就其所发现的7家石材公司在县环保局下达环境违法行为限期整改通知后，仍将未经处理的生产废水直接排入清水江，向县环保局建议加强督促和检查，开启了检察机关就环境公益向行政机关制发检察意见书的先河。[⑧]2014 年10月，中国共产党十八届四中全会召开，在其通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，提出了“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正。探索建立检察机关提起公益诉讼制度 。”明确提出了公益诉讼制度探索和构建的问题。之后习近平总书记在《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中，将公益诉讼作为十个问题中的第九个问题进行了深入阐述。2014年10月20日，贵州省毕节市金沙县检察院以县环保局未对某房地产公司违规制造大量噪音污染依法追缴排污费并进行行政处罚为由，提起行政公益诉讼，后以县环保局履职，县检察院撤诉为终，该案被称为“全国首例行政公益诉讼案”[⑨]。2015年2月5日，最高人民检察院公布《关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》，把探索建立检察机关提起公益诉讼制度，作为加强对违法行政行为的法律监督，积极促进依法行政的重要任务。2015年7月1 日，全国人大常委会通过《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》（以下简称《授权决定》），授权最高人民检察院在广东、北京、内蒙古等13 个省、市、自治区在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全四大领域开展提起公益诉讼试点。

2015 年7月2日及12月16日，最高人民检察院先后发布《检察机关提起公益诉讼试点方案》（以下简称《高检试点方案》）和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《高检实施办法》），对检察机关提起公益诉讼的条件、程序等方面作进一步规定。2016年3月1日，最高人民法院公布《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》（以下简称《高法实施办法》），对审判机关在审理公益诉讼案件中的立案、管辖、审判等方面作了规定。

2017年6月27日，经过两年试点，全国人大常委会通过了修改《行政诉讼法》和《民事诉讼法》的决议，公益诉讼因此获得了立法保障并在全国范围内开展实施。

2018年3月2日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），进一步细化了公益诉讼案件的办理程序，为地方法院、检察院办理公益诉讼案件提供了统一的规范依据。

（三）主要内容

2017年6月27日《行政诉讼法》的修订，并没有对行政公益诉讼作系统性的规定，只在第二十五条增加一款作为第四款，规定了行政公益诉讼的涉诉领域、起诉主体，同时较为原则地规定了诉前程序，行政公益诉讼的具体操作流程由此前试点期间的《高检实施办法》《高法实施办法》予以明确。在全面实施公益诉讼近9个月后，最高人民法院和最高人民检察院颁布了《解释》，对实务中产生的问题和争议进行了明确：

1.涉诉领域。《高检试点方案》《高检实施办法》根据《授权决定》的授权范围，将生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让三大领域纳入行政公益诉讼的涉诉范围，并明确试点期间，重点对生态环境和资源保护领域提起行政公益诉讼。值得注意的是，试点期间并没有将食品药品安全领域纳入行政公益诉讼，而是在2017年6月27日《行政诉讼法》的修订中才将食品药品安全领域纳入其中。[⑩]2018年出台的《解释》在第二十一条中再次明确了上述四大涉诉领域，并在其后用了一个“等”作为兜底条款，确立了开放式的范围认定模式，从发展的角度看，随着行政公益诉讼工作的推进，“等”字势必会发挥扩大涉诉领域的重要作用。[11]

2．诉前程序。检察机关提起行政公益诉讼前，需履行诉前程序，即应向行政机关提出检察建议，督促其纠正违法行政行为或者依法履行职责，行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责，国家和社会公共利益仍处在受侵害状态的，方可提起行政公益诉讼。值得注意的是，《高检实施办法》第四十一条规定，行政机关应当在收到检察建议书后一个月内依法办理，并将办理情况书面回复检察机关。而《解释》则作了“宽严相济”的规定，将行政机关依法履职的期限由一个月扩展至两个月，但同时规定出现国家利益或社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。[12]

3．检察机关的诉讼地位。《高检试点方案》率先以“公益诉讼人”定义检察机关的诉讼身份。但由于现行《行政诉讼法》中没有“公益诉讼人”这一主体，为避免实务中的尴尬，《高法实施办法》第十四条规定“检察机关以公益诉讼人身份提起行政公益诉讼，诉讼权利义务参照行政诉讼法关于原告诉讼权利义务的规定。”此后，在2017年《行政诉讼法》的修订中未明确检察机关的诉讼地位。在2018年两高的《解释》中，则明确检察机关为“公益诉讼起诉人”，并具体规定：“人民检察院以公益诉讼起诉人身份提起公益诉讼,依照民事诉讼法、行政诉讼法享有相应的诉讼权利,履行相应的诉讼义务,但法律、司法解释另有规定的除外。”

4．二审的启动方式。《高检实施办法》第五十条规定，检察机关认为同级人民法院未生效的第一审判决、裁定确有错误，应当向上一级人民法院提出抗诉。2018年最高人民法院和最高人民检察院的《解释》考虑到行政诉讼双方当事人诉讼地位的平等及检察机关职权运行的一体化，在《解释》第十条规定，检察机关不服人民法院第一审判决、裁定的，可以向上一级人民法院提起上诉。

二、行政公益诉讼与现行行政诉讼制度的法理分析

（一）主观诉讼与客观诉讼

主观诉讼与客观诉讼，是大陆法系行政诉讼法学对于行政诉讼类型最为典型的学理划分方式，两者之间的区分标准体现在:

1．诉讼目的不同。这也是区分主观诉讼和客观诉讼的起点与基础，尽管两者都力求在公益与私益之间寻求利益最大化，但前者更为倾向于私益（个体权益）的保护，而后者则以公益（国家法制）维护为主要目的。

2．原告资格不同。前者因以私益保护为诉讼目的，故原告资格往往限于行政行为的利害关系人，后者出于对国家法制公益的维护，对原告资格的要求相对宽松。

3．诉讼标的不同。前者通常以原告的某项权利为诉讼标的，后者以行政行为作为诉讼标的。

4．审理程序不同。因主观诉讼中采用对抗制更有利于事实的发现、利益的平衡与法律的正确适用，故前者的审理程序主要采用对抗制，兼用和解制。而后者则正好相反，不宜采用两者对抗的方式，故后者在审理程序中主要采取协议制。

5．裁判种类不同。前者须对原告诉讼请求作出回应，故其判决种类具有多样性，主要有驳回、撤销、确认、履行、赔偿等。而后者基于维护国家法制公益的诉讼目的，审查范围主要围绕行政行为是否违法，故其裁判种类较前者少。

6．判决效力不同。前者的判决效力通常仅限于当事人之间、个案之中，而后者的判决效力一般具有对外普遍性和溯及力。[13]

将上述六方面的区分标准综合起来作为一种理论分析框架，可以发现我国现行的行政诉讼制度在原告资格上是按照主观诉讼设计的，同时又因原告资格的主观诉讼设计，使判决效力的对外普遍性受限，使之偏向于主观诉讼。而在诉讼标的、审理程序和裁判种类上，现行行政诉讼制度则偏向于客观诉讼的立法设计，故现行行政诉讼制度既不是完全意义上的主观诉讼，也不是完全意义上的客观诉讼，而是形成了薛刚凌教授所认为的“内错裂”形态。[14]课题组认为，这与现行《行政诉讼法》“维护权益、监督行政”的双重立法目的有关，从立法逻辑角度来看，通过对被诉行政行为的合法性审查，达到客观上监督行政机关依法行使职权，维护客观法律秩序之功效，继而维护行政相对人合法权益之目的。

对照以上区分标准，可发现行政公益诉讼具有典型的客观诉讼属性。这意味着，在现行行政诉讼制度中创设具有典型客观诉讼特征的行政公益诉讼，需在遵循现行行政诉讼制度基本原则和制度框架的前提下，在原告资格、审理程序等方面作局部的突破，不能不加区分地将现行《行政诉讼法》中的一些规定直接套用在行政公益诉讼上。这也符合2015年人大常委会的《授权决定》，即“试点工作应当稳妥有序，遵循相关诉讼制度的原则”。正如日本著名的行政法专家南博方所言，“将行政公益诉讼作为客观诉讼的一部分来定位，客观诉讼始终是主观诉讼的例外和补充，是以法律的明确规定为适用前提。”[15]从立法形式上来看，也与2017年只是在《行政诉讼法》中增加一个条款，将行政公益诉讼“嵌入”到现行行政诉讼制度中，而非另行制定行政公益诉讼的特别法相一致。

（二）原告资格的突破

1．学理分析

任何一项法律制度的创新，不仅要有现实紧迫性，还需有一定的理论支撑。在现行行政诉讼制度中原告资格作为主观诉讼规定的情形下，赋予检察机关行政公益诉讼原告资格，应具有足够的理论基础，课题组将对以下三种理论进行分析，以期能为检察机关成为行政公益诉讼原告提供理论支持。

（1）无利益即无诉权原则

无利益即无诉权，是现行行政诉讼制度的一个原则，移植于民事诉讼。当有限的司法资源面临理论上无穷大的纠纷救济时，需建立一种筛选机制，将值得通过司法程序保护的权益纳入其中，将不值得保护的权益排除在外，使得有限的司法资源能够发挥最大的效益。诉的利益就是一个非常好的筛选机制。诉的利益是指当权益受到侵害，需要运用诉讼予以救济的必要性，无利益即无诉权。现行行政诉讼制度出于规制滥诉的需要，秉承了该原则。《行政诉讼法》第十二条规定了人民法院受理行政诉讼的范围，明确了行政诉讼中的“直接利害关系人”标准。 1999 年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定: “与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其它组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”这表明，提起行政诉讼的原告应该是与行政行为有利害关系的行政相对人，与行政行为之间具有利害关系，这是原告提起行政诉讼的前提。实践的司法判例也大抵如此，法院对原告诉请的支持或驳回，需以原告具有诉的利益、原告主体适格为前提。如著名的“严正学诉台州市椒江区文体局”一案，法院就以原告没有“亲眼目睹”色情表演，自身合法权益没有受到侵害，不具有原告主体资格为由，裁定驳回起诉[16]。

可见在“无利益即无诉权”的诉讼观念支配下，现行行政诉讼制度无论在理论上还是在实践中，均将提起行政诉讼的原告界定为有直接利害关系的行政相对人，“无利益即无诉权”中诉的利益保护的是特定行政相对人的私益。因此，出于对公共利益的保护，在某些涉及公共利益的领域赋予特定当事人以诉的利益，使之成为适格原告，这样，在现行行政诉讼制度的理论下不能成为原告的检察机关因法律认定的“诉的利益”而成为适格原告。

（2）公共信托理论

信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿，以受托人的名义，为受益人的利益或特定目的，进行管理和处分的制度或行为。信托关系生效，委托人转移给受托人的财产就成为了信托财产，存在双重所有权，即受托人对信托财产具有普通法上的所有权，受益人具有衡平法上的所有权。[17]美国密歇根大学教授约瑟夫·L·萨克斯在其著作《保卫环境：公民诉讼战略》中最早提出公共信托理论，认为水、空气等人类生活离不开的环境资源不是无主物，而是全体公民的共有财产。公民为了管理他们的共有财产委托政府管理，此时公民与政府之间形成了信托上的委托人与受托人关系，水、空气等环境资源即成为了信托财产，存在双重所有权主体，当信托财产受到侵害时，公共信托的受托人即有权向侵害者提出赔偿。[18]

公共信托理论与我国现行的法律制度具有极大的兼容性，可以由环境保护领域扩展至公共利益保护领域。在我国，水、空气等自然资源亦属于全体公民共有，任何人不得独占，而公共利益所表现的社会秩序、公共安全、环境卫生、社会保障也属于公共资源由不特定多数人所共有，全体公民基于利益最大化和对国家的信任，将其托付给国家，由国家对其进行经营管理，公民、国家之间就形成了一种信托法律关系，公共利益成为了信托财产。当公共利益受到侵害时，国家作为公共利益的受托方可以要求侵害人承担责任，而作为国家法律监督机关的检察机关亦可以由权力机关确定为行政公益诉讼的原告。可见，公共信托理论为检察机关获得行政公益诉讼原告资格提供了坚实的理论基础。

（3）诉讼担当理论

诉讼担当理论，来源于民事诉讼，是指与案件有直接利害关系的当事人因故不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事人的资格，就该涉诉讼法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施权，判决的效力及于原法律关系主体。[19]我国现行法律中很多条款运用到该理论：如《工会法》第二十条、《劳动合同法》第五十六条规定，工会可以作为集体合同争议的当事人；《破产法》第二十五条规定，破产管理人管理和处分债务人的财产，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。

诉讼担当理论是对主观诉讼原告资格的突破，将诉权主体与实体权主体相分离。传统的诉权理论一般认为，诉权必须基于实体权，实体权主体和诉权主体是统一的，两者不能分离。而诉讼担当理论是将两者分开，在法律特别规定的情形下，特定主体即使不是实体权主体也可以对他人的实体权行使诉权。[20]该理论对行政公益诉讼原告资格理论构建具有启示意义，即从该理论角度来看，全体公民是享受实体权的被担当人，检察机关是经法律授权的诉权担当人，检察机关对要保护的公共利益不享有实体上的权利，但因法律授权而享有诉权，从而能以自己名义起诉。

2．部分国家和地区行政公益诉讼原告资格的考察

（1）美国

美国作为普通法系的代表国家与大陆法系国家不同，并不严格区分公法与私法，对行政纠纷与民事纠纷的处理适用一样的程序。美国是公益诉讼制度的创始国，自1863年起美国就制定了《反欺骗政府法》《谢尔曼反托拉斯法案》《克莱顿法》等多项法案，赋予了公民个人以维护市场公平秩序目的而提起诉讼的权力。此外，学界普遍认为，现代意义上的公益诉讼源自上世纪五十至六十年代旨在消除种族歧视的民权运动，及20世纪70年代之后从种族歧视扩展至保护弱势群体、边缘化群体（如环境、消费者、女性、有色人种）利益的诉讼。[21]在环境保护领域，我国著名行政法学者王名扬教授在其著作《美国行政法》中介绍“私人检察总长”制度，国内学者在研究公益诉讼原告资格问题时都会参考借鉴美国私人检察总长理论，但“私人检察总长”并不是美国制定法所规定的一项法律制度，而是在不断的司法实践中，由法官在司法判例中所创设，其实质内涵是在公益诉讼领域，普遍赋予公民个人原告资格，从而实现效益最大化，其意义在于既是对资源有限的公共执法活动的有益补充，亦可让执法不依赖于公共机关的态度，有利于摆脱政党控制等。[22]除了普遍赋予公民个人原告资格外，美国的公益诉讼亦不排除检察官的原告资格。如美国法院认为，“国会为保护公共利益，可以授权检察总长，对行政机关的行为申请司法审查，主张公共利益”。[23]《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第十七条就明确规定“在制定法另有规定的情况下，对于保护他人利益的案件，可以以美国政府的名义提起诉讼”。值得注意的是，美国的检察机关和司法行政机构是不分的，联邦总检察长就是司法部长，其基本职能是对各种违反联邦法律或州法的行为提起公诉。综上，在美国司法制度中，为公共利益而进行的诉讼，公民个人与各级检察官都具有原告资格。

（2）英国

行政公益诉讼在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”，指法务长官即检察长在公民、法人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。按照传统英国法律规定，检察长代表国王，有权阻止一切违法行为，包括侵害公共利益的违法行政行为，也可以依职权为公共利益而主动请求对行政行为进行司法审查。但只有检察长有权提起公益诉讼，公民个人则不具有这样的诉权。但1977年英国最高法院规则修改后，对公民个人提起诉讼的条件也作拓宽规定，满足以下两者之一即可享有诉权：一是最高法院同意；二是原告需证明与所诉案件存在利益关系。此外，检察长提起诉讼的方式有两种:一是检察长发现公共权利可能或者正在受到侵害时，可以依职权直接向法院提起诉讼; 二是检察长可以依公民个人的申请，授权公民以自己的名义起诉。[24]

（3）德国

德国是大陆法系国家的典型代表，坚持公私法之分，对公共利益作特别的保护，认为对于公共利益和私人利益不能用同一标准进行衡量，也不能用同样的规则进行规范。因此，《德国行政法院法》第四节（公益代表人）第三十五条（联邦法行政法院检察官）和第三十六条（公益代表人）规定，联邦最高检察官、州高等检察官、地方检察官分别是联邦、州和地方的公共利益代表人。为了保障公共利益，检察官作为公益代表人有权参与联邦至地方各级法院的行政诉讼。在行政诉讼中，检察官是参加人有权提起上诉，也有权要求变更行政行为。

（4）法国

法国的行政诉讼制度肇始于客观诉讼[25]，其行政公益诉讼表现为“越权之诉”。一种客观行为，无论是总统作出的，还是最下层的行政官员所为，都可以被适格主体以“越权行为”为由提起诉讼，由行政法院对其进行合法性审查。由于诉讼目的在于维护公共利益和监督行政机关，因此不限于保护起诉人的主观权利。法国法院认为，法律中排除一切申诉的条款，不能剥夺当事人提起越权之诉的权利。只有在法律中明确规定不许提起越权之诉时，当事人的申诉权才受到限制。[26]因此在法国，行政相对人、因为违法行政决定而受到直接利益侵害的第三人以及和检察官都能提起越权之诉。

（5）我国台湾地区

我国台湾地区在1998年大修《行政诉讼法》，有两个条文涉及公益诉讼。《行政诉讼法》（2014年6月18日公布版本）第九条规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼。但以法律有特别规定者为限。”第三十五条规定：“以公益为目的之社团法人，于其章程所定目的范围内，由多数有共同利益之社员，就一定之法律关系，授与诉讼实施权者，得为公共利益提起诉讼。前项规定于以公益为目的之非法人之团体准用之。前二项诉讼实施权之授与，应以文书证之。”[27]可见，台湾地区的行政公益诉讼原告可以为公民和公益社团法人，但其法律并未赋予检察机关行使起诉权。

从比较法角度分析，上述域外立法实践在公益诉讼原告规定方面存有一元制与双元制之分。双元制是指检察机关（检察官）与公民个人、社会组织均可作为公益诉讼的原告，如美国、英国、法国。一元制是指仅检察机关（检察官）或者公民个人、社会组织一方具有原告资格，这其中又可分为两类: 一是仅检察机关可作为公益诉讼的原告，如德国；二是仅公民、社会组织可作为公益诉讼原告，如我国台湾地区。

3．课题组观点

由以上可见，尽管域外的公益诉讼体制不同，检察机关法律地位不同，但赋予检察机关公益诉讼的适格原告是一种普遍做法。检察机关作为公共利益的代表，负有维护公共利益的职责，针对危害公共利益的行为或不作为，其有权力也有责任提起诉讼。该做法与我国现行法律制度亦有较大的兼容性，我国的检察机关既是法定的法律监督机关，又具有公益代表的属性，赋予其公益诉讼的适格原告，对于维护公益、监督行政无疑具有重大的意义。

同时，课题组认为尽管经过两年多部分省市的试点和一年多全国范围的实施，但作为一项法律制度，新生的行政公益诉讼仍是一种探索与尝试，对于如何扩宽行政公益诉讼的原告资格，也始终存在着争议。之所以未达社会预期，其中有来自一些公权机关的利益掣肘和观念障碍，比如认为民间提起公益诉讼不易“协调”，波及政府形象、影响社会稳定等。但这样的阻力也足以从反面证明，进一步引入民间力量，以强化行政公益诉讼的监督效应，显得尤为重要和迫切。综合域外的立法经验来看，适当扩大行政公益诉讼的原告范围是一种普遍做法，有利于补充和完善公民对行政机关的监督以及司法机关对行政机关的监督。但另一个现实问题则是，一旦向社会民间全面开放公益诉讼的诉权，可能产生如同2008年政府信息公开制度确立实施那样的情形：诉讼案件数量井喷，现有的行政、司法资源不堪承受[28]。考虑到行政公益诉讼作为一项新兴的法律制度，且我国目前法治发展水平的参差不齐及司法资源的高成本和有限性，为避免滥诉可能造成的行政、司法资源的浪费，仅赋予检察机关行政公益诉讼的原告资格，是具有一定现实意义的。

三、实务中的问题与分析

（一）检察机关的诉讼定位

1．学界的分歧

如何界定检察机关在行政公益诉讼中的诉讼地位，学界存在“公益诉讼人说”、“原告说”、“公诉人说” 等分歧。其中，“公益诉讼人说”把检察机关在行政公益诉讼中定位为公共利益的代表人，检察机关出于维护公益目的提起行政公益诉讼，[29]《高法实施办法》、《高检实施办法》及《解释》即持该观点；“原告说”立足于民事诉讼的基本构造原理，把检察机关视为原告，只是这种原告是出于维护公益的目的而参与行政公益诉讼[30]，《高法实施办法》第十四条持该观点；“公诉人说”是基于刑事诉讼的理论，认为检察机关像代表国家控诉犯罪一样，代表国家追究侵害公共利益者的责任，是行政诉讼中的公诉人，该观点得到检察机关的广泛支持。[31]

一般认为，检察机关不同的定位影响到其在行政公益诉讼中不同的程序设置。最高人民检察院民事行政检察厅厅长胡卫列在其论文《检察机关提起行政公益诉讼试点情况研究》中，将试点期间较为突出的问题罗列如下：检察官出庭提起公益诉讼是否需要检察机关出具授权委托书？法院可否向提起行政公益诉讼的检察院发送传票？检察机关认为人民法院对行政公益诉讼一审判决有错误的，以什么方式启动二审？是用上诉还是抗诉？[32]

可见，学界中对于检察机关诉讼地位的分歧引发了实务界的困惑。虽然实务中有些问题已形成了共识，如试点期间最高人民法院2016年12月8日印发的《关于进一步做好检察机关提起公益诉讼案件登记立案工作的通知》，对检察机关提交诉讼材料方面作了不同于普通原告的规定；《高检实施办法》第五十一条规定二审适用抗诉程序；直至两高《解释》对诉讼阶段检察机关提交的诉讼材料、二审启动程序等一系列问题都进行了明确规定，但课题组认为仅通过实务中微观的操作层面规定，无法在宏观上解决因检察机关诉讼地位引发的问题。

2．课题组观点

（1）不宜将检察机关定位为原告

其一，若将检察机关定位为原告，意味着其可自由处置其诉争权益。原告诉讼的目的，即是通过诉讼实现利益最大化。实践中，原告可以采取多种策略来达到这一目的，如选择性起诉、与被告和解撤诉等。但行政公益诉讼中，检察机关没有诉与不诉的选择权，在诉讼中也不适用调解，符合法定情形则检察机关必须依法履行提起诉讼的法定职责。从这一角度来看，检察机关提起行政公益诉讼与其说是一种权力，倒更像一种义务和责任，因为其不具有原告可以处置自身诉争权益的自由，其职责和所实施的程序是法定、强制性的。

其二，若将检察机关定位为原告，意味着检察机关只能申请法院调查取证。在行政公益诉讼中，作为被告的行政机关手中往往握有行政执法卷宗、重要检测数据等大量关键性乃至决定性的证据。尽管《高检实施办法》第三十三条和《解释》第六条作了检察机关可以向行政机关调查取证，行政机关应当配合的规定，但根据行政诉讼法的规定，原告只能是在起诉后申请法院调取上述有关证据[33]。而《高法实施办法》第十二条及《解释》第二十二条规定，行政公益诉讼案件又需在检察机关取得公益受到侵害的“证明材料”后方能起诉至法院。因此，如将检察机关定位于原告，则其只能在起诉后申请法院调取证据，从而陷入无法立案的逻辑死循环，致使公益诉讼无法开展实施。

（2）不宜将检察机关定位为公诉人

若将检察机关定位为公诉人，则有违《行政诉讼法》“当事人诉讼地位平等”的原则。“公诉人说”基于刑事诉讼理论，认为检察机关在刑事诉讼中代表国家进行公诉，是国家为行使刑罚权专门设置的机关，不属于诉讼当事人。在我国，检察机关具有公诉机关和法律监督机关的双重属性，其既行使着国家公诉权，亦行使着对审判是否合法运行的监督职权。从诉讼地位角度而言，公诉人的定位使检察机关要高于一般当事人，处于与行使审判权的法院平等的地位，如将这一定位移植到行政诉讼中，就必然有违于行政诉讼法“当事人诉讼地位平等”的原则。

（3）宜将检察机关定位为公益诉讼人（公益诉讼起诉人）

试点期间，全国人大常委会的《试点方案》和最高人民法院和最高人民检察院的《高法实施办法》、《高检实施办法》都将检察机关定位为“公益诉讼人”。2018年3月两高出台的《解释》则以“公益诉讼起诉人”明确了检察机关的诉讼地位。对此，最高人民法院江必新副院长解释为：一是区别于普通原告的特殊性；二是由于民事、行政诉讼法中没有“公益诉讼起诉人”这一主体，人民检察院提起公益诉讼所对应的诉讼主体是原告。可见，“公益诉讼人”与“公益诉讼起诉人”在内容上并无差异。课题组认为，应以“公益诉讼人（公益诉讼起诉人）”定位检察机关在行政公益诉讼中的诉讼地位。就其“名”而言，“公益诉讼人”亦或是“公益诉讼起诉人”既有别于行政诉讼法中普通原告的称谓，又符合检察机关出于维护公益而提起行政诉讼的目的和本意。就其“实”而言，符合检察机关作为诉讼当事一方参与诉讼的身份属性，体现了诉讼双方当事人在行政诉讼中的平等地位，也有助于保证法院独立行使司法审判权，在学理上与行政诉讼理论无明显抵触，在实务中也具有可操作性。

（二）举证责任的确定

举证责任，是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任，同时在案件事实处于真伪不明状态时，应当由承担举证责任的当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。举证责任具有双重含义，具体包含“行为意义上的举证责任”和“结果意义上的举证责任”。前者是指当事人对其主张的事实所承担的提供证据加以证明的责任，后者是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。[34]对举证责任的分配，不仅关系到案件事实的认定和最终结果的裁判，更是影响到诉讼功能的实现。

1．学界的分歧

现行《行政诉讼法》及相关司法解释，规定了行政诉讼实行举证责任倒置规则[35]，被告行政机关需对其行政行为的合法性和合理性进行举证，否则将承担败诉的风险。行政公益诉讼作为行政诉讼的一种特殊情形，是否也应适用“举证责任倒置”规则？

目前学界主要存在三种观点：一是认为应按 “谁主张，谁举证”的规则来确定行政公益诉讼的举证责任分配，理由是检察机关作为国家机关与一般行政诉讼原告处于行政相对人的地位不同，其在调查取证方面亦与行政机关具有相同的能力与水平，在审判模式由辩论主义取代原先职权主义的当下，更适宜采用“谁主张，谁举证”来确定举证责任。[36]二是认为应适用现行行政诉讼举证责任倒置规则，理由是行政公益诉讼仍属于行政诉讼，不应突破现行行政诉讼的举证模式，尽管检察机关在调查取证方面比一般原告拥有更多资源和经验，但不能因此减免被告的举证责任[37]。三是认为应加重行政机关的举证责任，理由是检察机关较一般原告拥有更强的诉辩能力，出于对公益的维护以及行政公信力的维护，行政机关理应承担更多的举证责任，以证明自身行政行为的合法。[38]

2．课题组观点

课题组认为，宜在遵循现行行政诉讼制度中举证责任倒置规则的基础上，增加检察机关的举证责任。

现行《行政诉讼法》之所以规定举证责任倒置规则，原因在于：一是考虑到作为原告的行政相对人在证据收集与保存方面要远弱于作为被告的行政机关，行政机关往往握有大量行政执法中形成的关键性证据，故而将举证责任归之于被告不仅有利于平衡原被告之间举证能力的不对等，更有利于案件事实的查明；二是要求被告行政机关在作出行政行为时，必须遵循“先取证，后裁决”原则，获取充分的事实依据和法律依据方可作出行政行为，行政机关如果不能在诉讼中举出上述行政行为所基于的事实依据和法律依据，则应承担败诉的风险，学理称之为“案卷主义规则”。

在行政公益诉讼中，检察机关作为发起方，虽较一般的行政相对人拥有更强的举证能力和更多的专业资源，但从学理角度分析，举证能力的强弱只涉及“行为意义上的举证责任”对抗的强度，不能改变“结果意义上的举证责任”后果的承担，不能因为检察机关举证能力的增强，而要求适用 “谁主张谁举证”规则。其次，举证责任倒置规则的根本原因在于前文所述的第二点原因，即通过行政诉讼，督促、要求行政机关在作出行政行为时必须遵循“先取证，后裁决”的原则。故行政公益诉讼作为行政诉讼的一部分，理应遵循举证责任倒置这一行政诉讼基本规则。

举证责任倒置并不意味着原告不负有举证责任，原告仍应对其是否符合起诉条件负有举证责任。根据《行政诉讼法》第四十九条、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条规定，原告应当提供以下四类的证据材料：一是原告适格的证据材料；二是被诉行政行为存在的证据材料；三是其他符合起诉条件的证据材料，如法定复议前置案件应提供已经复议的材料等；四是原告起诉被告不作为，应提供已向被告提出过请求的证据。行政公益诉讼中，检察机关除了符合一般行政诉讼的起诉条件外，还需提供另外两方面的证据材料：一是公共利益受到侵害的初步证明材料；二是人民检察院履行诉前程序提出检察建议且行政机关拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的证据材料。课题组认为，原因在于一般行政诉讼与行政公益诉讼的诉讼证明目的不同，一般行政诉讼的原告只需证明其系诉争行政行为的相对人或与诉争行政行为存在利害关系即可，无需对诉争行政行为是否造成其利益损失举证，对于“行政行为或不作为是否合法”，按责任倒置规则由被告行政机关举证。而行政公益诉讼中，检察机关的诉讼证明目的不仅在于揭示“行政行为或不作为的违法性”，还应对“对公共利益造成的危害”进行举证，前者与一般行政诉讼一致，适用举证责任倒置规则由行政机关举证，后者则不应适用举证责任倒置，须由检察机关进行举证。这样一方面是行政公益诉讼证明目的特性的体现，另一方面也能充分发挥诉前程序作用，督促行政机关主动履职，避免行政、司法资源的浪费，以更经济的方式维护公共利益。

（三）行政不作为的认定

《行政诉讼法》第二十五条第四款规定，检察机关只有在行政机关收到检察建议后，仍不依法履行职责的，才能提起行政公益诉讼。其中“不依法履行职责”，究其内涵，可结合《高法实施办法》第十一条和《解释》第二十一条理解为“违法行使职权和不履行法定职责”两层内容，即通俗上所说的“行政乱作为和行政不作为”。课题组通过查阅最高人民检察院民事行政检察厅2017年所编《检察机关提起公益诉讼实践与探索》中行政公益诉讼的17件诉前典型案例和14件诉讼典型案例，发现31件典型案例的案由均为“不履行法定职责”（行政不作为），而无“违法行使职权”，可见行政不作为已成为检察机关提起行政公益诉讼最主要的事由。

1．行政不作为的学理界定

对于行政不作为的定义，目前学界主要存在主观抑制说、程序行为说和维持现状说。[39]限于篇幅，课题组在此不再赘述。从“行政不作为”的构成要件来看，学界主要有以下几种观点：

（1）“作为义务”的来源

要想对“行政不作为”有明确界定，就必须对“行政作为”的义务来源有一清晰界定。传统行政法认为，作为的义务范围仅局限于法律的明文规定。但随着给付行政理论的发展，越来越多的学者认为，行政主体的法定义务虽主要来源于法律、法规和规章，但在现实生活中规章以下的规范性文件也是确定行政主体作为义务的来源。并且除法定义务之外，由于行政权力的不断扩展以及行政活动的日益复杂，行政协议、先行行为、执法惯例、公序良俗亦可称为行政作为的义务来源。[40]

（2）“行政不作为”的学理分类

学界一般将行政不作为分为两类：与申请行政许可相关的可称之为“依申请型行政不作为”；与保护人身权、财产权相关，基于某种法定事实而非相对人申请而发生的，可称之为“依职权型行政不作为”。前者由于行政许可条件、程序、期限通常都有较为清楚的规定，所以行政主体是否不作为较容易判断。而后者则因为情节各异，行政主体享有较大自由裁量权，因而判断行政主体是否构成行政不作为就较为困难。

（3）“行政不作为”的认定形式

有学者认为从行政程序方面认定，只有行政主体在程序上未作出任何实质性行为，才成立行政不作为，否定性作为、不正确作为、延迟作为等都不属于行政不作为[41]。与之相对，有学者认为应从实质上进行判解，行政主体虽然启动了行政程序，但是未实质性履行法定义务，也是不作为。前者可看作是形式标准，后者则是实质标准。按照形式标准，行政不作为仅指行政主体未作出任何程序性行为；按照实质标准，只要行政主体未改变当前的法律状态，即构成不作为，实务中常见的形式上作为而实质不作为，如以后者标准判断，则应归为不作为。

（4）“行政不作为”的认定路径

认定是否属于行政不作为，大体上可以秉承“是否具有作为义务——是否具有作为可能性（以事实不能、违反比例原则为例）——是否已经作为”的认定路径。[42]

其一，行政机关是否具有作为的义务。这是决定行政机关是否构成不作为的前提，如果行政机关不被认为具有履行相关职责的作为义务，就不会构成行政不作为。

其二，作为的可能性。大多数情况下，行政机关对于存在作为义务的行政行为都是应当履行的。但与此同时，在某些特殊情形下，即使行政机关存在作为义务，其不作为也不能被归为行政不作为。如事实不能和违反比例原则，对于前者，最为典型的就是不可抗力，在不可抗力影响下，行政机关的不履行职责不能被认为是行政不作为；对于后者，行政机关需考量作出行政行为的成本，当作出行政行为所耗费的社会成本要远大于其产生的社会效益时，行政机关可选择不作为，也无需承担责任。

其三，是否已经作为。不仅是做到程序上的，也要实现实体上的作为，考虑到行政机关公权力的特殊性和对行政相对人权益的保护，应以实体上的作为为标准，即只有程序和实体都作为了，方可认定作为，缺一不可。

2．行政公益诉讼中行政不作为的认定标准

为明确行政公益诉讼中人民法院对于行政不作为的认定标准，课题组同样以最高人民检察院民事行政检察厅2017年所编《检察机关提起公益诉讼实践与探索》中14件诉讼典型案例为研究样本，对其中法院裁判过程及判决结果分析后发现，判定行政机关是否依法履行职责有三层判定标准：一是行政机关对检察建议是否答复；二是行政机关是否对侵害公益的行政相对人采取了措施；三是行政相对人是否停止了违法行为。

表格：行政公益诉讼司法判决中行政不作为的认定标准

案件名称	行政机关是否答复	行政机关是否采取了措施	行政相对人是否停止了违法行为	法院认定
福建省清流县检察院诉县环保局案	是	否		构成行政不作为
湖北省十堰市郧阳区检察院诉区林业局案	否			构成行政不作为
贵州省锦屏县检察院诉县环保局案	否			构成行政不作为
山东省庆云县检察院诉县环保局案	是	是	否	构成行政不作为
吉林省白山市检察院诉市江源区卫计委案	是	是	否	构成行政不作为
内蒙古自治区鄂托克旗检察院诉旗草原监管局案	是	是	否	构成行政不作为
内蒙古自治区正蓝旗检察院诉旗生态保护局案	是	是	否	构成行政不作为
内蒙古自治区苏尼特左旗检察院诉旗生态保护局案	是	是	否	构成行政不作为
内蒙古自治区阿拉善右旗检察院诉旗国土资源局案	是	是	否	构成行政不作为
内蒙古自治区林西县检察院诉县国土资源局案	是	是	否	构成行政不作为
甘肃省宕昌县诉县水务局案	是	是	否	构成行政不作为
甘肃省环县检察院诉县水务局案	是	是	否	构成行政不作为
甘肃省成庆城县诉县环保局案	是	是	否	构成行政不作为
甘肃省安龙县诉县国土资源局案	是	是	否	构成行政不作为

由此可见，上述三层判定标准是一种递进逻辑关系，法院在判定被告行政机关是否依法履行职责，以最终行政相对人违法行为是否停止作为判定标准，纵使行政机关已采取了措施，但只要行政相对人违法行为仍在继续，造成公共利益仍受到侵害，则法院依然会判定行政机关未依法履行职责。以上分析表明，在行政不作为的认定上，司法机关已基本形成了统一的判断标准，这样不仅有助于司法审判中的同案同判，也有利于行政机关规范其执法程序和标准。值得注意的是，实务中也有一客观事实不应被忽略：一些行为的实施与行为的结果会存有一定延迟，即某些情况下行政机关即使已积极采取了措施，但行政相对人的违法行为可能并不能立即终止，或者行政相对人违法行为所导致后果不一定能在短时间消除，而是会在一段时间内继续存在。课题组认为在该种情况下，应基于客观事实，以违法行为是否停止、公共利益是否脱离被侵害状态为判定标准，而不应以损害公益的结果是否完全消除为标准。

此外，课题组认为也应考虑理论中因事实不能与违反比例原则造成行政机关的不作为问题。实务中，行政机关是否具有避免危害公益行为发生、持续的防治措施（事实不能），以及所采取的防治措施的成本能够和所弥补公共利益是否等值（比例原则），也应作为衡量行政机关是否构成行政不作为的标准。如行政机关在现有条件下确无切实可行的防治措施或者所采取的防治措施成本远大于危害所造成的损失，则不宜径直判定行政机关存在行政不作为。当然，行政机关对此应与检察机关及时沟通，充分说明其履职的情况和所面临的客观问题。

四、行政机关的参与和应对

（一）诉前程序的功能与价值

课题组从公开途径查询获知相关数据如下：数据一：截至2017年3月，试点地区检察机关办理行政公益诉讼诉前程序5074件，除去尚未到一个月回复期限的709件，行政机关逾期未纠正违法或履行职责的995件，占22.79%；行政机关纠正违法或履行职责的3370件， 占77.21%。[43]数据二：2017年7月至10月，全国检察机关办理行政公益诉讼诉前程序3923件，提起行政公益诉讼10件，由此可推导行政机关在诉前程序中纠正违法或履行职责的比率，大致在90%以上。[44]数据三：截至2018年1月，在检察机关办理的行政公益诉讼诉前程序案件中，行政机关主动整改比例比试点期间明显提高，如山东达91.7%，安徽达89.4%。[45]

可见，行政公益诉讼近八成的案件，行政机关都在诉前程序中依法履行了职责。诉前程序作为行政公益诉讼的前置程序，有力地督促了行政机关的自我改正，节省了大量的司法资源，更为经济地维护了公共利益。正如最高人民检察院副检察长张雪樵所指出的：“行政公益诉讼的诉讼请求是对行政机关的督促履职，属于督促之诉，而非追责之诉。检察机关的检察建议作为公益诉讼的潜质程序，只有在督促无效后才能提起诉讼。试点经验证明，在80%的案件中，行政机关都在诉前程序中进行了整改，履职到位，没有进入诉讼阶段。”[46]

对此，应松年教授也作出了高度评价：“诉前程序的设置，在节约司法资源、尊重行政自制、促进社会和谐方面确有不可替代之功效。”[47]。除以上三点外，课题组认为诉前程序还有助于发挥行政机关自我纠错、主动履职的能动性。维护公益不仅是检察机关的职责，也是行政机关的天然使命。与检察机关相比，行政机关在维护公益上更具专业性、主动性和及时性，而诉前程序的设立则为行政机关能再次发挥这些优势提供了“改过自新”的机会，因为“如果将公益诉讼作为新型社会管理手段，在某种意义上将一个强势机关（行政机关）解决不了的纠纷转交给弱势机关（法院），不仅周期延长、成本增加，而且其实效性也很难让人产生乐观期待。”[48]

（二）行政机关如何发挥更好作用

虽然在法律规定上，将行政机关定位于行政公益诉讼的被告，但行政机关应化被动为主动，积极参与行政公益诉讼的实施和完善：

1．从思想上正确认识和对待。一直以来，检察机关对行政违法行为的监督，主要是通过刑法对行政机关工作人员职务类犯罪的查处。但现实中，行政违法行为构成刑事犯罪的毕竟是少数，更多的是行政不作为与乱作为。如果对这类行为置之不理、任其发展，一方面将导致一些地方和部门乱象丛生，另一方面也可能让一些苗头性问题演变为刑事犯罪，最终损害人民利益和政府公信力。因此，行政公益诉讼的作用之一就在于，在这些行为已违法但尚不足以入罪时，通过行政公益诉讼的途径督促纠正，使公共利益不再受损。检察机关通过行政公益诉讼对行政机关的监督也将是个新常态，目前看来从中央到地方，公益诉讼已经得到了党委和政府的高度重视和大力支持，已有13个省市自治区制定了落实文件[49]，对行政不作为的问责机制也在进行中。[50]

2．强化风险意识。行政机关自身应先做个“体检”，梳理易发生行政公益诉讼的风险点。四大公益诉讼领域涉及多个行政机关，行政管理专业性强，各行政机关应归纳梳理各自领域各环节易引发诉讼的风险点，罗列风险点清单，明确各风险点执法过程中的执法依据和标准及一旦引发公益诉讼的具体解决途径和应对举措，确保风险点预判到位、提醒到位、履职到位，这样才能在根源上杜绝行政公益诉讼的发生。

3．重视诉前程序。如前文所述，诉前程序是行政公益诉讼的前置程序，是推动问题解决的重要窗口期。行政机关收到检察建议后，应积极与检察机关沟通协调，明确整改的要求和标准，积极采取有效措施在规定时间内落实整改并及时书面反馈。值得注意的是，从目前行政公益诉讼的司法判例来看，行政机关不能以为发一发责令停止、责令改正、行政处罚等文书，就自以为履职了，还应切实监督行政相对人停止和改正其违法行为，并采取有效措施控制和消除危害后果，并在其中及时与检察机关沟通，通报自身履职的措施、进展、结果。如整改措施无法获得检察机关认同，被检察机关提起公益诉讼，行政机关也应充分重视，继续推动整改落实，努力争取检察机关的撤诉，避免进入庭审程序。

4．认真做好应诉工作。如若诉讼程序不可避免，行政机关也应依法履行被告职责，就个案在技术层面，围绕公共利益是否受损、行政机关是否履职、检察机关提起公益诉讼的程序是否合法等方面积极答辩。做到答辩形式规范、说理充分，提供证据全面、准确、及时，不得拒绝或者无正当理由延迟答辩举证。人民法院裁判生效后，被诉行政机关必须依法自觉履行。

（三）建议及对策

1．法治领域

（1）结合权力清单、责任清单，明确行政机关职责。正如前文所述，行政公益诉讼绝大部分的案由都是行政机关的行政不作为，而现行法律法规对于职权界定的不明，是导致行政不作为的根源。因此课题组认为，可以结合2015年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推进地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》，通过贯彻落实行政机关的权力清单、责任清单制度，形成职责清晰、运行公开、监督有效的行政权力运行机制，明确行政不作为的含义、确定行政作为义务的具体标准、作为与不作为的界限，规范行政不作为的法律后果及惩戒措施，这不仅有助于公益诉讼的贯彻实施，也有利于形成对公共利益保护的制度合力。

（2）促进行政公益诉讼的立法协调。课题组认为，在现行行政诉讼制度主观诉讼的原告资格规定中，嵌入客观诉讼的行政公益诉讼，必须促进立法的协调，为此建议：一是在《行政诉讼法》的受案范围中增加行政公益诉讼的内容，并在第二条中明确“公民、法人或者其他组织”包括检察机关；二是修改《人民检察院组织法》，在其职权中增加公益诉讼的内容；三是在行政公益诉讼涉及领域的各部门法中增加公益诉讼的内容。

（3）扩大检察建议书的适用范围。如前文所述，课题组认为出于更好的保护公益并考虑特定公益受损的不可逆性，不应将检察机关局限于损害结果业已发生后方可制发检察建议，应突破“无损害无救济”的诉讼救济理念，对尚未造成损害结果但已具有造成损害可能的，检察机关亦可向行政机关制发检察建议。对此，民事公益诉讼已有规范和实践，行政公益诉讼也应借鉴、跟进。

2.行政管理领域

（1）改进行政问责机制。目前所推行的行政问责机制主要是针对行政机关在具体行政行为中出现的违法行为的问责，而很少涉及行政不作为的问责。因此，对明确规定的职责和义务，行政机关还抱有“多做多错、少做少错、不做不错”的心态，对规定存在模糊的部分，则更倾向于选择不去做，不去管理，故导致行政不作为成为了行政公益诉讼的主要案由。现行行政问责机制的不完善打压了行政机关作为的积极性，也使行政不作为现象增多。改进行政问责机制，应秉着“做错了要承担责任，不做推责也要承担责任”原则，将不作为的责任也纳入进来。同时考核行政主体绩效时，应综合主客观因素，科学合理地考量，既促使行政机关主动积极履职，又不打压行政机关作为的积极性。

（2）建立健全行政公益诉讼工作机制，及时上报和互通相关情况。一是建立健全与司法机关沟通协调机制。各级行政机关要加强与检察机关、审判机关的沟通协调，建立日常联系沟通工作机制，及时互通行政公益诉讼案件线索移送、违法行政行为整改等情况，推进行政执法信息和司法监督信息资源共享。要坚持司法监督纠错和自我纠错相结合，共同推进行政公益诉讼工作顺利开展。二是建立信息报告和通报机制。收到检察建议书的行政机关，应对相关问题认真研究和反馈，及时通报本级政府的法制部门，并视案情重大程度，上报本级政府。

（3）建立诉讼案件登记报表制度。上海市政府法制办已于2015年新《行政诉讼法》实施后建立了市政府行政应诉案件登记表制度，设计了登记表格的式样和统计要素，同时建议各行政机关参照市政府法制办所设计的登记表样式，作出相应的诉讼案件登记报表，以此确保行政应诉工作有序开展，并为实现大数据化管理奠定基础。

（4）加强行政机关法制干部的专项培训。目前全国各地检察机关及人民法院都在就公益诉讼进行全系统范围内的培训，上海市人民检察院与华东政法大学也合作成立了公益诉讼研究中心。作为公益诉讼的被告——行政机关，应面对新形势、新课题，加强法制干部应诉能力培训，进一步提高行政机关依法治国的能力。

编后语：行政公益诉讼是维护社会公共利益、保障社会秩序的一项重要法律制度，但作为一项新兴的法律制度，如何与现行行政诉讼制度有效衔接、如何界定检察机关在行政公益诉讼中的诉讼地位以及行政机关的不作为如何认定等，在学界和实务界还存在一些争议。课题组对上述争议进行了分析，并对行政机关如何应对行政公益诉讼提出了建议。课题研究成果有利于行政机关深化对行政公益诉讼的认识和行政公益诉讼的顺利实施。

课题组长简介：宋健，男，上海市人民政府法制办公室行政应诉处处长。

执笔人简介：

朱英超，男，上海市人民政府法制办公室行政应诉处副主任科员。胡照青, 女, 上海人民政府法制办公室行政应诉处主任科员。

（责任编辑：邓海娟 核稿:陈素萍）