《政府法制研究》2014年第12期（总第268期）

上海建立行政权力清单制度研究

●本市建立行政权力清单制度，有助于实现治理体系和治理能力现代化；有助于推动政府职能转变，实现“两尊重”；有助于推动行政权力规范化建设，实现“两高两少”。

●目前，各地方政府正在陆续晒出自己的“权力清单”，比较后发现存在以下四个方面的不统一，进而造成了各地行政权力事项多寡悬殊：一是对行政权力的范围认定不统一；二是对行政权力的分类认定不统一；三是对行政权力事项的认定标准不统一；四是对行政权力主体认定不统一。

●保障权力清单制度的顺利推行，需要从以下四个方面做出整体性安排：一是明确行政权力的内涵与外延，统一行政权力的梳理标准；二是明确行政权力清单的内容；三是建立行政权力清单工作推进机制；四是建立行政权力清单的配套制度。

《政府法制研究》

2014年第12期（总第268期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹 陈书笋

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

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印刷日期：2014年12月28日

上海建立行政权力清单制度研究[1]

程 彬

把权力关进制度的笼子里，是民心所向，也是以习近平同志为总书记的新一届党中央领导集体的施政重点。十八届三中全会提出“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程”，是加强权力运行体系建设的又一重大举措。十八届四中全会的决定再次重申：“推行政府权力清单制度，坚决消除权力设租寻租空间。”这意味着政府管理升级将全面展开，必将对中国社会产生极其深远的影响。韩正书记在市委十届五次全会上提出，上海要逐步建立权力清单制度，规范和明确权力运行的程序、环节、过程、责任，做到可执行、可考核、可问责。因此，为贯彻落实中央和市委的相关要求，建立本市政府及其工作部门权力清单制度（以下简称“行政权力清单制度”），将是本市依法行政工作的重点。

一、本市建立行政权力清单制度的现实意义

（一）有助于实现治理体系和治理能力现代化

“治理体系现代化”需要一个系统的制度体系来支撑。长期以来我们虽然强调制度建设，但是，并没有形成完整的制度体系。而且由于存在认识误区，往往只是把制度简单地理解为作出规定、制定条例，缺乏整体设计，导致头痛医头、脚痛医脚，顾此失彼、按下葫芦浮起瓢。制度之间的冲突与不相衔接，造成各职能部门在权力配置上权责失衡、交叉重叠与分兵把守、间隙空虚并存，消解了制度的权威性。这些问题导致行政管理出现以下两方面问题：一是政府内部工作协调的难度非常大，吃力不讨好的事务，各部门彼此推诿扯皮踢皮球，“依法”不执法现象比较突出；二是对同一管理对象，又有多个管理主体，导致在某些领域执法力量过剩，重复检查也造成了执法扰民。权力清单的重要作用之一，就是通过对各职能部门的权力进行明确的界定，构建权责统一、清晰具体、密切协同且无交叉的权责体系，从而提高行政管理水平，管住各种不作为和乱作为。因此，建立行政权力清单制度是“治理体系现代化”的题内之义。

而“治理能力现代化”是要把治理体系的体制和机制转化为一种能力，发挥其功能，提高公共治理能力。“治理体系现代化”和“治理能力现代化”的关系是结构与功能的关系，硬件与软件的关系。治理体系的现代化具有本质属性，是治理结构的转型，是体制性“硬件”的更换。[2]只有实现了治理体系的现代化，才能培养治理能力的现代化。在建立权力清单制度的基础上，政府权力将有明确的边界，权力行使将有规范的流程和清晰的标准。在这样的制度框架下，必将有助于提升政府的治理能力。

因此，权力清单既是对行政权力的警惕，亦是对行政权力的制约，更是彰显执政自信、凸显国家治理体系和政府治理能力现代化的关键所在。

（二）有助于推动政府职能转变，实现“两尊重”

改革开放以来，本市政府职能随着市场经济的不断发展与深化，进行了适应性的调整与转变，从全能型政府到经济建设型政府再到服务型政府，市场经济的活力不断得到释放。然而，传统的政府主导型的发展模式未得到根本性改变。随着经济社会问题的不断复杂化，政府决策范围不断扩大，政府已经无力包揽一切社会事务，政府失灵现象在众多领域开始显现。以清单形式对各项行政权力的边界进行明确规定，不仅对权力越界行为有了制约的明确标准，能有效减少各种权力越界行为，维护法律法规的权威性，而且也给市场和社会留下了足够的活动空间，有利于将市场与社会纳入国家治理的主体范畴，建构政府、市场、社会各归其位，既相互制约又相互支撑的分工体系。

通过制定行政权力清单，一方面要求强化市场的决定性力量。政府权力要勇于“做减法”，给市场松绑，从大量的微观事务中脱出身来，从直接配置要素资源中脱出身来，严格约束权力行使边界，严格按照市场规律办事，释放市场活力，发挥市场的决定性力量；另一方面要求强化群众的主体性力量。要相信群众富有智慧、富有力量，发挥群众首创精神，放手让群众和社会主体去创新探索，实现自我管理。这两点都符合市委市政府提出的“尊重市场规律、尊重群众创造”的要求，体现了公权力的谦卑与自抑，对市场规律、对人民主体地位的尊重与敬畏。

因此，权力清单制度的一个重要含义，即政府权力是有限、可数、可罗列的。在权力清单之外政府不能任意干涉经济活动和社会生活。这就从根本上厘清了政府的权力边界，划清了政府和市场、政府和社会的界限，进而有助于推动政府职能转变和行政管理体制改革。

（三）有助于推动行政权力规范化建设，实现“两高两少”

一个政府的行政管理水平，很大程度上取决于行政权力运行流程的规范性，而市委市政府提出“两高两少”的要求，是对行政权力提出的更高要求，即高度透明、高效服务；少审批、少收费。在强调行政权力规范度的基础上，突出了行政权力运行的高效、透明、低成本。

行政权力清单的构建，就是按照权力公开透明、高效便民的要求，着力优化行政权力的运转环节和流程，明确和强化工作责任，规范自由裁量空间。第一，行政权力清单有利于提升行政权力的透明度。行政权力清单就是将行政权力行使的依据、程序、标准都向社会公开，使公众了解和掌握，使不作为、晚作为、少作为以及以权谋私等各种乱象在阳光下无处藏匿，使权力得到有效的监督。第二，行政权力清单有利于提升行政权力行使的效率。行政权力不明晰、不为公众所知，不可避免地会造成公众办事难，办事成本高等诸多问题。行政权力清单一方面通过把法定程序流程化，方便相对人理解；另一方面明确办理时限和方式，其目的正是着眼于高效便民。

因此，权力清单不仅是政府履职的基本依据，更是推动政府管理走向良法善治的关键所在。

二、本市建立行政权力清单制度的工作基础

本市在不同时期不同层面曾推行过行政执法责任制、行政规程、行政审批标准化等多项制度，这些制度与行政权力清单制度都有类似促进行政权力公开规范运行的功能，为建立行政权力清单制度奠定了良好的工作基础。

（一）行政执法责任制

2005年，本市发布《关于贯彻落实的实施意见》，确定了本市推行行政执法责任制的三项重点任务：第一，依法界定执法职责。具体包括确定行政执法主体、梳理行政执法依据、分解执法职责，解决谁有权执法、执什么法，以及执法的范围问题，这是行政执法责任制的基础性工作，也是实行行政执法责任制的首要内容。第二，建立健全行政执法评议考核机制。评议考核为行政执法责任制的实施提供全方位、全过程的监督制约，是行政执法责任制有效实施的可靠保障。评议考核在推行行政执法责任制中起着承上启下的重要作用，其考核的指标量化、内容具体、措施严格，因此会对行政执法责任制的实施形成强有力的监督，严格的评议考核能够使执法中的失职行为、越权执法行为、滥用职权行为、以权谋私行为等失去藏身之地，大大强化行政执法的监督制约机制，使行政执法责任制的各项制度真正落实到实处。第三，落实行政执法责任。如果说行政职权是保障行政职责履行的积极手段的话，那么可以说，追究执法责任是保障行政职责正确履行的消极手段。执法责任的追究对于行政职责之有效履行，行政职权之依法行使以及公民权利之保护都有十分重要的意义。

（二）行政规程

2010年，本市闵行区以规范行政权力运行为核心，围绕行政执法、行政审批、行政内部管理和廉政风险防控等四项重点内容，推行依法行政工作规程。在具体做法上，主要有两个关键环节：第一，以全面梳理为基础，形成权力事项清单。在梳理环节，对行政执法、行政审批、行政内部管理的事项、依据、职责、流程、制度等内容进行了逐一清理和规范，形成了执法主体、事项、依据、流程清单；行政审批工作实现了“一个具体事项，一套独立完整的标准化业务手册”；行政内部管理中，根据不同岗位特点，逐一形成了岗位说明书。第二，提高效率为目标，优化行政工作流程。对梳理后的各个行政管理事项进一步优化业务流程，依法绘制覆盖行政权力运行全过程的流程图，对每个环节“谁来办”、“怎么办”作出明确规定。工作流程力求格式规范、要素齐全、简明易懂，使流程图成为群众办事的向导图，执法人员行使权力的标准作业图，监察部门查办案件的责任定位图。

（三）行政审批标准化工作

2011年，本市在全国率先试点行政审批标准化管理。具体来说，行政审批标准化工作的总体框架包括实行目录管理、制定业务手册、编制办事指南、推行行政审批电子化信息化、实现数据共享、开展效能监察等六个要素。目前，上海已建立行政审批目录管理制度，根据国家和地方清理要求，对照目录进行取消、调整，对行政审批实行长效管理。对于要增加行政审批，必须在实施前，进行登记备案列入目录后方能予以实施。此外，每项行政审批都要编制业务手册，作为实施行政审批的操作标准。通过业务手册，建立标准化的审批流程，明晰审批条件、时限等要素，限制裁量空间。与此同时，每项行政审批都要编制办事指南，作为行政相对人申请行政审批的具体依据。将办事的具体条件、要求，一次性明确告知行政相对人，方便行政相对人办事。

（四）建立行政权力清单制度的工作基础

虽然，行政权力清单制度与上述三项制度在规范对象上有所不同，行政执法责任制规范的是行政执法行为，行政规程规范的是街镇政府行使的行政执法行为和行政内部管理行为，行政审批标准化规范的是行政审批行为。而行政权力清单制度规范的是对行政相对人权利义务有直接影响的所有行政权力，并不局限于行政审批或者其他行政执法行为。但是，通过全面推进上述三项制度，本市已经为建立行政权力清单制度打下了扎实的工作基础。第一，行政审批事项已经基本实现清单化管理，业务手册和办事指南的编制要求也与行政权力清单所要求的规范程序、明晰标准相一致。第二，行政执法事项的基本范围与分类基本明确。第三，行政执法事项的名称与依据已完成初步的梳理。之前的努力为明确和梳理行政权力清单提供了可能和路径。

三、对外省市权力清单的实证分析

目前，地方政府正在陆续晒出自己的“权力清单”。本文选取武汉市、广州市、成都市、北京市东城区、北京市西城区、杭州市富阳县6份地方政府的“权力清单”，作为实证研究的对象。经比较研究，各地推行权力清单过程中都存在以下几方面的不统一，造成了各地统计出的行政权力事项多寡悬殊。

（一）对行政权力的范围认定不统一

第一，行政决策权与行政监督权未被纳入行政权力清单。这与以往的工作基础有关，往往更注重对行政执法权的规范，如行政执法责任制就是围绕行政执法权进行的权力梳理。而长期以来，对行政决策权和行政监督权，一直缺乏足够的关注。但是，党的十八届三中全会明确提出“必须构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行体系”，体现了对权力运行体系全过程规范的具体要求。因此，行政权力清单应当包括各类行政权力。

第二，行政服务被错误认定为行政权力。在武汉市和北京东城区的权力清单中，都单列了“行政服务类”权力。比如：北京东城区公布的行政服务事项中罗列了许多便民服务事项，包括提供保姆、保洁、家教、搬家等信息，除虫灭鼠和代缴水、电、燃气、电话、移动通信费等服务。一般来说，行政权力应当是一种“受控行政”，而行政服务则是一种“自主行政”，两者的规范重点不同，因此，不适宜将行政服务也纳入行政权力清单。当然，将行政服务排除在行政权力清单之外，并不等于说就是减少或降低政府为公众提供服务的事项与水平，而是可以通过单独编制“行政服务清单”，与“负面清单”、“权力清单”一并构成一套完整的政府清单管理制度。

（二）对行政权力的分类认定不统一

从各份权力清单对行政权力的分类来看，差异较大。这六个地区在行政权力清单中共罗列了17种明确的权力以及“其他行政权力”这一“兜底”性质的类别。武汉市对行政权力的分类最多，共有15类；而成都市将行政权力仅分为5类。（详见表1）鉴于已经出台了行政处罚法、行政许可法、行政强制法，各方对这三类行政权力的认定均没有疑义。在六份权力清单中，也只有这三项权力的分类高度一致。

表1：行政权力的分类

（三）对行政权力事项的认定标准不统一

在选取的六个样本中，北京东城区和西城区是同属于北京市的两个城区，其规章以上的法律资源应当完全相同。因此，实行立法保留原则的行政处罚和行政许可事项应当完全相同，不存在差异性。但是，就清单公布的情况来看，北京东城区的行政许可事项竟然是西城区的2.3倍多（见图1），而东城区的行政处罚事项也比西城区多了259项。

在拥有相同法律资源的两个城区，会出现那么大的统计误差，原因在于对行政权力事项缺乏统一的认定标准。如果缺乏统一的对行政权力事项的认定标准，小而言之，各地公布的行政权力清单缺乏横向比较的意义，无法准确判断各地行政权力事项的多寡；大而言之，政府连自己所掌握的行政权力都不清楚，可见权力行使的随意性，如果各地权力清单还有矛盾之处，更会伤及政府公信力。

（四）对行政权力主体认定不统一

虽然，十八届三中全会提出的是推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，其将行政权力的行使主体局限于政府及其部门。但是，就行政法意义上的行政主体概念要更为宽广，具体指享有行政职权，以自己的名义行使行政职权并独立承担责任的组织。因此，行政主体不仅包括行政机关，还有法律、法规授权的组织。在我国就有事业单位、社会团体、企业等多种社会组织实质上以自己的名义行使着行政权力。从6份权力清单公布的情况来看，就存在对行政权力主体认识不一的问题：有5个地方将事业单位纳入统计，有4个地方将社会团体纳入统计，还有1个地方将企业纳入统计。

此外，6份清单只有北京市西城区公布了区政府的权力事项，其他5个地方都有意无意地将行政权力清单理解为政府部门的权力清单，没有公布本级政府的权力事项。这也是很大的一块缺失。

四、本市建立行政权力清单制度的具体建议

行政权力清单是一项制度创新，又是对全市行政机关提出的普遍性要求。要保障这一制度的顺利推行，需要对其作出整体性安排。

（一）明确行政权力的内涵与外延，统一行政权力的梳理标准

尽管各地已有不少行政权力清单的实践，但是，内容五花八门，事项千差万别，关键在于没有统一行政权力的梳理标准。因此，上海要构建一套更为完善、更具公信力的行政权力清单制度，很有必要先对该制度中的行政权力进行科学界定。

1、行政权力的内涵

从各地实践来看，不少地方是从“权责一致”的角度去理解行政权力，即只要是政府的职责，就认定为行政权力。结果，行政权力清单成为了行政职责清单。

行政职责是指行政主体在行使行政权力的过程中依法必须履行的职务责任。一般来说，任何行政主体在行使行政权力的同时，必须履行行政职责；在履行行政职责的同时，也应当享有行政权力。没有无职责相伴的权力，也没有无权力相伴的职责。但是，随着公共行政的发展，在某些情况下，行政职责与行政权力已经发生了分离，政府的履职行为并不都具有权力性要素，即除了权力性行为外，还有大量的服务性行为。而这类服务性的行政职责，只具有纯粹的义务或责任，并不具备权力性。如果将行政权力等同于行政职责，并以此为基础构建行政权力清单，势必将大大扩展行政权力的边界。

2、行政权力的主体

在行政法中，行政权力与行政主体的概念相伴而生。行政主体，是指具有行政权能，并能以自己名义运用行政权力，独立承担相应法律效果的社会组织。[3]事实上，由于行政的复杂性及广泛性，在我国实践中，行政主体并不限于政府及其部门。这在学界也基本达成共识。就实践来看，行使行政权力的主体还包括了法律法规授权的事业单位、企业组织等。

建立权力清单制度，就是为了全面梳理和公布行政权力，如果将相当一部分行政主体行使的权力都排斥在清单之外，显然与制度构建的目的不相一致。因此，十八届三中全会提出的要求，应当理解为：由地方各级政府及其工作部门牵头编制、公布行政权力清单。而行政权力清单中所涵盖的行政权力主体应当包括所有的行政法意义上的行政主体。

3、适宜纳入行政权力清单规范的行政权力范围

党的十七大报告提出，“要坚持用制度管权、管事、管人，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。”党的十八大报告对权力制约与监督提出了更明确的要求，“要确保决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调，确保国家机关按照法定权限和程序行使权力。”直至党的十八届三中全会明确提出“必须构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行体系。”这些要求都体现了对行政权力运行体系全过程规范的具体要求。因此，行政权力范围涵盖了行政决策权、行政执行权和行政监督权三大类。

但是，在权力清单制度框架下研究行政权力，必须考虑适合通过权力清单方式予以规范的行政权力范围。所谓清单，是指记载有关项目的明细单。它所记载的行政权力应当是项目化的，即能具体到每一个事项。如果按此标准，行政决策权、行政监督权均属于各级政府及其部门根据各自三定方案所享有的权力，无法对其进行事项化规范。

因此，适宜纳入行政权力清单的行政权力还是应当以行政执行权为主，即行政法意义上的行政执法权。但是，在行政执法权中，也存在行政指导权、行政检查权等无法通过项目化公示的行政权力。

综上所述，可以纳入权力清单规范的行政权力包括以下10类：行政处罚权、行政许可权、行政强制权、行政奖励权、行政征收权、行政征用权、行政给付权、行政确认权、行政备案权和行政裁决权。

4、行政权力事项的梳理标准

在完成行政权力范围和分类后，每一类行政权力事项都有不同的梳理标准，也需要进一步明确。各项行政权力都需要细分到行政相对人能够清楚判别行政权力对自己权益影响的程度。如《上海市电梯安全监察办法》第四十四条规定了，电梯日常维护保养单位有五种情形的，质监部门应当责令其限期改正，并可处以2000元以上2万元以下的罚款。对这五种情形的行政处罚，应当作为五项行政权力进行梳理。如果将其笼统地作为一项“电梯日常维护保养单位违法行为的处罚”进行梳理并公示，行政相对人还是不能清楚地知晓自身哪些行为将违反法律规定，无法起到权力清单“限权、晒权”的目的。

（二）明确行政权力清单的内容

行政权力清单可以由两部分组成：一是行政权力事项目录；二是行政权力事项详情单。

1、行政权力事项目录的内容

在“权力清单”中，行政权力事项目录的作用是让公众能够比较清晰地知道政府到底有哪些权力，并能顺利查找到具体的权力事项详情。因此，行政权力事项目录并不是越详细越好，而是应当简洁明了。因为目录的主要功能就是提示与指引。

各部门公布的行政权力事项目录可以分为三级：第一级是部门职能范围内的不同管理领域；第二级是不同行政权力分类；第三级是不同行政权力事项。以质监部门为例，可以先将其管理领域分为标准化、计量、认证和实验室管理、特种设备、纤维检验、质量与工业产品生产许可和其他管理领域这七类，然后再分别对这七类管理领域按照行政权力分类进行目录编制工作。

2、行政权力事项详情单的内容

行政权力事项详情单是行政权力清单的核心内容。因为权力事项目录只是告诉公众行政机关有哪些权力，而真正要实现把权力放到阳光下，杜绝信息不对称造成的权力异化空间，不让权力在群众监督的盲区中运行，主要还是需要通过行政权力事项详情予以实现。

四中全会决定要求：“各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。”行政权力事项详情单除了列明上述内容外，还应当说明以下三个方面的内容：一是权力由谁行使，包括法定权力主体、具体承办机构。二是权力怎样行使，包括法定程序、适用条件或者标准等要求。三是与相关联的权力之间的顺序与关系，包括纵向权力关系与与横向权力关系。

第一，关于权力主体与承办机构。在实践中，权力主体往往会通过行政委托，将相关事项交由其他单位具体承办。这时就出现了权力主体与承办机构不相一致的情况。详情单中应当分别列明权力主体与承办机构，权力主体代表该项权力事项的责任主体，而承办机构则是告知相对人哪个机构具体受理。

第二，关于法定程序与流程图。详情单中的程序性规定，应当体现该行政权力行使的方式、步骤、顺序和期间等要素。流程图则是法定程序的图示化，如果说法定程序是站在行政机关的视角，对行政权力的运行提出程序化要求；那么流程图则是以相对人的视角，提示其整个行政权力运行过程的关键环节，成为群众办事的向导图。流程图可以根据权力事项的类别统一绘制，如行政处罚的权力流程图可以统一为一般程序流程图和简易程序流程图；也可以根据不同权力事项，逐项绘制，如行政审批的权力流程图。

第三，关于权力行使的条件与标准。行政权力都有一定的裁量空间，只有通过明确权力行使的标准，才能达到约束行政裁量权的目的。目前，本市正在推进行政处罚裁量基准制度、行政审批标准化工作，这两项工作的成果都可以作为约束权力运行的具体标准。

第四，关于权力行使的纵向层级与横向关系。从目前晒出的“权力清单”来看，各部门基本都是“自扫门前雪”，对于需要几个部门协同行使的权力事项，都只公布本部门的权力事项，没有涉及与其他部门协同的问题。比如：“挖掘城市道路许可事项”，按照《城市道路管理条例》第33条的规定：“因工程建设需要挖掘城市道路的，应当持城市规划部门批准签发的文件和有关设计文件，到市政工程行政主管部门和公安交通管理部门办理审批手续，方可按照规定挖掘。”在该行政许可事项中，出现了市政工程行政主管部门和公安交通管理部门两个权力主体。两个权力主体虽然分别将该项权力列入本部门的“权力清单”，但是，都没有标注该事项的审批还涉及到其他工作部门。这就是横向权力关系的缺失。纵向权力关系，表现为上下两级部门或者政府及其组成部门需要对同一事项进行初审与终审。如果横向权力关系或者纵向权力关系不能在权力清单中有所体现，必然影响公众对整个行政权力运行的理解。

（三）建立行政权力清单工作推进机制

1、建立“权力梳理”与“权力清理”相结合的工作机制

将“权力梳理”与“权力清理”相结合，应当成为本市行政权力清单制度的关键点和亮点所在，使上海公布的行政权力清单，能同时体现合法确权与转变职能、理顺职责相统一的要求。

上海的权力清单梳理工作不能简单地从合法性的角度论证相关行政权力是否有明确的制度性依据，权力类型是否分类准确，权力实施主体是否合格。如果只是依法梳理权力，那最终形成的权力清单是对所有行政权力的照单全收。

因此，有必要将“权力梳理”与“权力清理”相结合，在依法梳理各项权力的同时，进一步拷问各项行政权力的合理性以及配置的适当性。一是根据职能转变的要求，进一步理清政府与市场、政府与社会的关系，还权于市场，放权于社会，对不适合由政府继续行使的权力，提出改革建议；二是根据精简、统一、效能的要求，进一步理清横向部门之间、上下级部门之间的职责分工，对部门权力交叉的问题，提出改革建议。

当然，权力清单编制过程中的“权力清理”只是清理建议，具体还需要通过修改法律，完成清权与确权。

2、分类分步公布本市的行政权力清单

目前，本市各个部门正在梳理各自的行政权力。如果按照上文所述10类行政执法权同步推进并公布，会导致上海公布的“权力清单”中存在“法外设权”的问题。因为，目前针对行政权力的单项立法，只有处罚法、许可法和强制法，这三部法律对处罚权、许可权和强制权的设定做了明确规定。此外，《物权法》对行政征收权的设定也明确了法律保留。因此，法律只对上述四项行政权的设定依据问题做了规定，其他行政权的设定并没有明确的立法保留要求。因此，一部分行政权力游离于法律规范之外，没有规章以上的立法依据，是不容回避的现实问题。因此，如果按照“权力全覆盖”的标准构建本市的行政权力清单，势必有部分行政权力是会与“法无授权不可为”的要求相悖。

建议分类分步公布本市的行政权力清单。第一步梳理并公布的行政权力应当是已经明确要求有规章以上立法作为设定依据的行政权力。此外，在梳理过程中，基本能实现立法设定的行政权力也可以纳入第一批。因此，可以将行政处罚权、行政许可权、行政强制权、行政征收权、行政征用权、行政裁决权等六类行政权力纳入第一批梳理并公布。

第二步梳理并研究剩下的四类行政权力，即行政奖励权、行政给付权、行政备案权和行政确认权。需要重点评估规范性文件设定的这四类行政权力，按照上文权力清理的要求，取消不合理的权力；对于确需保留的，及时通过修法提供法律依据。在完成上述工作后，再公布这四类行政权力的清单。

（四）建立行政权力清单的配套制度

1、着眼于动态配置权力——建立行政权力清单动态更新机制

行政权力清单制度不是一次性的工程，而是一项长期性制度；不是一次梳理和公布的简单工作，而是一项持续性的工程。这源于行政权力的变动性。行政权力并非一成不变，相反为适应社会和经济的发展，需要行政权力展现易变的特性。这意味着行政权力清单是动态的，而非静态的，行政权力清单应随着行政权力的变化而及时加以调整和修改。由此决定了行政权力清单是一项没有终点的持续性工作，要求行政机关及时跟踪行政权力的变化情况，并将这一变化体现和反映在行政权力清单之中。

行政权力清单动态更新的第一责任人应当是行使具体权力的政府部门，当其行使的行政权力发生变化，应当及时启动行政权力变更申报，报经编制管理部门和政府法制部门确认后，及时修改原行政权力清单。市或者区县政府的行政权力发生变化，应当由同级政府法制部门启动变更程序。

2、着眼于严格制约权力——建立行政权力清单的监督和约束机制

如所有制度一样，行政权力清单制度的良好运行需要有监督和约束机制作保障。以避免这一制度流于形式或者被束之高阁。因此，在建立行政权力清单制度时，就应当考虑相应的监督和约束机制。就这一制度的运行来看，有两点应成为监督的重要内容：一是行政机关是否严格按照规定梳理和确定行政权力；二是行政机关是否严格遵循行政权力清单正确行使权力。前一项相对容易，由市编办作为权力清单编制工作的牵头部门，按照编制要求和时间节点对各个部门的编制工作进行监督，重点在于行政权力清理、确权工作的规范性和及时性。而后一项则较为复杂，但这恰恰是实施权力清单制度的目的所在。

行政权力清单制度本身不是一个监督机制，而是为监督行政权力的运行提供了一个参照体系，使监督有明确的依据和标准。具体来说，依据一份清晰、详尽的行政权力清单，任何一个监督主体都可以清楚地判断行政机关是否越权、行政权力是否合程序和标准。因此，行政权力清单制度的落实，不需要另建一套监督制度。而应纳入既有行政监督的框架之中，成为行政系统内部监督的重要内容。政府法制部门可以依据其开展行政执法监督；监察部门可以依据其开展执法效能监察；上级部门对下级部门也可以依据其开展层级监督。此外，最关键的是，通过权力事项的清单化、运行程序和标准的明晰化，社会公众可以方便地行使监督权，使得社会监督变成可能。

按照十八届四中全会的要求，要“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系”，因此，还可以根据行政权力清单，科学确定法治政府评估的指标体系和指标权重。本着奖优、治庸、罚劣原则，建立健全绩效管理与表彰奖励、行政问责相结合的机制，充分发挥评估的导向、激励和约束作用，突出责任落实，强化责任追究，不断提升依法行政水平。

编后语：为了能建立符合现代法治要求的行政权力清单，进一步推进法治上海建设，开展权力清单制度研究，具有很强的理论前瞻性和实践指导性。本文理论研究和实证分析相结合，首先梳理了上海市在不同时期不同层面推行的行政执法责任制、行政规程、行政审批标准化等多项制度，并指出这些制度为建立行政权力清单制度奠定了良好的工作基础。同时，本文通过实证分析归纳出目前既存的一些外省市政府权力清单存在的问题，在此基础上，从明确行政权力的内涵与外延、明确行政权力清单的内容、建立行政权力清单工作推进机制、行政权力清单配套制度等四个层面提出了上海市建立权力清单制度的一系列建议。

作者简介：

程彬，男，现任上海市行政法制研究所副所长。

（责任编辑：陈书笋 核稿：陈素萍）

[1] 此课题为2014年由上海市行政法制研究所程彬副所长中标的上海市决策咨询研究课题。

[2] 高小平：《治理体系和治理能力如何实现现代化》，载于《光明日报》2013年12月4日。

[3] 杨解君：《行政法律关系》，应松年主编《当代中国行政法》第四章，中国方正出版社2005年版，第143页。