《政府法制研究》2012年第4期（总第236期）

上海农村村级集体经济组织产权制度

改革法律问题研究

●上海农村村级集体经济是郊区农村经济社会发展的主要动力之一，是郊区广大农户所需公共服务的重要来源，是维系村级集体组织以及村委会运转的重要支柱，也是增加农民收入的重要渠道

●目前存在的主要法律问题是：缺乏相关法律地位规定，且难以套用现有的法人模式；股份设置类型有待改进；股份能否流转需要进一步明确；村级集体经济组织与村委会的关系存在混同现象；集体经济组织之间财产界限不清；农民的土地权益保护以及集体土地房屋的司法执行途径有待探索等

●对策建议：赋予社区股份合作社明确的法律地位、改进股份的设置类型、探索建立资本公积金、法定公益金等积累制度、逐步改变社区股份的封闭性特征、区分村级集体经济组织与村委会之间的法律关系、明确区分集体经济组织之间的财产界限、注重维护农民的土地权益、探索村级集体土地房屋的司法执行途径等

《政府法制研究》

2012年第4期（总第236期）

编委会主任：刘 平

编委会副主任：赵卫忠 程 彬

编委：陈素萍 王松林 王天品 史莉莉 刘 莹

地址：普安路189号曙光大厦19楼上海市行政法制研究所

邮编：200021

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传真：（021）63869128

印刷：上海市人民政府办公厅文印中心

印刷日期：2012年4月28日

上海农村村级集体经济组织产权制度改革

法律问题研究

课题组长：张 斌

课题组成员：潘家祥、张建国、朱炜、陈祥华

执笔人：陈祥华

引 言

村级集体经济是我国农村经济制度的主要形式之一，是在家庭联产承包责任制和双层经营体制改革基础上形成的由村集体组织成员共同共有的一种集体所有制经济。村级集体经济在郊区农村的发展过程中发挥着不可替代的重要作用。一般而言，集体经济较为发达的村级集体组织，集体成员的收入相对较高，社会发展较为和谐，党群关系更为密切。但是由于产权制度的滞后，村级集体经济仍然存在产权不明晰、权责不明确、管理不民主、监督不到位等一系列问题，成为制约村级集体经济发展壮大的体制性障碍。如何从法律上规范村级集体经济组织产权制度改革中所存在的产权滞后问题，成为进一步发展郊区农村经济所必须要面对的课题。

一、上海市农村村级集体经济组织产权制度运行实践考察

在金山区农委、规土局、村委等相关部门和单位的协助下，本课题组通过实地走访、田野调查、数据统计、问卷调查等形式对本区廊下镇光明村、金山卫镇星火村、山阳镇东方村等行政村进行了调查，对本区的农村集体组织产权运行实际情况做了摸底调查，通过与现有农村统计资料的结合，一定程度上反映了我市郊区农村社会经济以及集体经济组织产权的发展现状和趋势。

（一）近年来我市郊区农村社会经济发展状况

1、郊区农村经济总量迅速发展

2010年上海郊区户籍人口793.16万人，占全市户籍人口的56.6%；实现农业总产值287.03亿元，是1949年的126.4倍；实现郊区增加值6802.02亿元，是1984年的103.1倍。

2、非农产业在农村产业结构中占据主导地位

从实践上看，上海是我国较早有领导、有计划实践城乡一体战略的地区。1970年代，上海市第一次现代化实现程度就达到70%，超出全国水平（40%）30个百分点，领先于北京（64%）、江苏（41%）、浙江（36%），在我国直辖市和长江三角洲省市中独占鳌头。1978年的上海生产总值中，一二三产业结构分别为4.0/77.4/18.6，而同期的全国产业结构为：27.9/47.9/24.2，浙江则为38.1/43.2/18.7。上海经济发展的高起点对上海农村地区的发展和产业结构调整起到了有效的推动作用。自2000年以来，上海农村的第一产业增加值呈现逐年下降的趋势。经统计，2000年至2010年上海农村一二三产业增加值占上海郊区增加值的结构比重变化如下：[1]

年份	第一产业	第二产业	工业	建筑业	第三产业	交通运输	餐饮服务	房地产业
2000	6.3	56.8	51.6	5.2	36.9	3.2	10.9	5.7
2002	5.3	58.1	53.5	4.6	36.6	3.4	12.8	5.0
2004	4.0	60.5	55.3	5.2	35.5	3.4	10.9	7.5
2006	2.4	63.7	59.1	4.6	33.9	3.6	11.3	6.5
2008	2.1	62.8	58.7	4.1	35.1	4.1	13.1	5.1
2010	1.7	57.3	53	4.3	41	2.9	17.6	7.1

截止2010年，上海第一产业生产总值比1990年增长12.9倍，但是2001年至2010年期间，和第二、三产业平均每年增长数达11.6、11.8个百分点不同，上海第一产业的平均年增长率为负1.2%。

3、农民就业结构呈现多元化趋势

随着上海郊区农村二三产业工业化和城镇化的发展，郊区农村从业人员从事农业的人数逐年下降，从事非农产业的趋势不断增强。从农村劳动力的就业结构来看，呈现出多元化、相对稳定的就业结构趋势。具体情况详见下表。

主要年份郊区农村从业人员就业情况[2]
指 标	2000	2009	2010
从业人员（万人）	253.45	205.72	188.70
# 农 业	81.45	45.55	34.06
工 业	108.75	104.89	100.85
建筑业	11.14	9.23	8.99
交通运输、仓储及邮政业	7.07	7.91	7.85
批发和零售业	13.49	6.01	6.16
注：从业人员包括农村国有经济的机关、团体、学校、企事业单位的集体户和户口在家而领取工资的国家职工。

从本课题组对部分上海农村干部及上海郊区农民的田野调查与调查问卷显示，由于在外打工一两个月的收入即已经超过从事农业一年的收入，故现阶段的上海本地农村青壮劳动力除个别大农户外，基本上不愿意再从事农业产业。农民从事二三产业，将承包地统一对外出租给大农户规模经营的现象非常普遍。

4、农民群众收入提高，农村人口不断向城市转移

（1）农民群众收入提高。1978年改革开放时，上海市人均GDP达到2498元人民币，而同期的全国平均值为381元，浙江则为331元，上海的发展起点相对较高。至2008年，上海农村居民人均年可支配收入达11358元，是1978年的40.5倍多。发展至2010年，上海农村居民家庭人均可支配收入比1990年增长7.3倍。[3]

（2）农村人口迅速向城市转移。2000年的上海农业人口数为335.47万人，而2010年的上海农业人口数为157.37万人，比2000年降低了53.09%。[4]显示大量的上海农村人口尤其是适龄劳动力人口和新生代儿童[5]正在转化为城市居民户口。

5、郊区城镇化、工业化进程加快

上海城市化、工业化的发展，必然需要征用大量农村集体土地。经统计，近30年间，上海农村耕地总面积共减少184.2万亩，比1978年减少了30%。仅2000年、2004年两年，国家征用耕地的面积即达64110亩、64230亩。从上海市规土局获得的信息显示，按照上海市以及区县2010年推进重大基础设施建设、重点产业发展以及民生工程实施的实际用地需求，上海市2010年新增建设用地计划7000公顷。但是上海到2020年基本农田的保护面积是328万亩、耕地保有量的目标是374万亩，这两个数据是上海的“用地红线”。而2009年国土资源部安排给上海市2010年度新增建设用地计划仅仅有5000公顷，需求与供应之间差距较大。[6]为有效应对土地供应保障，在加大对闲置土地整治力度的基础上，实行增减挂钩政策，盘活零散的农村集体土地，开放、促进农村集体建设用地流转市场的发展是上海进一步发展的必然选择。

（二）上海村级集体组织资产的主要来源

现阶段，我国农村实行集体所有制，即由部分劳动群众共同占有生产资料的一种社会主义公有制形式。我国村级集体资产主要来源于三个部分：

1、合作社建立和发展中累积的资产

建国初期的社会主义改造中，广大农民把自己所有的土地、农具、牲畜等生产资料折价入股的方式加入合作社。在合作社的生产生活过程中农民群众所形成的劳动成果进一步扩大了集体组织的资产范围。此为村级集体组织最初的资产来源。

2、“村提留款”的累积资产

文革结束后，政社合一的人民公社解散，在农村开始实行村民自治，逐步推行以家庭联产承包责任制为基础，统分结合的双层经营体制。但是“三级所有，队为基础”的所有制形式仍然被保留下来，农村土地仍然属于农民集体所有。为保障农村公共事业的发展和提供必要的公共物品，农民需要缴纳“乡统筹”、“村提留”等费用，其中的村提留成为集体资产来源的第二部分。

3、村办企业收入、集体土地征地收入等其他收入

在改革开放的过程中，部分村集体组织尤其是沿海发达地区的村集体组织顺应发展潮流，兴办了大量村集体企业。随着城市化、工业化的发展，部分农村土地被征收、征用，村集体组织获得了相应的土地补偿费。这些村办集体企业的收入以及土地补偿费成为村级集体组织收入的重要来源。

值得注意的是，近年来，在上海的部分郊区农村，村级集体组织以向需要用地的企业出租集体土地、厂房、店铺的方式取代了直接兴办集体企业的发展方式，既能坐收租金，又能避免承担市场经营风险，还能维持集体经济组织对原有土地资源的权属，成为集体资产的又一重要来源。

（三）村级集体经济对我市农村地区经济社会发展的重要作用

1、村级集体经济是郊区农村经济社会发展的主要动力之一

经市农委从2009年11月起对本市郊区9个区县112个乡镇1768个村和23319个组级集体资产开展清产核资统计工作显示，截止2009年底，本市9个区县三级集体经济组织的总资产为2398.4亿元，总负债为1650.3亿元，净资产718.5亿元。其中，镇、村两级集体净资产分别为410.8亿元、287.3亿元，分别占全市净资产总量的57.2%和40.0%。2007年至2009年三年中分别年均增长9.5%和11.6%。2011年市农委对长宁区新泾镇、徐汇区华泾镇、普陀区桃浦镇、闸北区彭浦镇等4个镇17个村级集体经济组织进行了清产核资，总资产为78.48亿元，净资产30.40亿元（不包括镇级资产）。

2、村级集体经济是郊区广大农户所需公共服务的重要来源

以金山区为例，截至2011年6月底，金山区9个镇1个工业区124个行政村资产总额为21.83亿元，其中：货币资金2.79亿元；固定资产总计6.58亿元。农村集体资源总面积41.14万亩，集体所有农用地总面积38.01万亩；集体所有建设用地总面积3.13万亩。[7]村级集体经济组织所拥有的这些资产，除了维系集体经济的存续和发展之外，还要为广大农村提供必要的公共服务。

3、村级集体经济是维系村级集体组织以及村委会运转的重要支柱

村级集体经济一直是村级集体经济组织以及村委会运转的重要经济基础，尤其是2003年农村税费改革以后，农民合理和不合理的一切负担都取消了，但原有负担项目大部分还客观存在，只是由原农民的直接负担转嫁为村委会的负担。以金山区为例，为了切实保障村级组织基层政权的正常运行，市、区采取了“财政转移支付”的办法。财政转移支付主要用于村干部的报酬及基本社会保险金、村委会的基本运行经费、社会福利经费、计划生育等项目的开支，平均每村30万元，相当于税费改革时全区农民负担水平。但村级负担的调研结果显示，2007年，属于财政转移支付规定的支出项目，全区为7684.5万元，平均每村60.99万元，三年中翻了一番。2010年平均每村支出121.78万元，与2007年同比，三年中又翻了一番。分析其原因，有常规支出项目负担的刚性增长，有历史形成的“欠债”负担，也有在推进新农村建设，农村城市化、工业化进程中出现的新情况，增加的新负担。原有负担项目支出刚性增加的，如村干部报酬，近年来明显增长，2009年金山全区村主要干部报酬平均7万元左右，比2008年6.4万元，增长9.3％。增加较多的还有选举会议费，尤其遇到村委会改选年，以吕巷镇龙跃村、马新村和夹漏村为例，2009年，这三个村平均支出4万多元，正常年份如2010年平均为2.20万元。在村级组织行政运行经费负担越来越重的情况下，村级集体经济收益的相当比例要用于村级组织行政运行经费的开支。

4、村级集体经济是增加农民收入的重要渠道

建国初期到改革开放之前，农民的几乎全部收入均来源于集体经济组织的分配。近年来，随着收入渠道的增加，集体分配逐步退出农民收入最主要来源的地位。但是村级集体经济仍是农民收入的重要来源之一，比如:村级集体经济组织兴办的各种集体企业容纳了大量农村剩余劳动力;有的村级集体经济组织以所获得的盈利以奖金、股利的方式分配给农民;村级集体经济组织承担各种农村社会福利待遇，比如承担困难农户的生活补助、退休农民的退休费，在新型医疗统筹费中，除农民缴纳部分款项外，村统筹也要承担起一定比例的缴纳费用。经统计，截止2010年，上海土地面积仅占全国土地面积的0.1%，在上海城市化、工业化程度比较高的情况下，上海第一产业占全国的比重达0.3%，[8]在单位面积产量、农民人均纯收入、农产品商品率等均位居全国首位。村级集体经济组织为此所作出的积极作用不可忽视。

（四）传统村级集体经济组织产权制度存在的不足

传统村级集体经济组织存在以下突出问题：

1、村级集体经济与村民利益的关联性有待加强

随着城市化的进程加快，沪郊村级集体资产增长迅速，2007年至2009年三年中年均增长11.6%，截止2009年底村集体组织净资产达287.3亿元。依据现行法律规定，村级集体经济属于农民集体所有，但农民如何行使其知情权、参与权、收益权、监督权、处置权则缺乏相关法律规定，集体资产对于集体成员而言，“人人有份，人人无份”。农村集体经济组织存在“主体虚化”的问题。根据对金山区廊下镇、金山卫镇光明村、东方村等三个村的调查结果显示，村民群体仍然缺乏集体经济产权主体意识，村民总体上还未真正树立起村级集体经济产权应当为村集体成员共同享有的概念。大部分村民对集体资产的情况缺乏了解，占总数的56%。产权主体意识的缺乏使得村民中积极、主动关心村级集体经济运行、管理的情况较为少见。调查中显示，村民对集体经济运行不透明、个别村干部说了算的情况意见较大，村民对村级集体组织的信任度不够，对集体组织运行情况的满意率仅为 40%，表示一般的为55%。经金山区农委对金山区10 个乡镇、124个村集体“三资”基本情况的调查显示，截止2011年6月30日，农村集体“三资”累计股金分红总额为零。村级集体经济与村民利益的关联性相对薄弱，有沦落为“干部经济”之嫌，村级集体经济组织产权制度有待改革。

2、政企不分，集体经济组织主体性有待强化

由于历史的因素，大多数村集体经济组织由村委会进行管理和运营，村集体经济组织和村委会这两个不同的法律主体未能严格区分，财政转移资金和集体经济组织收支混淆在一起，由村集体经济组织来承担村委会的各种开支，村集体经济组织的主体性不足。

3、民主管理、决策机制有待改进

由于传统集体经济产权的模糊性，村民没有明确的产权份额，村集体经济组织与村民利益的关联性不足，村民缺乏自觉主动参与村集体资产管理、运营的动力，村民大会、村民代表大会等管理、决策程序容易流于形式。集体经济的管理、决策权力高度集中于少数村委干部之中，集体经济发展好坏取决于村委干部的个人素质、思想觉悟。经金山区农委2011年对金山区所辖村级集体“三资”管理的调查显示，多数村民理财小组每月理财重在资金，对集体资产、资源的管理比较缺乏。

4、问责与监督机制有待完善

在村集体经济组织的运营过程中，村民对于集体资产疏于管理、不当流失现象的反映较为突出，而目前尚缺乏严格、规范的监督问责机制，实践中鲜有村干部因集体资产流失而遭受问责。

二、上海市农村村级集体经济组织产权制度改革现状分析

（一）上海农村村级集体经济组织产权制度改制模式

针对存在的问题，上海郊区农村逐步开展了产权制度改革。从上海目前的探索实践来看，基本采取社区股份合作社的改制模式（也有部分采取公司制改革模式）。截止到2011年为止，上海共计有6个区21个镇（含街道、工业区）的69个村（组）级集体经济组织进行了产权制度改革，其中不少已经登记为“社区股份合作社”。另外，还有3个镇级集体经济组织进行了产权制度改革。这些改制的镇村既使得集体资产得到进一步壮大，也让村民享受到集体经济发展成果，还为其他准备改制的镇村积累了必要的经验。但是各地相互之间在股权内部设定等具体问题上也存在一定区别。

1、以部分集体经营性资产为主进行股权量化

该模式在评估后的存量资产中，选择具有较大增值性空间的经营性资产作为股权量化的基础，凡是户籍和劳动关系在本村的村民，都有资格享受股权，分配一定数量的股份。浦东新区第一个推行村级集体产权制度改革的试点村——新卫村，即属于此种改制模式。新卫村在改制中，将总股本为1950万元（折合130万股）的部分集体资产，量化为集体股本698557元（折合465705股），占总股本的35.82%，量为个人股本为12514425元（折合834295），占总股本的64.18%，个人股涉及全村20个组1037户3561人。[9]其主要的思路就是在清产核资的基础上，选择具有增值性功能的经营性资产作为量化股权的有效资产。

2、将集体土地纳入股份量化的范围

土地问题是农村集体改制的根本问题，对于是否应当将集体土地纳入股份量化的范围存有不同的观点。在上海的改制过程中，有的地方开始将集体土地等资源性资产纳入股份量化的范围。这种模式在经济比较发达、城市化率比较高、二三产业比重大的地方比较普遍。九星村集体产权制度改革就属于此种模式的代表。九星村地处上海近郊，由于大量征地，已经无法维持原农业经营，不能继续走农业发展道路，而如果向国家出让集体土地，固然可以暂时获取土地补偿金，但是九星村将面临永久失去土地所有权的局面，审时度势，九星村在产权制度改革中毅然选择了将集体土地入股的方式将集体土地产权资本化、股份化，明晰了集体土地产权，由村集体组织统一对外运营土地，获取高额、稳定的土地增值收益，使村民真正享受到集体土地城市化所带来的成果。根据上海市统计局的数据资料显示，九星村从2003年至今一直位列上海百强村之首位。1998年，该村农方收益2884万元，净利润1784万元，上缴税收1145万元；2005年，该村农方收益33132万元，净利润18035万元，税收7994万元；2010年，该村农方收益71488万元，净利润31218万元，税收25188万元。[10]该组数据客观的印证了从98年创办九星综合市场以来，九星村集体经济得到了翻天覆地的发展。

3、股份类型设定上存在一定区别

有的村级集体如九星村等村干部在集体资产的发展过程中发挥了比较关键的作用，做出比较大的贡献，为了确保改制后的集体经济组织得到继续发展，在改制过程中除了设置社员个人股、集体股外，还设定了干部股、岗位股，以体现经营管理者的贡献，鼓励其继续勤勉尽责。而有的集体组织资产经营主要以门面房、厂房等对外出租为主，收入相对稳定，并不需要村干部做出特别的贡献，因此并未设定干部股、岗位股、特殊贡献股等股份类型，村干部和村民一样平均持有股份。

4、有的地区开始探索集体土地股份合作制模式

在上海的农村股份合作制发展过程中，有的地区正在探索一种土地股份合作制模式。在这种模式中，村民将集体土地承包经营权入股到村集体，村集体再将之入股到乡镇或特定的组织，由乡镇或该特定组织对土地加以利用或对外流转并向村集体给付相应的土地使用报酬，村集体按照一定比例将该报酬给付入股村民。金山区廊下镇所成立的上海金土地绿色农业有限公司即为此种模式，在该模式下，农户将承包地统一流转给村委，村委出租给金土地公司，再由金土地公司统一流转给农业项目经营者或规模经营农户。金土地公司在招标租赁中，实行先交押金后租赁的办法，并建立了“基本价加二次分配”的土地流转补偿机制，土地流转费采用封闭式运作方式，全镇使用统一标准发放土地流转费。公司若有土地流转费余额，设立土地流转风险基金，以丰补歉，专款专用，如缺额由政府托盘。土地流转费积余部分在填补筑路、绿化占地等面积亏空后，如有结余则对农户进行第二次分配。一方面减少农户土地流转的风险，如个别企业经营不善，不能及时足额支付土地租金，则由镇政府托盘，不影响农户每年所应获得的土地流转费；一方面通过建立金土地公司土地流转平台，确保了金山现代农业园区规划实施、项目落地，避免了村与村之间盲目竞争。同时，金土地公司法人代表由该镇属事业单位法人兼任，有利于镇政府的统一领导，促进农业发展，农民增收。[11]

（二）社区股份合作社的基本特征

社区股份合作制是指对原村级集体存量资产进行清产核资、审核确认后，以可量化的集体资产为基础予以折股量化，确权到农村集体经济组织成员个人，并以成员个人量化资产组建设立社区股份合作制企业。[12]其具有以下特点：

1、将原集体经济共同共有制度改为按份共有制度

社区股份制改革是对原集体经济组织形式的根本变革，其将集体经济资产以股份的形式明晰到社员手中，将社员与集体经济组织之间的共同共有关系彻底改为社员依据持有股份比例按份共有。

2、彻底改变原集体经济的治理结构

原集体组织村民以家庭联产承包经营为基础独立进行生产经营，相对松散，专业化和组织化程度较低。社区股份制改革则实现集体资产“两权分离”，所有权以股份形式明晰到户，经营权由合作社进行资本运作。在这种模式下，明确了集体资产的归属，农民对集体资产所应享有的占有、使用、收益和处分权利得到保障。社员变成股东，年终按股分红，同股同权，同股同利，社区成员直接享受到集体资产经营成果，真正成为集体经济的主人。在将集体资产发展收益与村民利益紧密连接的基础上，增强农民对集体资产的主人翁意识，引导农民以股东的身份对集体资产运营积极行使民主管理、民主监督的权利，从根子上解决集体经济运行不透明、个别村干部说了算、缺乏民主监督等不足。

3、将资本联合和劳动联合相统一

在劳动联合方面，社区股份合作社的成立基础之一为社员的劳动联合。在具体的股权设置上，社区股份合作制以社员个人股为基础，即社员均有相应的股份；与单纯的股份制企业实行“资本多数决”不同，社区股份合作社一般沿袭原村委会的部分管理模式，实行民主管理、社员表决实行一人一票制；股东资格一般不向社会开放，且分配上实行按劳分配与按股分配相结合。在资本联合方面，社区股份合作社被设定为具有独立法律人格的法人，以社员及集体所入股的资产为基础而成立。社员以其所持有的股份为限，对社区股份合作社承担责任，社区股份合作社则以其所有资产为限对其债务承担责任，且社员所持的股份可在一定范围内进行继承、转让，但是一般均不得退股。

4、具有相对严格的改制程序

产权制度改革事关广大农民群众的根本利益，既要尊重农民群众的意愿，也要遵循严格的改制程序。探索实践中，改制一般均要经过拟定改制方案、清产核资、资产量化、股权设置、股权界定与管理、资产运营、收益分配、监督管理等程序。

三、上海村级集体经济组织产权制度改革存在的法律问题

村级集体组织产权制度改革，就是以“政企分开、政资分离”以及确保农民对集体资产的收益分配权益为目标，将村级集体资产经营管理权从村委会中剥离，通过清产核资、股权量化等程序将集体资产量化到农民手中，并成立村经济合作社，由依法代表集体资产所有权的村经济合作社对集体资产实行自主经营、独立核算、自负盈亏、民主管理、民主监督。在产权制度改革中面临的最棘手问题，就是缺乏相关的法律规定，既存的法律法规滞后于集体产权制度发展的实际。集体经济产权制度的变迁涉及广大农村及农民的根本利益，关系重大，应当有相关的法律法规为依据。各省市均不同程度的开展了农村集体经济产权制度改革，然而由于我国目前尚缺乏专门规范农村集体产权的相关法律法规，对于变革后的集体经济组织的法律地位、股权的性质、集体股的存废、股权是否具有流动性、股权的设定标准、集体土地价格的评估标准、村委会与集体经济组织的关系、甚至对于改制的模式等根本问题还没有统一、明确的法律规定。

（一）缺乏相关法律地位规定，且难以套用现有的法人模式

1、缺乏规范社区股份合作社的法律法规

我国目前还没有专门规范农村集体“三资”管理的法律法规，社区股份合作社的法律地位尚缺乏相应的法律地位。如果法律不赋予明确的法人地位，则社区股份合作社自身的民事权利能力、民事行为能力以及民事责任能力无法进行界定，不利于依法正常开展生产经营活动以及在法律的保护下维护其合法经营成果，也难以得到管理部门和其他市场主体的认同。

2、社区股份合作社法律地位难以套用现有的法人模式

社区股份合作社的特殊性在于其既有追求经济利益的性质，有别于非赢利性的社团组织，也有为社区提供公共服务的职能，有别于单纯以盈利为目的的工商企业。有观点认为可以参照股份制企业登记模式。如果以股份制企业的形式进行注册登记，则必然要承担相应的纳税义务，在社区股份合作社已经实际承担为社区提供公共服务的情况下，还要承担纳税义务未免使社区股份合作社承担过重的责任，与社区股份合作社改制的初衷不符，也与“多予、少取、放活”的中央“三农”工作指导方针不相吻合。有观点认为可以参照《农业专业合作社法》，将村级集体经济组织改制后统一名称为村级社区股份合作社，赋予其农民专业合作社法人地位，并由工商管理部门核发《农业专业合作社法人营业执照》。但是依照《农业专业合作社法》的规定，农民专业合作社是在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。其不同于农村集体经济组织，是由依法有权通过家庭承包方式取得农村土地承包经营权的农村集体经济组织成员，自愿组织起来的新型合作社。只有符合以上定义的农民专业合作经济组织才是该法调整范围内的农民专业合作社。

（二）股份的设置类型有待改进

1、集体股是否应当设置存有争议

目前的村级产权制度改革中，普遍设立集体股，村集体组织通过集体股的形式享有一部分（一般为30%左右）集体资产产权。这种形式有利于为村委会以及村集体的正常运转维持开支的来源，为产权制度改革的推行减少阻力。但是进行产权制度改革的目标之一就是为了消除集体资产“主体虚化”的问题，集体股的设置使得村集体组织领导仍得以集体的名义持有部分集体资产，在缺乏有力监督的情况下，集体资产“主体虚化”的问题在一定范围内仍然继续存在，集体产权制度改革仍然不够彻底。

2、如何避免新的平均主义有待探讨

股份合作社建立之后，村级集体资产以股份的形式折股到村民手中，按股分红，农民不需要参加具体的经营管理，也不需要承担具体的经营风险。社区股份合作改革的目的是为了发展、壮大集体经济，保障农民的合法权益。但是如果不注重建立收益与风险相连接、收益与贡献相连接的激励机制，长此以往，坐等分红的心理可能会造成新的平均主义“大锅饭”。

3、土地股如何建立有待探索

根据前文的论述，上海的城市化、工业化已经达到较高的程度，二、三产业吸收、容纳农村劳动力的空间较大，农民的非农产业收入远超农业收入，农民将承包地交由大农户进行规模经营后，不会发生大量农民失业的问题。由此在集体产权制度改革中，在尊重农民意愿的基础上，将有效期限内的农地使用权划入股份量化的范围，以实现土地集中经营、统一规划、获取规模效益的条件已经具备。

（三）股份能否流转需要进一步明确

从目前改制情况来看，将可量化的集体资产为基础、以集体经济组织成员为对象，以农龄为依据折股量化到集体经济组织成员，使虚拟的集体资产量化为成员股权，从而使得村民变为集体资产的股民。这是村级集体资产改革的普遍做法，有利于改变集体资产主体虚化的不足。但是该模式将股民限制于本集体经济组织范围之内，本集体经济组织之外的成员由于不具备集体经济组织成员资格一般难以进入，具有一定的封闭性。在村民取得股份之后，社区股份对外能否转让、抵押和赠送，对内能否继承、遗赠，尚无法律明确规定，各地做法不一，总体而言，以不允许转让、抵押、继承、赠送为主。

（四）村级集体经济组织与村委会的关系存在混同现象

我国《宪法》第十七条规定，集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。《村民委员会组织法》第五条规定，村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权。由此，村级集体经济组织和村委会从法律上讲，应当属于两个不同的法律主体，村委会属于基层群众性组织，其主要职能就是协助乡镇政府搞好行政工作和生产建设工作。但是在我国农村发展的实践中，多数地方均未对两者进行严格区分，一般均由村委会直接行使村集体经济组织的各项职能。且《民法通则》第七十四条、《农村土地承包法》第十二条、《村委会组织法》第五条等均赋予由村委会经营、管理集体土地和其他财产的权利。

（五）集体经济组织之间存在财产界限不清的情况

“三级所有，队为基础”是划分集体资产的重要依据，但是近年来出于节约土地、增加建设用地、加快经济发展的需要，上海开始推行村庄整治和村庄合并，一定程度上打破了村庄之间的界限，且原集体经济组织之间的财产界限并未有界桩进行明确区隔，上海农村土地承包证上，仅登记面积，未登记四至，权属也不明确。村与村之间财产权属不明确，不仅容易引发村民之间的利益冲突，而且也不利于开展村集体产权制度改革。同时，基于历史和现实的因素影响，村级集体组织与乡镇、村民小组之间的财产也存在一定的混同现象。

（六）农民的土地权益如何保护有待探索

1、产权制度改革中可否无偿改变集体土地性质

目前对村级集体经济组织产权制度改革之后，集体土地的存废问题有一定的争议。有观点认为在集体产权制度改革中，基于村民身份变股民，集体经济组织变为社区股份合作社，故原村级集体土地应无偿转为国有建设用地，这样可以极大的降低发展城镇化、工业化的成本，为上海的产业转型扫清障碍。该种观点是否可行有待讨论。

2、农户承包地的四至范围有待明确

现行的上海农村土地承包登记证中，只登记承包地的面积，未登记承包地的四至。这就导致农户的承包权存在确权不明的问题。一旦发生相邻承包地或者承包地与宅基地之间的权属纠纷，难以依据该农村土地登记证给予证明，法院难以有效的保护当事人的权利。且目前农村耕地集中流转由大农户耕种的情况比较普遍，农村的青壮劳力从事二、三产业，不从事耕种情况在增多，他们已经不是很熟悉自己的承包地确切所在，如果没有一定的确切的四至标志，将来遇到其中部分土地被征收的情形，则农户之间势必会产生权属纠纷。该情况的存在不利于我市进一步开展农村集体产权工作。

3、集体土地产权制度有待明晰

我国农村的集体土地属于集体所有，而所谓集体所有实际上是一种共同共有的产权制度，这种产权制度下，乡镇、村、小组集体共有集体土地产权是明确的，但是每一集体内部的成员如何享受集体土地产权则是不明确的，农民与集体之间的集体土地权益关系有待厘清。在上海城市化过程中，郊区的土地大量被征收征用，农民和村集体就村级集体土地被征收后所获得的土地补偿金如何分配、经营存在不同的利益需求，村集体组织一般想留置或部分留置土地补偿金作为集体经济发展之需，村民则对村集体组织存在一定不信任感，害怕集体土地资产不当流失，主张及时分配土地补偿金。调查显示，村民对土地被征收所获得的补偿满意率情况不容乐观，“比较满意”的比率为41.9%，“一般”为32.25%，“不满意”则为25.8%。且有25.8 %的农户表示，土地被征用后，生活水平有所降低。如何解决集体土地产权存在的不足，防止集体土地资产不当流失，确实维护农民的土地权益是村级集体经济产权运行实践所面临的重要问题之一。

4、农村宅基地房屋的流转合同效力问题存在一定争议

依照国家的有关政策和法律的规定，农村宅基地使用权仅能为农村集体经济组织成员享有，城镇居民不能到农村购买宅基地使用权。但是在上海郊区，农村宅基地房屋的隐形流转市场在一定范围长期存在，该类问题的处理涉及到集体土地产权维护和农村合法利益两者的衡平，立法和司法存在一定的争议。

（七）村级集体土地房屋的司法执行途径有待探索

社区股份合作社作为法人参与市场经济的博弈，除了享有市场经济所给与的利润回报，也要承担相应的市场风险。在经营状况良好的时候，股份合作社的收益相对稳定；在经营状况不良的时候，股份合作社的收益很难得到保障；在资不抵债的情况下，股份合作社甚至面临破产清算的压力。因此，尽管村级集体经济组织产权制度改革尚处于探索阶段，部分基层干部还没有完全认识到产权制度改革所带来的潜在法律风险，部分股份合作社章程以及相关的政策对股份合作社的破产清算问题尚未涉及到合作社破产清算问题，但是随着产权制度改革的深入，在市场经济所固有的“优胜劣汰”规律作用下，部分经营不善、严重资不抵债、不能适应市场经济运作的合作社走向衰落、破产客观上难以避免。在该情况还未出现之前，国家要逐步完善社区股份合作社成员的社会保障体系，未雨绸缪，从机制上确保合作社成员享有最基本的生活保障，并在此基础上探索保护集体土地房屋在内的集体组织财产的司法执行途径。

四、完善上海村级集体经济组织产权制度改革法律问题的对策

上海郊区农村的产权制度改革情况较为复杂，既涉及近郊区与远郊区之间存在的经济发展差异问题，又涉及上海城市发展与农民集体权益维护之间存在的利益衡量问题。在改制过程中，能否探索出一条把集体资产增值与农民个人增收紧密相连的有效途径，既能确保集体资产增值，又能确保农民集体经济权益，处理好郊区农村集体经济发展与农民个人权利保障之间的关系，是评判改制成功与否的关键点。在调研的基础上，本课题组针对存在的法律问题提出以下对策。

（一）赋予社区股份合作社明确的法律地位

现行立法应有所突破，在《民法通则》规定4种法人的基础上，增设社区股份合作社为新类型的法人。

1、具有独立的财产和利益

财产独立是指企业的财产独立于个人的财产，任何主体不得非法侵占。股份合作社要成为真正的法人，就要建立独立的财产权，明晰股份合作社财产与其他主体财产的产权界限。村民把财产投入到股份合作社之后，该部分财产即属于股份合作社所有，由股份合作社进行独立经营决策。村民随之变为股份合作社的股民，只能享有相应的股份收益权、转让权和表决权，非经法定程序，不能直接向合作社索取利益或发号施令，也不能再主张所投入财产的所有权，即非经法定程序，不允许退股。

2、具有独立的有限责任

在具备独立财产和独立利益的基础上，股份合作社要承担独立的责任。股东以其投入的财产为限对合作社承担责任，股份合作社以其财产为限对合作社的债务承担责任，合作社的股东、管理者、劳动者均不需为此承担责任。

3、股东人数以集体成员人数为准，不设定上限

依据公司法规定，有限责任公司的人数上限为50人，股份有限公司的发起人数上限则为200人。但是某一农村集体经济组织的成员，往往不止200人，为了保障每一位集体成员所应当享有的权益，股份合作社的股东人数应不设上限，具体股东人数以集体成员的人数为准。

4、享有免于纳税等税收优惠政策

作为相对弱势的农村村级集体组织，股份合作社将要实际承担起为社区提供公共服务的责任，基于“多予、少取、放活”的中央“三农”工作指导方针，在免税的基础上，国家应给予股份合作社较多的优惠政策，以鼓励、支持股份合作社的发展。

（二）改进股份的设置类型

1、严格控制集体股的比例，并逐步予以消除

进行产权制度改革的目标之一就是为了消除集体资产“主体虚化”的问题，集体股的设置使得村集体组织领导仍得以集体的名义持有部分集体资产，在缺乏有力监督的情况下，集体资产“主体虚化”的问题在一定范围内仍然继续存在，集体产权制度改革仍然不够彻底。因此，在产权制度改革中要严格控制集体股的比例。当然，在村委会及村集体组织尚不能通过其他渠道获得开支保障的情况下，完全取消集体股的时机还不成熟。为此，在产权制度改革中，应尽量降低集体股的比例，并探索建立有效的监督机制，在集体股尚未最终消失之前对集体股的管理、收益和开支进行严格的监控，防止集体资产的不当流失。在取消集体股以后，村集体组织运行所需经费可根据实际运行成本情况实行“总量控制，实报实销”的模式，由村民大会民主表决决定。

2、为贡献股、效率股保留一定空间

股份合作社建立之后，村级集体资产以股份的形式折股到村民手中，按股分红，农民不需要参加具体的经营管理，也不需要承担具体的经营风险，长此以往，坐等分红的心理可能会造成新的平均主义“大锅饭”。为此要注重建立收益与风险相连接、收益与贡献相连接的激励机制。要为贡献股、效率股保留一定空间。允许、鼓励有一技之长的农民以其技术、管理经验、市场营销能力等无形资产入股，允许、鼓励有一定财富积累的农民以其货币、农业设施、农业设备、果林、鱼塘等有形资产入股，并在红利分配、股东表决权中体现出贡献股、效率股应有的价值。发掘、调动农民的潜力和积极性，形成有钱出钱、有力出力的惯性机制，共谋集体经济的发展。

3、探索建立土地股

根据前文的论述，在集体产权制度改革中，在尊重农民意愿的基础上，将有效期限内的农地使用权划入股份量化的范围，以实现土地集中经营、统一规划、获取规模效益的条件已经具备。在不改变原集体土地所有权的情况下，将土地使用权统一折价入股，由股份合作社统一管理、经营或出租给大农户使用，并由股份合作社依据农民所持有的土地股份分配红利，使农户在实现其土地收益的基础上从土地上解放出来，集中精力从事二、三产业。既能实现农户“失地不失利”、“地利他利均兼得”，又能实现把土地流转到最能实现土地利益最大化的人手里，实现集体土地的规模化经营。

（三）探索建立资本公积金、法定公益金等积累制度

任何一个企业，如果只注重分红，不注重积累，则企业必然因不能抗拒经营风险而难以持久维系。为此，在产权制度改革中，要建立股份合作社的积累制度，并在股份合作社章程中给予明确。股东能否获得分红的前提是股份合作社是否存在可供分配的盈余，如果股份合作社经营不善，无可供分配之盈余，则股东将不能获得任何红利分配。且盈余分为收益性盈余和资本性盈余。收益性盈余是来源于合作社利润的盈余，包括营业利润、投资净受益及营业外收支净额，必须在收益性盈余中提取一定比例法定盈余公积金。资本性盈余是来自于合作社利润之外的盈余，资本性盈余则必须全部列为合作社资本公积金。法定盈余公积金和资本公积金不得用于分配。因此，可分配盈余只能是依法提取了法定盈余公积金之后的收益性盈余，即合作社的利润在弥补前年度亏损、缴纳各种税款（如果需要缴纳的话）、提取法定盈余公积金、法定公益金、任意盈余公积金（如果股东会决议，还可自剩余利润中提取任意盈余公积金）后，方可以用于分配。公积金的用途也应给予严格控制，即一般只能用于弥补亏损、扩大生产经营和转为增加资本。从根子上改变股份合作社股民只想分红，不考虑合作社积累以及经营风险的情况。

（四）逐步改变社区股份的封闭性特征

1、股份封闭性的缺点

由于持有的合作社股份具有封闭性的特点，农民所持有的股权事实上成为仅能参与集体资产收益的凭据。这种做法是原集体产权合作制特点的延续，一定程度上满足了农民希望保有集体资产产权，避免集体资产对外流失的愿望，尽量为集体资产产权制度改革的开展减少阻力。但是如果过于强调社区股份合作社的封闭性，社区股权权能残缺，将丧失股权应有的流动性、资本性与社会性，将会影响到集体资产的产业集中与升级，造成集体资产产业布局分散、规模狭小，难以吸引社会优质资本、技术和人才。

2、社区股份合作社的发展方向

社区股份合作制是在原有村级集体经济组织的基础上吸收股份制的先进管理方式而形成的，既有合作制的特点，也有股份制的特点。随着郊区农村城市化步伐的加快，社区股份合作社必然要进一步与市场经济接轨，在这一过程中，突出股份制的优点，退化合作制的不足，引导社区股份合作社逐步向现代企业制度方向发展，使社区股权成为具有占有、使用、收益、处分完整权能的股权，无疑是社区股份合作社未来的发展方向。

3、土地股权流动性的有限性

股份制的特点就是强调以企业资本作为信用基础，股东仅以其认购的股份为限对公司承担责任，股东个人的信用对于企业而言并无重要意义，由此除法律特别规定外，法律和公司章程一般均允许股东自由转让其股份。但是农村集体土地具有一定特殊性，农村集体土地的所有权由集体经济组织所有，农民个人仅能享有土地使用权而非土地所有权，由此在存在以承包经营权、集体建设用地使用权折价入股的情形，由于集体土地产权非经国家征收、征用途径不得随意转让，故该部分土地股权不得进行转让，否则即违背法律的强行性规定。在上海农村产权制度改革中，一般仅将具有较大增值性空间的经营性资产作为股权量化的基础，将承包地折价入股的情形较为少见，但是厂房、商铺等经营性资产属于不动产的范围，其和集体土地不可分割的联系在一起。基于我国对房地产交易实行“房地一体”的原则，对房产的处置不可避免的将会涉及到对其下土地的处置，由此对厂房、商铺等不动产的股份流动问题应当谨慎处理。应当注意的是，物权性质的集体土地使用权未经法定程序不能由集体组织之外的成员享有，但是对于本集体经济组织的成员而言，则不受该条件的限制。由此即使土地股份不宜对外放开流动，但是根据“法无禁止即自由”的私法原则，在本集体经济组织的范围之内应当允许进行流转。

4、逐步赋予一般社区股权完整的权能

除涉及集体土地的资产不宜对外流转之外，一般的集体资产与其他市场主体所持有的资产一样，应可以在市场上自由流动，其所对应的集体股份亦应如一般股份一样具有完整的权能。且城市化较为发达的近郊区如闵行区、普陀区等村级集体组织尚可依靠厂房、店铺出租等租金收入维系社区股份合作社的发展，产业发展与升级的压力较轻；城市化较为落后的远郊区县如金山、奉贤、崇明等，则难以复制近郊区农村依靠租金维持股份分红的模式，其村级集体资产如果要进行改制、要发展，则必然要求进一步改变社区股份合作制的封闭性特点，直面、参与市场经济的残酷竞争，不断吸引社会优质资本、技术和人才，并通过自身的产业升级来谋求集体资产的发展壮大。因此，农民所持有的社区股权应当被逐步赋予完整的权能，包含占有、使用、收益、处分四项权能。

（五）区分村级集体经济组织与村委会的法律关系

1、村级集体经济组织和村委会混同现象的弊端

由村委会直接经营、管理集体财产的治理模式存在一定的隐患。首先是政企不分、激励不足。村委会、村党支部等作为向村民提供公共服务的群众性自治组织，其职能和村集体经济组织的定位有区别，本身要从事一定的农村行政管理工作，不可能专职于村集体经济组织的经营，且其不具有营利性，村集体资产经营状况的好坏与村干部之间缺乏利益联系，激励机制不足。其次是村集体经济组织缺乏充分的自主性。村委会、村党支部等事实上要受到乡镇政府的领导和制约，乡镇政府对村干部的任用和提拔起着至关重要的作用，在乡镇政府与村民之间，村干部可能更倾向于乡镇政府。村委会在涉及土地征收价款谈判、集体资产管理、集体利益处置等各方面均受到乡镇政府的制约，村集体经济组织的自主性不足（例如，有的乡镇将各村土地征收款中应属于村集体的部分统一交由镇政府管理，而镇政府可能会以借款的形式使用这笔征收款，在使用之后是否能够归还则不得而知。日积月累，这种混乱的财务状况也是部分镇、村干部不愿意积极开展产权制度改革的原因之一）。再次是村集体经济组织成为村委会运行的开支来源。村委会控制着村集体经济组织的土地和其他财产，村集体经济组织的收益往往会被用来填补村委会运行经费之不足，集体成员的收益权受到限制和挤占。

2、区分村级集体经济组织和村委会两者的界限

在产权制度改革中，要注意区分村委会与村集体经济组织两者的界限。其一、法律要赋予村集体经济组织独立的法人资格。以法律的形式厘清村委会与村集体经济组织两者的法律界限，从组织机构、职能和财务上进行彻底分离。其二、在村集体经济组织中逐步引入现代企业制度。以“资本多数决”取代“一人一票”的表决方式，以公司三会（董事会、股东会、监事会）治理模式取代村委会治理模式，且逐步改变村委会干部兼任集体经济组织领导的“一套人马，两块牌子”现象。其三、国家要完善村委会的运行经费保障制度，在财政允许的地区由政府直接提供财政补贴。依据现行法律的规定，城市居委会的工作经费和来源，居委会成员的生活补贴，均由不设区的市、市辖区的人民政府或者上级人民政府给予拨付，居民委员会的办公用房也由政府统筹解决。但是村委会的经费则要自己解决，在“财政转移支付”方式不足以维持需要的情况下，村委会只能动用村集体资产收入，在集体资产收入不足的情况下甚至采取直接转让集体资产的方式获取收益。村干部对集体产权改革的顾虑，无非是能否确保其原有利益。为此，在产权制度改革中，国家要进一步加大对农村的支付和补助力度，在财政允许的地区由政府直接提供财政补贴。

（六）明确区分集体经济组织之间的财产界限

1、厘清村级集体组织之间的财产界限

村与村之间财产权属不明确，不仅容易引发村民之间的利益冲突，而且也不利于开展村集体产权制度改革，为此要进一步划清村与村之间的财产界限。金山区规土局为此做出了有益的尝试。2010年该局在金山区亭林镇亭北村开展集体土地调查试点工作，截至2011年4月已经完成集体土地所有权的调查工作，共调查核实集体土地面积约5.93平方公里，完成农村宅基地使用权调查工作，共测量土地和房屋4024栋。在上海全市范围内实现第一个发布区级人民政府集体土地所有权登记通告、第一个完成指界人推举大会、第一个开展指界人现场指界、打下第一个集体土地所有权界桩、第一个取得调查资料样本。取得了一定的成效。在完成土地调查后，下一步还要进行确权与登记发证工作，最终明确集体土地的权属。

2、厘清村级集体组织与乡镇、村民小组集体组织之间的财产界限

“三级所有，队为基础。”乡镇、村以及村民小组均是集体经济组织中的一级。在产权制度改革中，要注意保护各级集体经济组织的财产利益，厘清与乡镇、村、村民小组的集体资产所有权的归属关系。土地管理法第十条明确规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体的，由村集体经济组织或者村民委员会经济、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。”因此，对于乡镇、村、村民小组所有的集体财产均要给予保护，并注意对各级集体财产进行区分。在村级集体产权制度改革中，要实行“谁投资，谁受益”的原则，兼顾历史因素和现实因素，从有利生产、维护农村社会稳定发展角度出发，合理界定各级集体经济组织之间的财产，要防止各级集体经济组织之间平调和挤占集体资产，防止不顾村、村民小组的意愿，将下一级的集体财产一概并入上级集体财产范围的作法。

3、厘清村级集体经济组织与村办企业之间的财产界限

在上海村级集体经济发展过程中，各区县村集体曾一度大举兴办村办企业。对于该类企业，如系集体经济组织投资兴办，则其资产应当为该集体经济组织全体成员所有；如系集体经济组织与其他主体共同投资兴办，则应当按照投资额和比例确定各自的资产权属，但是如果有资产权属的划分约定且该约定不违反国家强制性规定的，应依照当事人的约定来划分资产权属；对于挂用集体牌子、实为私人经营的企业，如果集体经济组织履行了连带责任的，对其盈利和积累，应按照协议或通过协商界定集体经济组织的权益，国家对集体的优惠政策形成的资产，应当界定为集体所有。

实践中，部分村集体经济组织投资兴办的企业已经停产经营，但是企业又未注销的现象比较普遍，在此情况下应允许村集体经济组织对外出租村办企业遗留的厂房和设备，以充分发挥集体资产的效益。建议加强对该类集体资产的清产核资工作，进一步明确产权。

（七）注重维护农民的土地权益

1、防止假借“产权制度改革”名义无偿改变集体土地性质

主张在集体产权制度改革中，将原村级集体土地应无偿转为国有建设用地的观点是有待商榷的。农村集体土地是农民最宝贵的财富之一，且集体土地作为稀缺资源，一旦丧失将会使得农民永久失去集体土地产权，故不能以产权制度改革之名，无偿将集体土地转为国有土地，否则就可能会损害农民的土地权益。无论在改制中，还是在改制后，征收、征用农村集体土地均要遵循国家的有关法定程序，充分给予农民以及村集体应获得的补偿款。

2、明确农户承包地的四至范围

现行的上海农村土地承包登记证中，只登记承包地的面积，未登记承包地的四至。这就导致农户的承包权存在确权不明的问题。一旦发生相邻承包地或者承包地与宅基地之间的权属纠纷，难以依据该农村土地登记证给予证明，法院难以有效的保护当事人的权利。且目前农村耕地集中流转由大农户耕种的情况比较普遍，农村的青壮劳力从事二、三产业，不从事耕种情况在增多，他们已经不是很熟悉自己的承包地确切所在，如果没有一定的确切的四至标志，将来遇到其中部分土地被征收的情形，则农户之间势必会产生权属纠纷。该情况的存在不利于我市进一步开展农村集体产权工作。目前，家庭土地承包经营权作为一项特殊用益物权的地位已经基本得到确认，其自承包合同成立之日起即生效，但如果不采取登记的方式，则无法对抗善意的第三人，如果未对承包地的四至做出登记亦无法有效对抗善意第三人。综上，建议相关主管部门进一步完善农村土地登记制度，在可能的条件下，明确农户的承包地四至，并结合采取在承包地之间埋界桩等办法来加以固定。实现承包地经营权证既“确权”又确地。

同时必须指出的是，明确承包地四至范围固然有其必要性，但是也会相应的引发、暴露出一定的问题：（1）土地规模经营现象的制约。当前，上海承包地的流转面积已经达到较高的程度（以金山区为例，该区70%以上的承包地均已进入流转），由大农户对土地进行连片经营是较为常见的现象，在这种土地集中规模经营的情况下，还要进一步划分农户小块土地权属是否有必要性、可行性是值得研讨的。客观的讲，在土地集中规模经营的情况下，已经难以区分农户小块承包地之间的四至范围，而如果采取埋界桩等形式固定农户之间的承包地四至，则势必不利于土地的统一规模经营、统一平整以及大、中型农业机械的运作。（2）城市发展用地的制约。当前，基于上海城市化发展用地的需要，郊区的部分集体土地实际上已经被用于修建公路、种植涵养林等公益事业，但是集体土地的性质并未随之改变。在这种情况下，如果全面推行明确承包地四至范围工作，则势必会造成部分农户的承包地实际上被政府公益事业挤占的情形。在有承包证明确四至范围的情况下，可能会引发农户以承包证为依据状告政府侵权的批量诉讼案件，影响社会稳定。（3）传统因素的制约。在上海部分郊区农村（如金山区）的运行实践中，一般采取依据农户的人口数、承包地面积数等因素综合打分，在遇到承包地被征收征用时，按照打分的高低顺序排列来决定具体享受土地征收款以及纳入镇保人员，即不是按照承包地的四至而是按照综合分数的高低来决定由谁享受征地补偿利益。自承包地制度建立以来，一直按照这种模式运行，当地的老百姓也接受了这种办法。而一旦明确农户承包地四至，明确了承包地的具体方位，则将来遇到土地征收征用，必然会形成由具体承包地的农户享受征地利益的结果。这种情况会与传统的补偿模式相冲突，老百姓能否接受尚难以下定论。

在不适宜搞承包地确地工作的村集体（尤其是承包地已经实现规模流转的村集体），可采取土地股份化的方式，在承包证上载明农户承包地的面积以及占整个村集体承包地面积的比例，由村集体组织统一对外流转土地，并将流转土地所得收益依照农户承包地的股份比例进行分红，既达到从整体上确保农户的土地收益权的目的，又可以避免承包权确地工作所可能带来的消极后果，不失为适应上海部分集体土地情况的产权制度改革思路。在这种模式下，必须明确“有收益才能分红，有多少收益分多少红”的原则。在土地流转不成功或者流转费用有所调整的情况下，农户的土地收益亦应随之调整，在无土地收益的情况下，农户则无土地红利可分（实践中，部分村集体统一对外流转承包地后，发生承包地的流转价格低于政府指导价的情况，这种情况下，往往由村集体承担向农户弥补差价的责任。这就使得村集体背负了过于沉重的负担。）

总之，是否要开展承包地确地工作，不应当搞一刀切的方式，应当由各区县从当地的实际情况出发，综合考虑各种方案的利弊得失，选择最符合当地农民利益且最有利于维护当地社会稳定的方案，审慎推定。

3、明确宅基地房屋流转合同的效力

依照国家的有关政策和法律的规定，农村宅基地使用权仅能为农村集体经济组织成员享有，城镇居民不能到农村购买宅基地使用权。但是在上海郊区，农村宅基地房屋的隐形流转市场在一定范围长期存在，该类问题的处理涉及到集体土地产权维护和农村合法利益两者的衡平，立法和司法存在一定的争议（本课题组以专题研究的形式进行探讨，详见附件一）。

（八）探索村级集体土地房屋的司法执行途径

社区股份合作社财产中相对特殊的部分就是集体土地产权。国务院办公厅于1999年发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”；国土资源部2004年发布的《关于加强农村宅基地管理的意见》规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。由此，城镇居民在集体土地未经国家征收、征用之前，不能取得农村集体土地的使用权。在此情况下，万一发生合作社资不抵债、无其他可供执行的财产时，法院可否执行合作社所有的农村集体土地房屋就成为急需探讨的问题。

思路1：在本集体经济组织范围内予以拍卖。最高人民法院2004年2月10日颁布《关于人民法院执行和国土资源房地产管理部分协助执行若干问题的通知》第24条规定：“人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源部门取得一致意见后，可以裁定予以处理。但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及有关税费。对处理农村房屋涉及集体土地的，人民法院应与国土资源部门协商一致后再行处理。”从该条规定的精神来看，集体土地房屋并非是不可执行的。集体土地使用权在未经征收征用之前固然不能为城镇居民享有，但是本集体经济组织成员则不受此限制。由此，在与国土资源部门协商的基础上，可将被执行的合作社房地产面向该集体经济组织成员进行拍卖。

思路2：将集体土地转为国有土地后进行拍卖。在本集体经济组织范围内进行拍卖固然能解决主体资格问题，但是拍卖的范围相对狭小，不利于充分体现集体土地房屋的价值，而且如果拍卖标的价值较大，集体成员也未必有经济实力竞拍。由此，在第一种思路难以执行的基础上，应进一步拓展思维：与国土资源部门协商，在符合国家政策的基础上，将合作社的集体土地依法转为国有土地，然后面向所有市场主体进行拍卖，从拍卖款中扣除相应的土地出让金、征地补偿费及相关税费。

思路3：延长最长租赁期限。我国法律并未禁止农村房屋出租。因出租农村房屋导致其集体土地使用权也随之发生出租的效果，从根本上说并未与我国现行法律的强制性规定相冲突。基于租赁权之性质乃债权，而集体土地使用权之性质乃物权这一客观事实，农村房屋租赁并不构成集体土地使用权外流的结果。因此，引导农村房屋在现有法律的框架内以租赁的形式进行流转，使其得以接受现有法律的有效规范，从一定程度上有利于减少合作社房屋难以执行的现状，也不易对现有农村土地秩序造成冲击。如立法能进行一定突破，使其租赁期限不受“租赁期限不得超过二十年”的租赁期限限制，最长可至其租赁的房屋使用期限内，则更有利于该种执行流转形式的推广。

结 语

上海农村村级集体经济组织产权制度改革法律问题研究是民事法律领域相对复杂的研究课题，既涉及法律逻辑问题，也涉及立法政策问题，目前尚无完整成熟的经验可供借鉴。因此，本文之完成，也只是暂时告一段落，还有许多问题值得做进一步的研究和探索。“路漫漫其修远兮,吾将上下而求索”。

编后语：这份由金山区人民法院课题组完成的课题，首先，对上海市农村村级集体产权制度的运行实践、改革现状等进行了综合考察和分析，进而从理论和实践角度指出了村级集体产权制度改革存在的主要法律问题。此外，课题在立足上海农村经济发展实际、促进上海城市发展与维护农民集体权益的基础上，提出了法律上的解决思路和框架，有一定的实践性、创新性，从而为我市开展村级集体产权制度改革提供了一定的法律支撑。同时，课题附件中还分别对农村承包地与宅基地流转问题进行专题研究，并形成两份分报告（由于本刊物篇幅有限，故未能刊载，若读者需要，可以与本刊编辑部联系）。

总体上，课题报告达到了预期的研究目标，在本市推进村级集体产权制度改革的现阶段，该研究成果具有一定的理论意义和现实意义。

课题组组长简介：

张斌，男，现为上海市虹口区人民法院院长。

执笔人简介：

陈祥华，男，现为上海市金山区人民法院行政庭法官。

（责任编辑：陈素萍 核稿：史莉莉）

[1]备注：单位为%；餐饮服务包含：批发零售、住宿餐饮、金融业； 资料来源：《上海郊区统计年鉴》

[2]资料来源：2011年《上海统计年鉴》。

[3] 详见：《2011年上海统计年鉴》。

[4] 详见：《2011上海统计年鉴》。

[5] 经了解，2005年以来出生的上海农村小孩，其户口基本都统一登记为非农业户口。

[6] 详见：《21世纪经济报道》，2010年4月15日。

[7] 详见：金山区农委《金山区农村集体“三资”管理和财务管理规范化建设自查情况汇报》。

[8]详见：《 2011上海统计年鉴》。

[9] 张水龙：《浦东村级集体产权制度改革试点的实践与思考——以新卫村的改革试点为例》，载《浦东开发》2011年第一期：第46页。

[10] 袁夏良：《从种庄稼到“种砖头”——1300亩集体土地上的财富奇迹》，载《文汇报》2011年11月7日版。

[11] 有关金土地公司的运营模式详见：王益林、蒋连奎：《搭建土地流转平台 推进现代农业发展——金土地公司为农民打造“金饭碗”》。

[12] 股份合作制既保留了合作制的传统，又吸收了股份制的优点，是一种新型的社会主义集体经济组织。1992年农业部颁发《关于推行和完善乡镇企业股份合作制的通知》，该通知明确：“股份合作制企业是指两个以上劳动者或投资者，按照章程或协议，以资金、实物、技术、土地使用权等作为股份，自愿组织起来，依法从事各种生产经营服务活动，实行民主管理，按劳分配和按股分配相结合，并留有公共积累的企业法人或经济实体。”乡镇村集体企业产权制度改革开始在全国开展。1995年，党的十五大明确指出股份合作制是我国现阶段集体经济的一种具体组织形式，为股份合作制的产权制度改革扫清了政策上的障碍。