《政府法制研究》2015年第12期（总第280期）

促进社会组织发展的法治保障研究

●社会组织的基本定位应当是独立、自治、协作。政府在正视、认知和尊重社会组织及其所提供的社会服务的前提下，确立应有的社会发展政策，并以法律的形式建立社会服务机制，政府对社会组织的基本定位应当是扶持、规制和监管。

●上海社会组织改革与创新所遇到的问题和困扰，与其缺乏顶层统筹机制、总体思路不清存在直接的关联性。换言之，上海社会组织改革与创新的基本思路应当是公平对待、制度统筹、规范监管、独立自治，并切实解决区别待遇、制度供给、梯次发展、优先扶持等具体实践问题。

●促进上海社会组织发展法治保障的建议如下：一是制定《上海市社会组织条例》，统一社会组织制度供给；二是依法推进社会组织独立、自治；三是完善统一登记制度，实施社会组织过程监管；四是促进社会组织发展措施的法律化。

《政府法制研究》

2015年第12期（总第280期）

编委会主任：刘 平

编委：申海平 陈素萍 陈书笋 王松林 王天品 赵如松 史莉莉

刘 莹

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印刷日期：2015年12月18日

促进社会组织发展的法治保障研究[0]

陈婉玲

党的十八届三中全会提出了“创新社会治理”、“激发社会组织活力”的战略目标，明确要求“加快实施政社分开，推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用”。从理论上看，社会治理体制创新体现了党的执政理念的根本性转变，既要向市场放权、解放生产力，也要向社会放权，增强社会活力，使社会组织积极参与社会治理和社会建设，凡“适合社会组织提供的公共服务和解决的事项，交由社会组织承担”。然而，社会组织是市民社会发展的产物，由于历史的原因和政治文化传统因素影响，我国社会组织并无良好的滋生土壤，压制、限制和严重的政府依赖路径是社会组织必须直面的生存环境。要实现社会治理创新、达成社会组织承担公共职能的目标并非易事，依法促进社会组织发展、为社会组织运行提供必需的法治保障，应当是“创新社会治理体制”语境下政府亟需解决的问题，也是本课题研究的基本逻辑起点。

国家、市场和社会对立统一地构成现代社会的整体。社会组织是一个极为庞大、复杂并不断演进的体系，相当于英文中的“公民社会组织”（Civil Society Organization）或者国内外学界约定俗成的“非政府组织”、“非营利组织”或者“志愿与社区组织”。不过，以社会组织替代非政府组织或者非营利组织，不仅仅是表达习惯的改变，也更加精确地概括了这些源于人的结社或者说人的社会性需求的组织属性，非政府组织与政府组织相对应，如单从外延上看，市场组织当然应当属于非政府组织，但市场组织却完全不属于公民社会组织或者市民组织的范畴；同样，非营利组织与营利组织相对应，从组织的目的性看，政府也应当属于非营利组织，但政府组织显然不属于非营利组织的范畴。因此，以社会组织统括人们在社会转型过程中自发成立的、在一定程度上具有非营利性、非政府性和社会性特征的各种组织形式及其网络形态，应当说是一种相当科学、具有本土特色、且能与国际习惯接轨的表达方式。社会组织在我国主要包括社会团体、基金会、民办非企业单位、行业协会及商会、社区基层组织、农村专业协会、工商注册的非营利组织以及境外驻华的非政府组织。

一、社会组织的法律属性

社会组织是人或财产的结合体，是人的本质的组织形态。马克思曾经指出：“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和”，人的社会属性决定了其基于自身的复杂的个性和多样化的需求，结成各种不同形式的联合或团体，且当这些联合或团体以一定的组织形态出现时，即形成所谓的社会组织，而以法人成员构成的社团则是人的社会属性在法律上的延伸而已，因此，把结社自由纳入人的宪法性基本权利范畴，归根结底是对人的尊重和尊严的维护。[①]

但是，各国对人的结社权利和社会组织管制的政策往往受到其具体的国情影响，尤其是受到19世纪初期工会运动的影响，人们以结社方式组建社会团体对抗政府，事实上，“19世纪伊始，欧美各国的工人阶级以工会为依托，为缩短工时、增加工资，为改善劳动条件、争取劳动保护，为争取言论、集会、结社的自由等基本经济、政治和民主权利而开展了前仆后继的斗争，结成了具有工会性质的工人团体”，这种以对抗为特质的工人结社运动引发英、法等国政府的恐慌和镇压，欧洲各国普遍以法律的方式限制人的结社权利，如德国《基本法》规定结社自由是德国人的基本权利，但任何人为反对自由、民主的基本秩序而滥用表达观点的自由，特别是出版自由、教学自由、集会自由、结社自由、邮电或电信秘密，将丧失这些基本权利；《联邦德国结社法》则将政党、各种宗教组织和团体以及以共同维护其信仰为任务的组织排除在社团之外，究其立法目的，当属为政府禁止、限制结社自由提供便利。西方学者受工人结成社团——工会积极对抗政府的影响，形成国家与社会二元对立的基本理论框架，或从“社会先于国家”的论点出发，获得以“社会制衡国家”的结论，或以“国家高于社会”为基点，确立国家管制社会的理论。[②]

但是，以二元对立的方法建立国家与社会的行为模型并不科学，社会组织也并非天然地总是与国家或政府发生对抗，尤其在市场经济条件下，二元对立论所讨论的国家与社会并不是一种实际状况或客观事实，政府、市场、社会的三维分析更接近事实的本身，且扮演着不同的角色，以社会自治管理公共物品，让社会组织承担更多的公共事务或提供更多的公共物品成为社会治理的基本趋势。在三维空间中，政府、市场和社会具有各自独立的职能，拥有相互明确的权责范围，能够获得更好的治理“效果、效益和公平”。 [③]法国学者托克维尔曾经描述为：当出现一种社会需求或社会问题需要解决时，英国会由贵族出面协调，法国则由政府决策，美国却一定会组织一个社团来应对。[④]因此，要实现党的十八届三中全会提出的社会治理体制创新的任务，必须首先破除传统的国家与社会二元对立的思维模式，充分考虑并尊重我国的历史传统、社会体制以及新时期社会变革的基本国情，构建政府、市场、社会各司其职、相互制衡、合作共赢的三维组织体制。

（一）社会组织的非营利性

社会组织不得以营利为目的，这就是社会组织非营利性的法律表征，并以非营利性来区别以营利为目的的市场组织。社会组织非营利性的核心是其依法取得的收入或利益，不得以红利或盈余形式向其成员进行分派；社会组织依法解散或终止时，其剩余财产必须依法定程序转交其他性质相似或相近的社会组织使用和支配，因此，社会组织非营利性并不意味着社会组织不得从事任何收费和经营性活动，而是指社会组织（1）存在非营利的分配与收入约束机制，即不得向其成员分派红利和利益；[⑤]（2）存在非营利的组织运作和管理机制，即社会组织在其决策、执行和监督等运作中不得追求经济效益，避免以利润和收益作为激励手段的管理机制；（3）存在非营利的财产保全机制，即不得以接受捐赠以外的其他方式如投资、并购等变更财产及其产权结构，即使在组织终止、注销时，也不得对其剩余财产进行分派或转移，只能以法定程序移交给性质相似或相近的其他社会组织或者用于符合其宗旨的社会活动。

（二）社会组织的非政府性

社会组织区别政府等公共组织，具有自主、自治和独立决策的机能，是一种自主决策、自治管理、具有独立法律地位的组织；同时，社会组织在治理结构上也区别于自上而下的党政体系，具有民主、公开、开放的特质，是一种民主治理、公开透明的开放组织。社会组织的运行机制具有非垄断的市场竞争性，尽管社会组织并不是市场组织，但这并不影响社会组织在开展活动、从事营运过程中展开必要的竞争。[⑥]从实践看，即使社会组织具有非营利性，但社会组织之间尤其是具有同质性的社会组织之间，竞争依然是促进社会组织发展的根本，物尽天择、适者生存，优胜劣汰仍然是社会组织发展的一般规律。社会组织依法开展良性竞争，有助于提升公共服务或者公共产品的质量，有利于社会受众获得更好的服务。

（三）社会组织的社会性

社会组织的社会性在根本上是人的社会属性在团体、组织上的反映，同时也是社会组织区别于其他人类创设的各种形态组织的根本性特质。从理论上看，这种社会性主要体现在（1）资源的社会性，各种形态的社会组织得以存续和发展，最根本的原因在于其或多或少地占有着相应的资源，与政府凭借国家权力占有资源、市场组织凭借资本力量占有资源相比较，社会组织占有的资源不具有天然性或者应然性，而是通过募捐、接受捐赠、申请资助或者收取会费的方式接受各种来自社会的具有公益性或者共益性的资源，既包括物质资源，也包括人力资源；（2）产出的社会性，即社会组织获得一定的社会资源后经过组织运作可以向社会提供相应的产品或者服务，这些产品和服务具有较强的利他性、非排他性或者公益导向，其受益对象或是不特定的多数社会成员，或是社会弱势群体、边缘群体，或是改善社会的不特定的生态或环境等社会状况；（3）问责的社会性，即社会组织在其运作管理的过程中不仅仅要受到特定的人或者组织问责与监督，更重要的是还要受到来自社会或者公共部门的问责与监督，因为社会性的本质属性决定其必须取之于民、用之于民和受民监督。

理论界一般认为社会组织具有非营利性、非政府性和社会性特征，这在一定程度上反映了社会组织的特质，但如果我们加以系统分析，极易发现这种认识的疏漏之处。从这些基本属性入手，人们能够获得的结论是社会组织不是政府或公共组织，也不是以营利为目的的私人组织或私人机构，而是一种具有社会性的社会组织，用社会性统括社会组织的所有特质，不仅仅使其概念陷入循环，而且也不能揭示社会组织的本质。当然，社会组织具有社会性，这是一个不容否认的事实，也是社会组织的基本特质。但社会性是否是社会组织的唯一特质？除社会性外，社会组织是否还具有其他的、与社会性处于相同位次的基本特质？

（四）社会组织的志愿性

我们认为志愿性也是社会组织本质的属性。事实上，西方国家学者通常把公域和私域以外的领域称为志愿域或第三域，“大批自主的私人组织，不再热衷于为其股东或经理孜孜逐利，而是致力于国家正式机制以外的公共目标”。[⑦]尽管对社会组织给予系统的定义并不可能，因为其成分之杂、功能之宽、范围之泛及多变的内涵，很难存在统一的标准，但社会组织的成员基于结社自由创设自己的团体，却是其普遍的规律。志愿的核心是一种“非强制的个人行动”，这种自愿行动通过一定的对社会有益的组织实现其价值。[⑧]在结社自由观念支配下，自愿且不受任何外力强制是各种团体、组织结合的一条道德底线，即任何社会组织均不得以强制方式迫使特定的人加入，也不得以强制方式迫使特定的人退出，结社自由，退社亦自由，自愿加入或退出是社会组织志愿性的基础。然而，社会组织的志愿性并非局限于自愿的自由参与，志愿性的根本在于服务社会、奉献社会的价值，这是一种理想，一种追求，一种“人人为我、我为人人”的合作互助精神，同时也是人的多元化、差异化需求的满足。绝大多数社会组织都拥有不取报酬的董事、理事，同时拥有志愿服务、无偿奉献的成员，“他们付出额外的时间，并不期望经济的报酬”。[⑨]

二、社会组织的独立地位

（一）公共物品供给需要社会组织

理论界一般认为社会组织的兴起是政府失灵与市场缺陷共同作用的结果。市场机制可以有效地解决社会成员的个体需求如消费品，这些物品可以市场配置资源的方式得以实现，因为所有的市场组织均有逐利的天然属性，市场通过利益驱动机制引导市场组织生产、提供。但市场存在内生性缺陷，无法解决或者无法彻底解决社会成员共同消费的物品如干净的空气、公共安全等，这是因为公共物品的提供存在严重的“搭便车”问题，不管有无分担公共物品的成本，只要公共产品存在，所有的人均可得益，[⑩]而更严重的是市场组织在追求经济利益最大化时，会不择手段地加剧公共物品的稀缺性如环境污染对清洁空气的影响。因此，市场缺陷造成公共物品远远不能满足需求，其结果是每个人均受到不同程度的损害。

公共物品稀缺问题的解决必须通过非市场机制，由此，政府成为公共物品或公共服务的基本提供者，这是因为政府既不会如市场组织那样因追逐利益最大化而加剧公共物品稀缺性，也不会发生“搭便车”问题，政府运用其公共权力，以征税的方式迫使每个人分担公共物品的成本。但是，政府的行动需要社会大多数人的支持和拥护，即使在强政府的国家里，缺乏社会支持的政府行动往往也不能取得令人满意的效果。如果政府机构不负责任、臃肿和官僚化，那么，政府提供公共服务和公共物品的效率就会大打折扣。政府失灵在公共领域还表现为经济利益、本位利益和领导品格、素质、能力的制约，甚至以牺牲公共利益为代价片面追求区域利益，忽略公共利益的维护和公共物品的供给。

公共物品或者公共服务还可以通过另一条非市场机制供给，这就是社会组织。市场缺陷决定公共物品或公共服务不可能完全以市场配置资源的方式解决，政府缺陷使得公共物品或公共服务的供给难以获得社会期待的效率和结果，克服市场与政府的缺陷需要社会组织的积极参与，这是因为社会组织可以有效地集结个人群体的力量，解决那些社会急需但又无法获得大多数人支持的公共物品或公共服务的供给问题，满足社会多元化、差异化、不同层次的需求，诚如约翰·默勒所说，“政府的服务趋向在所有的地方都一样，与此相反的是，个人和志愿协会的服务更具有多样的实验和持续多样化的经历”。[⑪]同时，社会组织以人的社会性和自愿性为基础，结成形式多样的团体，能够有效地凝聚情感、容纳社会的多样需求，并通过多元化社会服务，为社会提供更多的公共产品。

（二）社会组织的独立地位

社会组织必须具有独立的地位，才能向社会提供多样化的公共物品或者公共服务。一个缺乏独立性的社会组织难以负担公共物品或者公共服务的责任，或者说过于依赖政府或者市场组织的社会组织，不可避免地会打上政府或市场组织的烙印，沦为政府的“附庸”或者市场组织的“傀儡”，甚至可能沦为操纵市场的工具，最近的事例是浙江汽车保险行业协会以价格联盟垄断市场被国家发改委处以1.1亿罚款；[⑫]而去年的老凤祥银楼、老庙、亚一、城隍珠宝、天宝龙凤等金店价格垄断案中，上海黄金饰品行业协会成为五家金店“实施价格垄断行为的平台”。[⑬]社会组织保持相应的独立地位是其健康发展的前提条件，离开这一前提条件，让社会组织承担公共产品、公共服务供给责任是不可能的；离开社会组织的独立，对社会组织开放更多的社会权力、承担更多的社会责任也是不现实的。因此，社会组织必须保持相应的独立性，既要独立于政府，也要独立于市场组织。

社会组织的独立性与国家法人制度供给具有极大的关联性。虽然，社会组织也可以非法人形态存在，但非法人型的社会组织一般只能是非正式组织，且法律上难以享受正式社会组织的税收优惠政策，其理由是这些非正式的社会组织受到控制，缺乏独立的地位。从实践看，各国根据本国社会组织发展状况和法律实践，对社会组织实行了不同的法人供给制度和立法模式。

（三）社会组织的法人地位

英美国家以判例法为基础，其社会组织法人形态灵活多样，如公司、商业工会、特殊事业团体以及慈善组织。在英美法系国家里，公司并非营利组织的专用的法人形式，任何以营利为目的或不以营利为目的的组织体，均可以公司形式获得法人资格。因此，英国法为社会组织提供了股份有限公司和有限（担保）责任公司两种形式，但实践中社会组织更愿意采用有限（担保）责任公司，主要原因在于社会组织不以营利为目的，或多或少地从事一定的公益活动，选择有限（担保）责任公司，有助于获得政府的优惠政策。2006年英国《慈善法》修订时创设了慈善公司，社会组织如选择慈善公司为组织形式时，可直接向慈善委员会申请注册，不受英国公司法约束。除公司外，英国法也为社会组织提供了商业工会和特殊事业团体两种特殊的法人形态。美国社会组织既可依据《公司法》注册为公司，也可根据《非营利组织示范法》登记为非营利法人，但美国法中的非营利法人包括公益法人、互益法人和宗教法人，社会组织根据各自团体的具体性质选择具体的法人形态。同时，美国社会组织还可依特别法获得法人资格，如遍布美国、从事志愿服务的美国国家与社区服务公司，其设立依据和法人资格均由《国家与社区服务法》确立。

大陆法系国家社会组织的法人形态供给相对统一，而且，严厉禁止社会组织以公司形式获得法人资格。

德国法把法人形态区分为社团和财团两种基本形态。社团以人的结合为成立基础，以其成立的目的为标准，被细分为营利社团和非营利社团，前者称营利法人，后者称公益法人；财团以捐赠财产为基础且为一定目的而存在的财产集合体，财团可因设立依据差异而划分为公法财团和私法财团，也可因其目的不同而区分为公益财团和私益财团等。德国社会组织可根据团体特点和非营利性质，选择不同的法人形态。德国法把非营利社团具体区分为登记社团和未登记社团，凡“在社团住所所在地的初级法院的社团登记簿上登记注册”的社团为登记社团，否则即为未登记社团，社团因登记注册获得权利能力，具有法人资格。从实践看，德国法对社会组织没有实行强制登记注册制度，但社会组织若需获得免税资格、享受政府税收优惠政策，则必须登记注册获得法人资格。

日本法以法人的设立目的为标准，把法人区分为营利法人和公益法人，凡以营利为目的、依商事公司设立的条件成立的法人为营利法人；凡以公益为目的且获得主管机关许可成立的法人为公益法人。但日本法中的营利法人和公益法人的划分并不周延，营利与非营利相对立、相矛盾。社会组织为非营利组织，故日本法为社会组织提供的法人形态主要包括公益法人、特别法人、特定非营利活动法人和中间法人，各种类型的法人因缺乏统一的标准而形成重叠、交叉的现象，如特定非营利活动法人可能是公益法人，也可能是中间法人，这在一定程度上反映了日本法人制度混乱的状况。同时，日本法把公益法人进一步区分为社团法人和财团法人，社团法人是“以一定目的结合起来的人的集合体”；财团法人是“以一定的目的出资、以聚集的财产，为公益目的而进行管理运营的团体”。所有的社会组织必须“增进公益”，经过税务主管机关甄别为公益法人，才能享受税收优惠。

三、政府与社会组织的合作伙伴关系

历史上的社会组织与政府经历了排斥、对抗到妥协、协同的发展过程。以早期工会为代表的社会组织曾是工人阶层与政府抗争的重要手段，排斥政府监管、反抗暴力统治。社会组织经不断斗争并在社会民主政治推进的过程中，谋求与政府的妥协，并走上协同发展之路。而政府在管制、约束社会组织的同时，也不断发现社会组织在公共产品和公共服务领域的独特优势，在有效监管的前提，确立积极的扶持、辅导政策，发挥社会组织的积极作用。社会组织在今天已经成为基本的社会力量，以1998年11月英国政府和全英社会组织联合会（NCVO）工作小组共同签署了著名的《政府与志愿及社区组织关系协议》（The Compact on Relations between Government and the Voluntary and Community Sector）为标志，英、美、加拿大诸国先后确立了政府与社会组织的合作伙伴关系；德国虽然不存在政府与社会组织合作伙伴关系的契约，但其基于公共福利辅从性政策的需要，政府与社会组织在事实上展开了长期、有效的合作，政府出钱、社会组织实施，这种合作模式解决了德国公共福利所需要的社会服务。

（一）社会组织的认知

正视社会组织的蓬勃兴起是解决其社会定位问题的前提。人们很难相信一个对社会组织熟视无睹的国家或者政府，能够有效地界定社会组织的性质。推而广之，一个无视各种社会组织在公共领域里所起的变革性创新的国家，同样也不可能真正认识这些社会组织所具有的“独特的社会变革和技术变革，以及公众长久以来积累的对国家能力的信任危机”。[⑭]这种信任危机的缓解只能以社会管理创新和社会服务政策改革来实现，任何对社会组织实施禁止、限制和围堵的方法都不可能奏效，疏导、定位、规范和支持是政府顺应社会组织发展潮流的应有之策，根据公共服务领域需要，以必要的法律制度供给构建社会组织良性发展机制，顺势而导，其事半而功倍；逆势设限，堵一穴而溃长堤。因此，各国针对新兴的社会运动、各种层出不穷的社会组织或不同形式的非营利组织所采取的基本方针就是疏导、规范和扶持，因势利导并逐步纳入统一的社会管理体系，发挥其弥补政府能力缺失的功能。[⑮]

价值认知是社会组织定位的基础。相对于政府组织和私人组织，社会组织具有更复杂的个性和更加多样化的价值追求。虽然，人们习惯于把社会组织予以一般的抽象、概括，并认定其具有非政府性、非营利性、独立性和志愿性的基本特征，但对社会组织的抽象、归纳不能掩盖其自身的差异性，对社会组织差异性的正视和包容，才是社会组织差异化、个性化和多元化发展的关键，也是社会组织能够最大限度满足多元化、差异化、个性化需求的基础，进而弥补政府组织、私人组织的功能缺位问题，因此，以一般的抽象属性掩饰不同类型的社会组织的差异性，不利于所有的社会组织获得公平对待和公平发展的机会。基于社会组织的价值认知确立其在社会公共服务领域的地位，以民主、平等、包容、社会公正和多样化的价值观的认知，肯定社会组织存在和发展的价值基础，构建政府与社会组织合作互惠、独立发展的关系框架，以“认知、独立、合作、辅助”为基本理念，确立崭新的合作、互惠的政府与社会组织的关系。

（二）社会组织的定位

作为一种社会现象，社会组织的存在“是一种历史的偶然，但是也有其坚固的基础——市场机制局限中对公共需求的回应，政府机制局限中作为另一种独立的对市场缺陷的回应机制，民主社会所需要的在平等的个人中推进合作多元主义和自由的价值。”[⑯]非营利领域包含了千百万市民的活动和支持，提供了人们自我帮助的机制，使有需要的人得到志愿帮助，使广泛的信念和利益得以实现。不过，社会组织作为一种社会现象，与其说是一种历史的偶然，还不如说是市场经济高度发展的必然。这是因为市场与政府都存在失灵的危险，市场失灵必然导致公共物品的欠缺，政府向社会提供公共物品，但政府也会失灵，政府行为“往往伴随着臃肿、不负责任和官僚化，人们仍然存在着更倾向于由非政府机制提供服务和回应公共的需求”。[⑰]社会组织以奉献社会、服务社会的精神提供公共领域服务，社会组织的准确定位，有助于增进社会公益、弥补政府公共领域服务缺失、矫正私人领域利益最大化追求的危害。

从各国社会组织实践看，社会组织的基本定位应当是独立、自治、协作。

独立是社会组织存在和发展的基石。社会组织维持其独立地位，就是要自行管理、自主运营，独立享有权利、承担义务，各国法律均要求社会组织不得依附于任何宗教组织或政治团体，也不得为任何私人机构所控制，尤其不得为任何有组织犯罪及其主要成员所控制。这些积极、明确的禁止性要求在本质上就是要保持社会组织的独立性，防止社会组织为某些利益团体、宗教势力、政治组织所利用，进而影响到国家公共秩序安全和社会稳定。同时，社会组织的独立还表现为社会组织的法人制度的供给。各国法律对社会组织是否强制取得法人资格持有不同的态度和立场，如德国社会组织作为非营利社团，不论是否注册登记，均可以从事公共服务，而新加坡法却要求所有的社团都必须到政府注册，否则即为非法。但各国法律对社会组织的法人制度供给，其目的均在于保持社会组织的独立地位，社会组织作为法人组织，拥有自己的组织机构和管理机制，以自己的名义开展志愿服务并独立地享有权利和承担义务，防止社会组织因其对其成员（自然人）的过度依赖而影响其有效地存续，社会组织在法律范围的活动不受政府干预。

自治是社会组织运行的基本方式。对于社会组织而言，自治首先是一种自主管理，这种自主管理集中体现在两个方面：一是社会组织通过章程约束和机构设置进行自我管理、自我教育和自我服务，对成员行为进行限制和激励；二是社会组织的联合确立共同的行为准则规范，确立共同的价值标准和伦理守则。从社会实践看，处于创新过程中的社会组织形态总是分散的，规模小、能力弱、公信力低是其共同特点，社会组织一旦超越创新过程，联合或者加盟将是其提升社会影响力、公信力和服务能力的基本途径，社会组织的“伞状结构”就是最好的证明。而社会组织的联合或加盟则必然提升其自治的能力和水平。以美国联合之路为例，其2004年颁行的《社会组织价值宣言与伦理道德准则》，提出了无私奉献、道德承诺、公益使命优先、尊重个人的价值和尊严、包容社会的多元性并维护社会公平、对公众负责、公开和诚实、慎用社会资源、遵守法律等9项准则。社会组织的核心是非强制的个人行动，以志愿或者自愿为基本精神的社会组织，其发展的原动力“不应建立在经济利益上，而应恪守规范的志愿价值观”，正因为如此，社会组织“面对的是多元化的社会”，“在此社会中折射出社会的多样化，反映各种不同意见和愿望，并且提供对服务的选择，这与国家服务庞大和集中化趋势形成鲜明的对照，这种集中趋势使社会的多样化降低至最低限度的同一标准而提供一系列毫无个性的服务”。[⑱]多元的差异化的社会组织以自治为其治理基础。

协作是社会组织发展的必然选择。社会组织由人的结合或财产结合而成，具有与政府抗衡或抗争的传统，故有学者认为社会组织是对抗政府公权的天然利器，以“社会制衡政府”成为社会组织的“使命”。如基于对政府的不信任，英国民众在自救与救人的共同需求中形成了各种社会组织，这些社会组织成为民众对抗私人组织的资本势力和公共组织的政治势力的基本力量，尤其是工会组织。[⑲]“古往今来对社团力量的过度管制，最大的原因就是对组织起来的社会力量不放心，总担心他们会破坏社会秩序，胡作非为”。[⑳]因此，社会组织如果要在社会变革和发展过程中真正实现满足多样化社会需求的目标，必须减少与政府公权和资本私权的摩擦力，必须在法律框架内谋求生存和发展的空间，协作是社会组织发展的内在需求和基本定位。从总体上看，协作包含三个层次：一是社会组织成员间的协作，人们之所以发起或者加入社会组织，在一定意义上就是要达成组织内的某种协作，这种协作既能满足人的社会属性，也能达成人的助人、互助的社会需求；二是社会组织的协作，社会组织的形成往往以单体形式存在，每一个社会都是独立的。但社会组织的协作却使得其更具影响力和公信力。无论是英、美、加拿大诸国的伞状社会组织系统，还是德、日诸国大型的全国福利结构，社会组织以联合或加盟的形式，形成各种大规模的社会组织群，均可说明社会组织协作的存在；三是社会组织与政府或私人组织的协作，争取政府或者私人组织的支持和帮助，是社会组织发展、壮大，实现其社会目标的基本途径。

（三）政府对社会组织的定位

政府在正视、认知和尊重社会组织及其所提供的社会服务的前提下，确立应有的社会发展政策，并以法律的形式建立社会服务机制，政府对社会组织的基本定位应当是扶持、规制和监管。

扶持在汉语中有搀扶、照顾、帮助、支持的意思，对于社会组织来说，既没有私人部门那样拥有强大的资本优势，也不如公共部门那样控制着国家权力资源，社会组织存在于半私人化领域，介于市场和政府之间，毋庸置疑，需要获得私人部门和政府的扶持。相较于西方社会组织百余年发展历史，我国社会组织极其弱小、极不发达，尚处于发育状态，根本经不起风吹雨打。但是，多元化的社会需要多样化的服务，社会组织灵活多样、扎根于民间、基层的草根属性更能够适应和满足多元化的社会需求，尤其它能够有效地弥补政府公共服务无差别化的缺陷，也能在一定程度上矫正私人部门唯利是图的道德堕落、净化市场经济条件下利益追逐中的灵魂。政府既然认同社会服务的精神，也就当然应当从物质和精神上扶持社会组织发展。

作为政府对社会组织的定位，扶持至少应当具有包容、指导、帮助、支持等基本含义。政府应当培育和孵化社会组织，促进社会组织健康成长。政府应当认同社会服务价值、倡导“人人为我、我为人人”合作互助精神，应当包容、呵护社会组织，指导和帮助其解决探索发展中问题。缺乏包容、尊重，政府不可能对社会组织给予真正的扶持，它充其量只是一种施舍。以义工组织为例，我国义工组织发展史上第一个被撤销的潮州市阳光义工协会，[21]反映了政府职能部门对社会组织过于简单、粗暴、苛求。从报道情况看，“阳光义工”是一个“能做好事、为政府分忧，但是管理混乱、纠错不力的义工组织”，《社会团体登记管理条例》第33条规定的处理方法包括了“由登记管理机关给予警告、责令改正，可以限期停止活动并可以责令撤换直接负责的主管人员；情节严重的，予以撤销登记”，但阳光负责人过于缺乏敏感，主管机关和登记机关的约谈，虽使其撤换3次财务人员，却没有引发足够的重视，“管理混乱、纠错不力”最终导致“阳光义工”被直接剥夺了生命而“夭折”了。“阳光义工”被作为包袱甩掉了，因为约谈并不是法定的处罚措施，如果登记机关发现问题是依法予以警告、正式责令改正，如果登记机关依法对“阳光义工”作出限期停止活动或责令其撤换直接负责的主管人员处罚，“阳光义工”或许不会被直接“剥夺生命”。从“阳光义工”被撤销一事中，无论是作为业务机关的潮州市团委，还是作为登记机关的潮州市民政局，均表现出相当的无情和冷酷。

规制即规范和制约，是规则和制度的动态表现，因此，规制就是以规则来规范、以制度来制约，这是一个具体化、范畴化、目的化的动作概念。[22]规制的本质在于确立社会组织和行为标准并通过标准的实施达成社会组织规范运行、健康发展的目标。从实践看，现阶段的我国各地社会组织因缺乏具体的可操作的法律依据，社会组织无论是法人组织构造还是法人组织活动，均存在极大的任意性和脆弱性，组织机构设置不规范，缺乏健全的权力运行和监督约束机制，组织活动不能围绕其章程规定的目标和任务，财务管理混乱、资金使用随意性大等，这些是所有的社会组织普遍存在的问题。前项阳光义工协会被撤销，其中一个“性质恶劣”的问题是私自扣留了1000元善款，而阳光义工负责人总结的原因却是“隐忍、宽容导致了团队的溃散”，理事会形同虚设，以至于“到最后，支撑协会的是会员骨干，而不是理事会成员”。因此，规制不仅仅是要监管社会组织，规范更是一种指导、一种治理、一种确保社会组织康健的准则。缺乏规范的社会组织，无论是组织机构还是业务活动，都失去了基本的标准和依据。因此，对社会组织的规制就是要透过社会组织活动的规范和约束，克服不同社会组织多元化目标追求与公共服务秩序的冲突，针对不同社会组织的目的属性，建立不同的行为规则、评判标准，弥补社会组织自我管理、自我约束能力的缺失，提升社会组织参与社会管理和社会公共服务的水平。

监管在词源上由监督、管理构成，但其内涵和外延并不完全等同于监督和管理。[23]监管的基本意思为规制、管制和监管，从词源意义看，监管更加侧重于公共领域的管理，它首先包含一定的权力运用的内容，离开权力的运用，监管也就毫无权威可言；其次，监管更加侧重于过程，是动态的而不是静止的，是一种需要不断反复、不断提升的过程；再次，监管是一种经常性的行为，而不是单独的、偶然的行为；最后，监管虽然不同于规制，但更接近于规制，即通过监管落实规则、制度，通过监管维持社会组织活动的常态压力，促使其不断改进服务、提升组织行动能力。

社会组织需要政府或者政府授权的组织机构实施监管，这是因为一方面社会组织目的呈现复杂性和多样性，公益慈善类社会组织谋求社会公共利益的提升，以公益为目的；行业协会商会类社会组织既谋求行业或区域整体利益，也谋求会员的共同的经济利益，其目的更侧重于会员的共益，合作社作为一种经济类的社会组织，谋求社员的经济利益，具有明确的互益目的；各类宗亲会、同学会、同乡会则是典型的互益组织。这种目的各异的社会组织需要国家提供基本的行为标准和活动规则；另一方面，社会组织在自律、自治的状态下容易偏离、扭曲其目的，甚至违法，[24]以2013年国家发改委对上海黄金首饰行业协会、浙江汽车保险行业协会查处为例，这些以行业协会形式出现的社会组织极易为少数大的成员企业所控制，成为其谋求行业垄断的工具，其原因就在于这些社会组织与经济利益或者市场利益具有天然的联系。即使是公益慈善类社会组织，也同样需要监管，郭美美事件对中国红十字会的影响和一些基金组织的财务运作的混乱，严重损害了社会组织的公信力，阻碍了社会组织的发展。

政府对社会组织的监管应当是一种动态的、常态化监管。社会组织是在其目的事业范围内经常性开展业务活动的组织，而不是“僵尸”组织，依靠登记管理只能解决社会组织准入门槛、控制社会组织数量，不能解决社会组织的效率、质量问题，目前正在实施的以过程监管取代登记监管，其目的就是要改变大量的社会组织游离于灰色地带的局面，就是要提升社会组织发展的质量、更好地服务于社会公共事业，就是要更好地拓展社会公共产品或服务的供给渠道和质量。过程监管的最大优势在于它是一种实时监测、实时控制，通过建立社会组织常态化的行为标准和质量控制体系，及时检测社会组织社会信任、运行状况、行动能力、产品或服务质量。

从各国实践看，政府对社会组织的监管主要集中于（1）公益性审查，通常由税务机关实施，对社会组织活动状况和成立目的，评定社会组织是否以公益为目的以及公益化的程度，决定是否给予税收优惠或者税收减免；（2）非营利性审查，通常由社会组织的业务主管机关实施，审查社会组织是否从事营利性业务活动、是否具有经营性收入以及社会组织资金使用状况，审查社会组织有无直接或者间接地向其成员分配其盈余利益。社会组织如从事营利活动或者将经营性收入向其成员分配，主管机关有权视情节轻重给予处罚，甚至可依法予以取缔；（3）资金运用的财务审查，防止以欺诈行为骗取免税资格或公众捐赠；同时，对社会组织资金运用是否符合其宗旨实施审查，凡以募集方式筹集经费的社会组织，必须经政府批准取得执照；凡以募集方式筹集的资金必须符合募集的宗旨，并用于与组织目的一致的活动；（4）社会组织运行的守法报告。社会组织依法应承担信息披露义务，应当向公众公告其业务活动和资金使用情况，以便于社会公众充分了解社会组织的宗旨和目的，监督其是否按其宗旨和业务范围提供社会公共产品或服务活动。

（四）政府与社会组织的合作关系

社会组织的兴盛并非要求国家或政府完全退出社会，而是催生国家和政府与社会更大程度、更高效率和更为制度化的合作，公共治理的基本精神是“政治国家与公民社会的合作、政府与非政府的合作、公共机构与私人机构的合作、强制与自愿的合作”，[25]多元权力架构下的合作网络，可以避免政治国家中心或社会中心论等单一部门极化的倾向，不同部门存在不同的比较优势，如政府长于大规模创新和宏观调控，长于组织规模化的公共活动和提供统一的公共产品或服务，社会组织则在处理多元化、差异化、个性化的社会需求时更具针对性和富有效率。社会治理的核心是博采众长、合作共赢，通过政府与社会组织的协同、联结，形成集体行动的合作网络。

政府与社会组织合作发展是当今社会发展的主旋律。尽管不同国家对社会组织秉持的态度并不完全相同，但基于对社会组织的价值认知，尊重社会组织循法治途径自主发展、鼓励社会组织积极参与公共服务、满足社会多元化、个性化需求，已经成为各国政府普遍的共识，也是各国政府创新社会治理的重要手段。合作是一种相互配合的行动，就社会组织而言，合作的前提是规模政府与社会组织间的关系定位取决于一个国家社会组织的成熟程度、公共服务政策以及民主法治的进程。英、美、加拿大诸国把政府与社会组织间的关系定位为合作伙伴关系，并以契约的关系确立政府与义工组织间的权利、义务。如英国布莱尔政府1998年与全英慈善和社区中心签署《政府与志愿及社区组织关系协议》，在政府与社会组织间建立一种紧密的、包容的、相互促进的而不是分离、疏远或对立的关系，社会组织内部积极发展责信机制，通过建立长期优良的信用资本来提高自身在公共服务领域与政府合作的优势；政府在尊重社会组织独立性的原则上，以信任、宽松的态度使社会组织尽早介入项目设计，并根据社会组织的长期信用标准决定公共服务的分配。相对于这些国家，我国社会尚处于发育、成长阶段，其能力尚不足以与政府展开全面、有效的合作，且我国政府相当强势、社会组织极为弱小，在客观上也缺乏相互合作的社会基础。不过，从长远发展的角度看，政府在社会管理创新过程中其公共服务职能将逐步减弱，政府与社会组织间的有限的适度合作有助于探索和积累新的社会管理经验。

四、现行法框架内的上海社会组织立法实践

（一）上海社会组织统一立法的实践

上海是全国最早采用社会组织统一地方性立法的地区。1994年《上海市社会团体管理规定》适用于各种协会、学会、研究会、基金会、联合会、联谊会、促进会、商会等组织，这种以单一的地方性立法方式对社会组织实行统一管理在全国具有领先水平，具有相当的前瞻性。

从内容上看，《上海市社会团体管理规定》不乏闪光的亮点：一是确立简约的社会团体登记条件，社会团体申请成立应向民政部门提交发起负责人签署的登记申请书、有关业务主管部门的审查文件、章程、办事机构地址或者联络地址、负责人和主要成员的姓名、年龄、住址、职业及简历、成员人数材料。以章程为中心确立社会组织的成立条件，符合社会组织立法的惯常做法；二是统一社会组织管理机关，该规定虽然要求社会团体申请设立应当经业务主管机关审查同意，但这些业务主管机关仅仅“对社会团体的活动负领导或指导之责”，对社会团体并非必然地负有管理责任，民政局统一管理社会团体；三是以登记为契机，“经核准登记的社会团体，具备法人条件的，发给社会团体法人登记证，并由民政部门在报刊上公告；对不具备法人条件的，发给社会团体登记证”。

作为全国最早的社会组织立法，该规定虽然有些认识偏差，甚至错误地把基金会也纳入社会团体，混淆了人合型社会组织和资合型的社会组织的基本区别，但社会团体不管是否具备法人条件，均以登记为限纳入一体管理，其理念相当超前，具有创新性。这是因为社会组织种类繁多、性质迥异，不同的社会组织对社会生活影响有大有小，故需要一般的类型化和统一立法，以期达成所有的社会组织均有相应法律制度的目标，也可有效防止立法遗漏或者避免繁盛立法问题，因此，《上海市社会团体管理规定》为各种以人的结合为基础的社会团体提供了基础性的制度供给，社会团体的设立目的、地方政府对社会团体的基本政策、主管机关、管理原则、登记管理、日常管理、法律责任，这些规定适用于“任何单位和个人在本市行政区域内组建社会团体，以及社会团体进行有关活动”。这种统一的制度供给有助于促进其改革自身的构造和运行方式，淡化差异性，其结果也不会制约或限制社会组织发展。

（二）三个“条例”框架下的上海社会组织立法

然而，《上海市社会团体管理规定》并没有得到彻底的贯彻，尤其，1998年10月25日国务院《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》颁行后，上海对社会组织的控制日趋严厉。

根据中央和上海市加强民间组织管理工作的要求，上海出台了《关于对本市社会团体和民办非企业单位实行双重负责管理的若干意见（试行）》，不仅明确业务主管单位，而且“登记管理机关和业务主管单位因滥用职权、未履行或未正确履行各自职责而致使社会团体和民办非企业单位发生重大问题，造成恶劣影响的，要追究登记管理机关和业务主管单位的相关责任人直至领导责任”，“业务主管单位要加强对社会团体和民办非企业单位的日常管理，登记管理机关应积极予以配合”，“业务主管单位应定期审查社会团体和民办非企业单位的财务活动状况，督促社会团体和民办非企业单位遵守国家有关的财务法规、政策和制度，发现有违反财务法规、政策和制度的行为，及时予以纠正并通报登记管理机关和有关国家行政管理部门”；“未经批准、擅自开展社会团体筹备活动，或者未经登记、擅自以社会团体名义进行活动，或者被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记机关予以取缔，没收非法财产”。由于社会组织与业务主管单位缺乏必要的利益联系，尤其民间草根创设社会组织如义工团体存在着某种天然的去政府化和去行政化的倾向，业务主管单位缺乏基本的支持或促进的动机，在双重负责管理责任机制作用下，业务主管单位因怕担责任、怕惹麻烦而“严格控制”，不愿意作为草根社会团体的业务主管单位，严格把握审查同意的“尺度”，导致大量的民间社会团体游离于灰色地带，“成立难”、“登记难”成为民间社会组织难以抹去的“心头之痛”。

（三）上海社会治理改革、创新过程中的社会组织立法

上海被确定为社会组织改革、建设、创新观察点后，相对重视社会组织的制度供给，先后出台了二十余项地方法规、规章和规范性文件，大致涉及社会组织设立、规范、管理、评估、考核以及奖励、优惠政策等，涵盖了社会团体、非企业单位以及基金会等社会组织的基本内容。（1）各类社会组织专项规定，如《上海市行业协会暂行办法》、《上海市慈善基金会管理办法》等；（2）社会组织信用、评估、监管规定，如《上海市基金会信息公布实施办法》、《上海市民间组织规范化建设评估办法（试行）》、《上海社会组织失信行为记录标准（试行）》、《关于加强本市社会组织自律与诚信建设的指导意见》、《上海市社会组织信用信息记录、共享和使用管理暂行办法》；（3）促进社会组织发展规定，如《上海市促进行业协会发展规定》；（4）社会组织资金筹措规定，如《上海市募捐条例》《上海市华侨捐赠条例》等；（5）调整社会组织双轨制管理政策，如《上海市社会组织直接登记管理若干规定》。从检讨的角度看，上海市促进社会组织发展立法缺乏统一的标准和规则体系，规范相对凌乱、分散，缺乏系统性和整体性。

上海社会组织地方立法基本的态势是围绕国家社会组织政策和国家法律、法规。党的十八届三中全会精神确立优先发展“四类”社会组织政策，2014年4月1日《上海市社会组织直接登记管理若干意见》颁布。除政治法律类、宗教类和涉外类等社会组织的登记仍实行双重管理外，全市范围内行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类等社会组织实行直接登记制度，强化社会组织的独立性，“社会组织应当健全以章程为核心的独立自主、权责明确、运作协调、制衡有效的社会组织内部治理机制，完善自律承诺，主动履行重大事项报告和信息披露，依法接受登记管理机关的年度检查和各相关部门的管理和监督”。

值得指出的是2014年《上海市社会组织直接登记管理若干意见》的制定和颁行在某种意义上只是一个权宜性质的地方法规，是匆忙落实中央“创新社会治理体制”、“激发社会组织活力”政策的产物，因此，与其说是一个地方性立法成果，还不如说是对党的政策的一种宣示。这种权宜立法唯一的积极价值在于相对地放宽社会组织双重管理体制，使得行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类社会组织得以甩开业务主管单位的设立审查，原来的“业务主管单位”的业务主管变为“相关部门的管理监督”，可以预见，这一地方立法实现促进社会组织发展的目标相当有限，理由是，“业务主管单位”的业务审查、审批只是社会组织“成立难”的一个原因，甚至不是一个主要原因，现行法对社会组织服务社会设置了过多的“准入门槛”，社会团体、民办非企业单位的每一个成立条件，对于那些缘起于草根阶层“善心”冲动的社会团体而言均非易事。

上海在改革、建设、创新过程中的社会组织立法有两个突出的成就：

一是行业协会立法，上海市人民政府2002年1月10日颁行《上海市行业协会暂行办法》，该法对行业协会的概念、性质、职能、主管机关、扶持政策、设立原则、条件、程序以及登记管理等具体问题进行了较为系统的规定，其立法思路和精神基本遵循着国务院《社会团体登记管理条例》，但也有创新和突破之处，如明确政府应当扶持和促进行业协会发展，推进扶持和促进政策法制化，“对同业企业较集中、具有构成区域经济特色的行业或产品，可以区、县区域内的企业为主体发起组建市行业协会，承担全市性行业协会功能”等。2002年10月31日，上海市人民代表大会常务委员会通过《上海市促进行业协会发展规定》，在强调行业协会代表性同时，强化其独立性建设，如确立自主办会原则，实行会务自理、经费自筹，政府工作机构不得与行业协会办事机构合署办公、国家机关工作人员不得兼任行业协会领导职务，这些规定在一定程度上保证了行业协会的独立性。2010年7月30日，上海市人大常委会通过了《关于修改的决定》，明确政府应支持行业协会开展行业服务，“根据实际情况将行业评估论证、技能资质考核、行业调查、行业统计等事项转移或者委托给行业协会承担”，对政府委托事项应以合同方式购买行业协会服务。

二是推动社会组织信息公开和过程监管，社会组织信用、评估、监管规定，如《上海市基金会信息公布实施办法》、《上海市民间组织规范化建设评估办法（试行）》、《上海社会组织失信行为记录标准（试行）》、《关于加强本市社会组织自律与诚信建设的指导意见》、《上海市社会组织信用信息记录、共享和使用管理暂行办法》。

从检讨角度出发，上海社会组织立法存在制度统筹性较差，缺乏统一的制度设计，遗漏缺失严重，缺乏前瞻性，修改频繁、稳定性差，立法滞后、位阶不高，多为规范性政策文件。

五、上海促进社会组织发展法治保障的总体思路

上海社会组织发展经过建设、改革与创新探索，确实取得了令人瞩目的成绩，但也存在不容忽视的问题，如何处理这些问题直接关系到其可持续发展。社会组织介于政府与市场之间，其要承担的是为社会成员提供社会服务的功能，要有为社会服务的使命感。社会组织的目标是能够代表公民群体的共同利益，追求的是多样化的共同利益或社会公共利益、公共服务的实现。但是，上海社会组织改革与创新却存在两种倾向，一是社会组织市场化，另一是社会组织政府主导，前者忽略了社会组织的公共属性，后者直接导致社会组织缺乏自主发展能力。北京大学李旸教授在调查中发现：“由于没有理清政府与社会组织之间的职能定位，上海对社会组织还缺乏规范资源配置方式和政策支持的平台，还没有制定政府购买公共服务的具体规范，还没有制定落实公益捐赠税收优惠法规和政策的实施办法，也缺乏促进社会组织发展的政策支持体系。这种状况导致社会组织缺乏独立生存与发展的资源配置，只能依赖政府职能部门而生存”。[26]李旸教授指出了上海社会组织发展的阻碍因素和客观表象，却未能发现隐藏其背后的根本原因。事实上，上海社会组织改革与创新所遇到的问题和困扰，与其缺乏顶层统筹机制、总体思路不清存在直接的关联性。换言之，上海社会组织改革与创新的基本思路应当是公平对待、制度统筹、规范监管、独立自治，并切实解决区别待遇、制度供给、梯次发展、优先扶持等具体实践问题。

（一）公平对待与区别待遇

社会组织生成原因是社会需求，人因需求而结成团体，因团体而满足需求。基于人的需求具有多样化、个性化和群体化的特质，故社会组织也具有相应的多元化属性，不同的群体基于不同的需求，成立不同性质的社会组织。因此，社会组织在本质上体现的是人的尊严和人的结社权利，应当受到公平对待和平等保护。公平对待首先要求法律给予每一个人设立社会组织的条件是相同的，不应厚此薄彼，差异对待；其次，法律应当给予每一个社会组织平等的发展机会；再次，每一个社会组织依法自主运营，不受法律以外的组织干预。在公平对待每一个社会组织的前提下，针对社会组织目的价值实施差别对待。从社会组织的目的性看，社会组织有以私益为目的，也有以公益为目的；有以谋求成员间的共益为目的，也有以成员间的互益为目的。即使是以公益为目的，其公益化的程度也有所不同。因此，同一目的性质的社会组织应当受到相同的对待，不同目的性质的社会组织也应受到不同的对待。社会组织目的的不同决定了对所有的社会组织采取相同的制度供给并不科学，也不公平。差别对待以社会组织合法存在为前提，以公益目的和公共责任为标准，承担公共责任越多的社会组织，享受国家或地方财政补贴和税收优惠政策越多；公益化程度越高的社会组织，依法享受的财政补贴和税收优惠越多。国家和地方激励社会组织发展的各种优惠政策、奖励措施，不应当给予那些不承担公共责任或者不具有公益目的的社会组织。

（二）制度统筹与梯次发展

制度统筹是法治社会的必然要求，而法治社会的前提是有法可依，统筹社会组织制度供给、整体规划社会组织发展是现阶段上海社会组织改革、创新的关键。正如前面所分析的那样，改革、创新有利于社会组织发展的支持体系，需要以整体统筹与规划为基础的法律制度供给，尤其社会组织自然发育和成长是一个漫长的过程，而社会治理改革、创新却是一个迫在眉睫的现实问题，这就需要在社会组织法制建设过程中，必须存在一个社会组织孵化、培育的探索机制，允许政府通过建立孵化和培育机制，能够缩短试错过程，积累促进社会组织发育、成长的经验。同时，改革和完善对社会组织的支持政策，建立政府对社会组织购买服务、项目资助以及直接向社会组织提供税收优惠、财政补贴等措施的法律化，国家对社会组织的支持离不开法律制度的建设，社会组织体制要求国家对社会组织的支持具有规范化、程序化、公开化、公正化的特征，这是社会组织法治化的基本内涵，因此，必须把国家对社会组织的培育、孵化、促进等具体措施制度化，形成社会组织税收优惠、财政补贴、项目资助以及服务购买等完善的法律制度。运用法律措施提升社会力量兴办社会组织、支持社会力量积极支持社会组织发展。

梯次发展解决的是社会组织发展策略问题。社会组织种类繁多、覆盖广泛、个性鲜明、目的迥异、功能参差，这在客观上决定了社会组织不可能整齐划一、整体发展。因此，促进社会组织发展必须立足于现阶段社会建设需要、梯次发展，针对社会需要的紧迫度决定优先发展的社会组织类型。党的十八届三中全会确立了优先发展科技文教类、行业协会商会类、公益慈善类、城乡服务类社会组织，反映了中央梯次发展社会组织的构想。即使是已经列入优先发展的四类社会组织，也不能一哄而上，全盘推进，必须基于社会资源供给需要和供给能力，充分考虑中央和地方的财政能力，实现社会组织有序展开、逐步推进、优先扶持的梯次发展。

（三）入口控制与规范监管

社会组织管理的改革创新在于形成新的社会组织管理体制，即以组织发展为目标、以规范监管为手段、以风险控制为限度的监管体制。社会组织对于满足人的群体需求、促进社会发展具有积极的作用，这是现代社会的普遍认知。以这种认知为基础，政府应当改变以往将社会组织敌对化，以限制、控制、排斥为中心的监管思路，以规范监管为手段促进社会组织健康发展。规范监管即以法律规范为核心对社会组织进行监管，完善社会组织法律体系建设，重视法律实效。改变传统的以政策性、临时性和应对性的措施为核心的社会组织监管方式，从立法、执法、司法和法律意识培养等层面促进社会组织监管的法治化建设。因此，规范监管更接近于过程监管，而原来的登记管理则是一种“入口控制”，其以双重管理为特色，重视对社会组织的风险控制，以近乎苛刻的登记条件和审批同意的前置程序，从“入口”控制社会组织数量、限制社会活动、操纵社会组织运行。

规范监管作为一种动态的过程监管，贯穿于社会组织设立、运行的全过程，规范监管既包括社会组织统一登记管理制度，以登记为手段，把所有的社会组织纳入监管范畴；又包括对各种不同社会组织的分类监管，对不同性质的社会组织以不同的评估、考核标准，促进其规范运作。同时，建立健全社会组织治理结构，形成相互约束、相互制衡的社会组织自治机制，规范社会组织日常行为，形成以登记准入和年度检查为核心的动态监管机制，并通过对社会组织日常行为及其活动的合法性、合规性评估，对违法、违规的社会组织及其直接人员进行事后追责、惩戒，实现社会组织组织发展、规范运营、责任明确的运行机制。

（四）政府支持与独立自治

基于社会组织在社会建设中的积极作用，国家以公权力动员社会资源支持社会组织发展。国家对社会组织支持体制涵盖了社会组织培育发展、扶植推动、优惠补贴等各种支持性政策和制度。现代社会理论认为社会组织的公共服务是弥补政府失灵和市场失灵的有效途径，即使是那些不提供公共服务的互益性或者共益性社会组织，其也能以参与社会治理的方式在公共领域发挥重要作用。社会组织的政府支持体系除制度支持外，还包括社会组织孵化和培育的各种探索以及税收优惠、财政补贴等措施的不断改革与完善。

但是，政府支持社会组织孵化、培育以及各种税收优惠、财政补贴等的改革与完善，目的在于改变社会组织自然生成进程和生成速度，尽快建立和提升社会组织担负起社会责任、提供公共服务的能力，而不在于培养依附于自己的附属物，因此，社会组织孵化、培育必须从培养社会组织的独立精神入手，必须在政府与社会组织间保持适当的距离，克服可能形成的政、社不分的弊端。政府需要的是能够根据各种社会需要提供公共服务的社会组织，而不是依附于自己、充当政府“附庸”的社会组织。在自然生成的状态下，社会组织是一种社会自治的力量，是一种弥补政府失灵和市场失灵的力量。政府支持必须以社会组织独立自治为基本目标，并保持政府与社会组织间的协同，对社会公共事务既不能包揽，也不能放任不管，同样，社会组织自主提供公共服务，而无需完全依赖政府。上海社会组织过于依赖政府且难以承接政府购买服务以外的社会服务，究其原因是政府过度孵化或培育的结果，必须引起高度的重视。

六、促进社会组织发展法治保障的建议

法治中国是十八届三中全会确立的国家治理的战略目标，法治社会是法治中国的必然推论。上海促进社会组织发展的法治保障的实现基础和前提是法治社会，在社会组织改革、创新的进程中，法治建设是不可或缺的基础性手段和方法，也是促进上海社会组织发展的基础性条件。正如习近平总书记所指出的那样，法治是治理国家最有效、最稳定的方法，必须从立法、司法、执法和守法全方位贯彻、落实法治中国的战略目标，在上海率先法治社会的运行模式。然而，国家对社会组织的制度供给并不充分，且无论在立法理念、制度设计还是在立法模式、法律位阶，都存在重大缺陷。如果仅仅依靠国家层面的制度供给，上海社会组织改革、创新实难有所作为。而上海在探索社会组织建设、改革与创新进程中，始终重视社会组织的制度供给，先后出台了包括《上海社会团体规定》在内的30余项地方法规及规范性文件，虽然，这些地方法规及规范性文件极其凌乱、分散，缺乏系统、统一的制度安排，但上海探索创新依法治理社会组织的努力并没有间断，并积累了相当丰富的地方立法和实践的经验。因此，上海应以实现法治社会目标为出发点，整合、梳理本市社会组织立法资源，充分利用上海社会组织改革创新“观察点”和“排头兵”政策，围绕党的十八大提出的“政社分开、权责明确、依法自治的现代社会组织体制”，优化社会组织治理的法治环境，在全国率先形成法治社会的运行模式。

建议之一：制定《上海市社会组织条例》，统一社会组织制度供给

上海在全国最早尝试社会组织统一的制度供给。1994年9月16日的《上海市社会团体管理规定》，适用于各种协会、学会、研究会、基金会、联合会、联谊会、促进会、商会等组织。鉴于当时国家对社会团体、民办非企业单位尚未实行明确的分别管理体制，《上海市社会团体管理规定》作为最早的社会组织统一制度供给，对所有的社会组织，不管是否符合法人条件，一体适用、一体登记、一体管理，其理念相当超前、极具创新。上海要建立“政社分开、权责明确、依法自治”的现代社会组织管理体制，可充分汲取这种统一立法的经验教训，制定统一的契合当下改革背景的、适用所有社会组织的《上海市社会组织条例》。公平对待所有的社会组织，并根据社会组织设立的基础，一般地区分为人的结合和财产的结合，确立统一的成立条件和程序，使所有的社会组织公平地获得生成与发展的机会，既可改变分散、单独立法可能产生的相互冲突、厚此薄彼，也可有效地防止立法遗漏或者重复立法的问题，解决所有的社会组织的法律基础问题。

1、《上海市社会组织条例》的体例结构

《上海市社会组织条例》在体例安排上可分为总则、社团法人、财团法人、登记管理、活动监管、支持措施、法律责任、附则。

总则规定立法目的、立法依据、法律原则、基本政策、风险控制以及社会组织概念、功能、权利义务、社会组织的主管机关、权责配置、日常管理与活动控制以及信息公开制度等。社团法人部分以章程为中心，确立社团法人的设立条件、设立程序，明确规定社团法人的治理结构及其权责配置、议事规则、退出机制；财团法人部分以章程或者法律文件为基础，确立财团法人的设立条件及程序，明确财团法人设立的目的，规定财团法人的治理结构、权责配置。这些一般性规定适用于任何单位和个人在本市行政区域内组建社会组织，以及社会组织进行的有关活动，由此确立社会组织基本的现代管理体制。《上海市社会组织条例》在总则中应当明确以建立社会组织现代管理体制、充分发挥社会组织的积极作用、规范社会组织运行机制、促进社会组织健康发展为基本目的，同时应重点解决以下问题：

2、上海社会组织的风险控制

社会组织折射多元利益的冲突与矛盾，反映不同社会诉求和利益主张，社会组织在传统上受到排斥、限制，在某种程度上反映了各国政府对社会风险控制的隐忧。如日本1998年《特定非营利活动促进法》对暴力团体可能假借社会组织、危害社会秩序安全进行预防，明确“提出申请的特定非营利活动法人不是暴力犯罪组织，也不受暴力犯罪组织或者其成员的控制”，2002年以修改《特定非营利活动促进法》为契机，明确了暴力团体的具体认定标准和范围，“当怀疑特定非营利活动法人为暴力团体或其成员为暴力团体一分子时，主管机关得听取警察机关的意见，而警察机关需向主管机关陈述意见”予以取缔。新加坡《社团法》则明定申请成立的社会组织在“可能被使用于非法目的或者被使用于有悖于新加坡的社会安宁、福利或者良好秩序的目的”或者“违反国家利益”或者违背新加坡“国家利益”的境外组织在新加坡设立或者有联系时，登记官有权拒绝登记。是故，《上海市社会组织条例》在总则中可以借鉴新加坡、日本立法的经验，明确社会组织不得从事政治、宗教活动，不得从事违法犯罪活动或者不得为犯罪组织及其主要犯罪行为人所控制。

3、上海社会组织非营利性规制

各国立法均非常重视社会组织的非营利性的法律控制，如德国、日本法以社团和财团作为非政府组织的法律主体的制度供给，明确把社团、财团区分为营利性社团、财团和非营利性社团、财团，所有的社会组织必须以非营利为目的，我国台湾地区对社会组织也采取了基本相同的制度供给。判断一个社会组织是否以营利目的，不仅仅要看其设立目的，更要看其盈余是否向其成员分派以及解散时剩余资产处理。《上海市社会组织条例》应当在总则中明确社会组织不得从事营利经营活动，不得以任何形式向其成员或者投资人分派社会组织盈余，社会组织清算或者解散时其剩余资产由主管机关交付具有相同或类似目的的社会组织管理、使用，并把非营利性审查作为社会组织监管的重要内容。

《上海市社会组织条例》以非营利性的法律界定为契机，剔除各种假借社会组织之名、行营利组织之实的各种实体，如教育类、医疗类的私立学校、医院，中介类的律师事务所、评估事务所，一律赋予民办非企业单位法人资格。这些非企业单位以营利为目的、从事经营性活动，很难纳入具有非营利属性的社会组织，如借鉴社团法人、财团法人的经验，将其纳入营利性社团法人或者营利性财团法人，既有助于提升社会组织质量、改变社会组织鱼目混珠的状况，也有助于有效减少社会组织法律适用的困扰。

4、创设社团法人和财团法人，统一上海社会组织法人供给制度

这涉及《上海市社会组织条例》是否合法创设社团法人和财团法人的问题，换言之，上海市是否具有创设社团法人、财团法人的法人类型的立法权？考查《立法法》对各级立法机关立法权限的有关规定，法人类型的改造和创设并非基本法律制度，也非专属于特定的立法机构，并无明确的禁止性规定。从实践看，作为法人制度基本法的《民法通则》创设了机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人，这些法人类型的创设与其说是开新中国法人制度的先河，还不如说是当时法人类型的写实，具有时代特色。经过近30年的实践，事业单位法人逐渐失去了昔日庞大的范围，随着事业单位市场化改革，适用对象越来越小；社会团体法人也失去了《民法通则》制定时的特定意旨，而演变为真正意义上的社团法人，如国务院有关部门阐述社会团体法人时，直接以社团法人取而代之。《民法通则》所确立的法人类型在30年的法律实践中已经被突破，且这种突破并非来自全国人大及其常委会，而是来自于国务院的行政法规，即1998年的《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》，前者突破了《民法通则》社会团体法人特定意旨，后者直接创设了民办非企业单位法人，而民办非企业单位法人究竟是何种法人类型、且有无参考的立法例均不得而知，可直接冠之“中国特色”的法人类型，而法人类型创新而言，这是下位法对上位法的突破；同样的突破还表现在非营利法人的创设。1988年《基金会管理办法》把基金会界定为社会团体法人，受到广泛的诟病。而深圳市在开展基金会立法时直接把基金会规定为非营利法人，这是地方立法对国务院行政法规的突破，而2004年6月1日的《基金会管理条例》采用了深圳市“非营利法人”的地方立法成果。由此可见，上海市如以地方法规明确社会组织的社团法人、财团法人的类型，不仅在立法上是可行的，而且有可能对我国法人制度产生重大的影响，最重要的是它恢复了社会组织原来的法人面貌，理顺了社会组织法人类型。

从我国实践看，现行法框架下的社会组织的设立或以人的结合为基础如社会团体法人，或以财产结合为基础如基金会，非企业单位情况较为复杂，既有人的结合，也有财产的结合，不过除少数非企业单位具备社会组织非营利性特征外，多数非企业单位为营利性经营组织如私立医院、私立学校、以及各种中介类社会组织如律师事务所、会计师事务所、评估师事务所等，这些组织多以公共产品为经营业务范围，虽然具有一定的公共性，但本质上有悖于社会组织的基本属性。在规范社会组织发展的今天，这些以非企业单位形式的经营性组织是否还应当保留其社会组织身份，需要进一步甄别、筛选，即使有些非企业单位经甄别、筛选后属于社会组织，也完全可以结合的基础，通过适用社团法人或财团法人的规定，确立其适用法律的依据。基于此，《上海市社会组织条例》可以社团法人和财团法人，统一规范上海市社会组织，完善上海市社会组织的制度供给。

5、构建上海社会组织基本管理制度

社会组织基本管理在本质上是一种风险控制管理。《上海社会组织条例》作为上海社会组织运行和管理的基础性地方性法规，必须确立上海社会组织的基本管理制度，它包括四个方面：一是主管机关权责分配，确立上海社会组织的登记管理机关为区（县）民政局，社会组织管理机关为上海市社会团体管理局（也可参照国家民间组织管理局方式合并相关职能部门，统一称为上海市社会组织管理局）；二是实施统一登记制度，降低社会组织准入门槛，登记机关对符合设立条件的登记申请予以登记，并发给标明法人性质的“社团法人”或“财团法人”执照，对并不符合条件的登记申请限期补正或者拒绝登记；三是社会组织日常行为管理制度，主管机关对社会组织日常行为或活动实施监管和问责，其监管内容主要针对社会组织日常行为或活动的合法性、合规性；四是分类监管制度，主管机关根据社会组织的性质、结构、功能、领域等进行科学合理的分类，授权主管机关依法制定不同的行为标准和社会信用评价体系，对不同的社会组织实施不同的监管制度。

6、确立上海市政府与社会组织合作关系

政府与社会关系涉及上海社会组织未来走向和能力建设。《上海市社会组织条例》首先应当把政社分开作为一项法律原则，明确在社会组织孵化、培育、建设、转型过程中的角色定位；其次，明确政府对社会组织的辅导、扶持责任；再次，明确社会组织依法成立、依法自治、独立发展的基本政策；最后，明确在社会建设特别是公共服务领域政府与社会组织合作，共同建设和提升公共福利服务能力和质量。

建议之二：依法推进社会组织独立、自治

上海社会组织经过本市各级政府孵化、培育和建设，其数量、规模和质量均具有明显的优势，但也存在社会组织功能定位不清、经济自主性差、政社不分等致命性缺陷。社会组织过于依赖政府，缺乏独立生存和发展的能力，绝大多数社会组织履行社会职能优先考虑政府或者个人的意志而不是服务对象的利益。同时，社会组织治理结构不合理，缺乏独立活动、自主管理以及创新、扩张、可持续发展等基本能力，体制机制僵化、管理制度不健全。因此，上海社会组织必须从强化自治能力入手，推进社会组织法治建设进程。

1、依法简化社会组织成立条件

目前推行“四类”优先发展的社会组织直接登记制度，根本不能解决社会组织设立难的问题，且即使是“四类”优先发展的社会组织，在《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》以及《基金会管理条例》没有全面修正前，社会组织在苛刻的成立条件前，也不可能享受直接登记带来的便利。这是因为取消“双重管理体制”，解决的只是主管单位“审查同意”的“挂靠难”，这种“挂靠难”只是制约社会组织“设立难”的一个要素而已，而真正制约社会组织发展的因素还有过于严苛的设立条件。

社会组织成立条件决定着其能否有效成立，是社会组织依法自治的前提和基础。日本法要求社会组织可以非营利社团法人为组织形式，也可以非营利财团法人为组织形式，还可以《特定非营利活动促进法》为依据，取得特定非营利活动法人。特定非营利活动法人在性质为公益法人，其设立条件相较于一般的社团法人更为严苛，即便如此，其设立条件也只包括七项，即以公益为目的、不以营利为目的、会员自愿加入或退出且不得设定不当条件、不得参与宗教或政治活动、会员人数不得低于10人、非为暴力团体或其成员所设立的团体。其中积极条件仅为公益目的、会员自由加入或退出以及不低于10人等三项。而我国社会团体法人成立条件必须有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员，个人、单位会员混合组成的，总数不得少于50人；有规范的名称和相应的组织机构、有固定的住所、有与其业务活动相适应的专职工作人员、有合法的资产和经费来源、有独立承担民事责任的能力。民办非企业单位成立条件有六项，包括经业务主管单位审查同意；有规范的名称、必要的组织机构；有与其业务活动相适应的从业人员；有与其业务活动相适应的合法财产以及有必要的场所。基金会成立条件包括为特定的公益目的而设立；全国性公募基金会的原始基金不低于800万元、地方性公募基金会的原始基金不低于400万元，非公募基金会的原始基金不低于200万元；原始基金必须为到账资金；有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员；有固定的住所、能够独立承担民事责任。

上述有关各种类型社会组织成立条件的要求，对于社会组织而言——无论为何种类型，都是极其严苛的，其中尤以社会团体法人为甚。如果不能切实改变社会组织成立条件，即使实施直接登记，也不可能实现促进社会组织发展的政策目标，更谈不上社会组织依法自治、独立发展的问题。而就社会团体法人而言，其创设的时代价值在于满足除人民团体以外的职业团体、行业团体的需求，对缘于草根民众创设的社会组织根本不具有适应性。由此，上海促进社会组织发展必须进行制度创新，以制定《上海社会组织条例》为契机，先行先试、改革创新，确立社团法人、财团法人二元化结构，以章程为中心，简化社会组织成立条件。

2、确立合理的社会组织治理结构

从立法例观察，各国对社会组织治理结构有所差异，英美法系国家公司并不限于以营利为目的，故社会组织普遍以公司为组织形式，其治理结构类似于以营利为目的的公司，由会员大会、董事会以及监事会构成，分别行使决策权、经营权和监督权。在英美法系国家，社会组织也可依特别法成立公益法人组织，其治理结构为理事会、董事会及秘书处构成董事会、董事负责组织的运营。大陆法系国家严格限制公司必须以营利目的，故社会组织不得采取公司制，但多以公司治理结构为重要的参考标准，建立社会组织的治理结构，设董事会或理事会、监事会和会员大会。如德国法以董事会为社会组织的必设机构，董事会、董事负责社会组织运营，对外代表社会组织；日本法以理事会为社会组织运营机关，理事会、理事负责社会组织运营并代表社会组织。大陆法系国家社会组织的会员大会为权力机构，监事会或监事行使监督权。

在现行法框架内，上海社会组织如同全国各地社会组织一样，因法律没有明确确立社会组织的治理结构，如《社会团体登记管理条例》仅在14条使用了会员大会、执行机构、负责人的概念，但其内部机构缺乏明确的权责配置；“民非”条例根本未涉及其治理结构问题，盖因民办非企业单位多为私人投资设立的科技、文教、卫生机构，固有观念仍视其为私人机构，且法律也未限制其营利目的，故其治理结构应当是一本“烂账”，实践中多为投资者自己成立、自己管理，无所谓治理结构；《基金会管理条例》设有“组织机构”一章，明确基金会设理事会，理事会设理事长、副理事长和秘书长，理事会为基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权，理事长为基金会的法定代表人。此外，基金会设监事，依照章程规定的程序检查基金会财务会计资料，监督理事会遵守法律和章程的情况。理事长、副理事长、秘书长以及在基金会任职的理事是领取报酬的，监事及非任职理事不得领取报酬。因此，现行法对社会组织的治理结构问题几乎是空白的，故实践中的上海社会组织的治理结构五花八门，有称董事会的，也有称监事会；有设监事的，也有不设监事的，会员大会处于何种地位以及社会组织如何运营各不相同。一个缺乏有效的内部治理结构的社会组织，难以达成社会组织自治的目标，根本不可能保证其健康发展。

上海社会组织在总体上缺乏必要的内部权力约束机制，上海黄金首饰行业协会因垄断被处罚事件充分证明了这一事实。任何权力缺乏约束，都容易滋生腐败，也不可能达成自治。正因为如此，构建合理的社会组织治理结构，以制度约束权力、以权力制衡权力，实现社会组织权力依法行使是法治社会的必然选择。从各国立法经验看，以公司制内部权力制衡约束机制为蓝本，建立社会组织的治理结构是切实可行的。上海应以地方立法的方式，为社会组织治理结构提供必要的制度供给。在社团法人，依法要求社会组织必须以章程为基础，健全会员（社员）大会、理事会、监事会等内部组织机构，会员大会行使决策权、理事会负责社会组织运营、监事会负责监督；在财团法人，要求社会组织以章程或相应的法律文件为基础，建立出资人或捐赠人大会、理事会、监事会，理事会负责财团法人运行，并对出资人和捐赠人大会负责，监事会行使监督权，直接对大会负责。通过社会组织治理结构的优化，达成社会组织自治，促进其健康发展。

3、构建必要的信息公开和披露制度

现行法对社会组织的信息公开过于浅窄化，《社会团体登记管理条例》仅要求“社会团体成立、注销或者变更名称、住所、法定代表人，由登记管理机关予以公告”，《基金会管理条例》也仅要求“基金会、基金会分支机构、基金会代表机构以及境外基金会代表机构的设立、变更、注销登记，由登记管理机关向社会公告”，《民办非企业单位登记暂行条例》则更加简单，“对核准登记的民办非企业单位，由登记管理机关发布公告”。这意味着现行法虽然对社会组织要求登记机关主动公开信息，契合了主动公开的要求，但主动公开的信息范围极为狭窄，仅限于法律规定的应当登记事项，甚至更低，对社会组织运行过程中形成的重要信息如年检信息、惩戒信息、评估信息、信用信息均未涉及，社会组织运行缺乏透明度、缺乏公众参与度和政府监管力度的动态信息，降低了社会组织信息公开的广度与深度，难以形成有效的社会组织约束机制。社会组织应当负有信息公开责任，是因为社会组织活跃于公共社会领域，占有或者消耗着各种各样的公共资源，而这些公共资源或来自于社会、民众的资源，或来源政府统一使用的公共财政资源，或影响着民众的公共事业的热情，中国红十字会因郭美美事件导致社会民众对其捐赠热情剧减即为明显的例证。因此，依法建立社会组织信息公开制度是促进社会组织健康发展的保证。

上海对社会组织信息公开制度建设进行了有益的尝试和探索，先后出台了《上海市民间组织规范化建设评估办法（试行）》、《上海市民政局、上海市社会团体管理局关于加强本市社会组织自律与诚信建设的指导意见》、《上海市社会组织信用信息记录、共享和使用管理暂行办法》、《社会组织失信行为记录标准（试行）、《上海市基金会信息公布实施办法》等，这些规范性文件为上海社会组织信息公开提供了政策依据，亟需上升为地方法规。

建议之三：完善统一登记制度，实施社会组织过程监管

现行法对社会组织实行登记管理、入口控制本身并无问题，问题在于这种以苛刻的社会组织成立条件为前提的入口控制，其目的是限制、排斥社会组织登记，而不是包容、认同社会组织。上海1994年《社会团体登记管理规定》对社会团体成立条件没有规定，但申请设立社会团体仅需提交申请书、业务主管部门审查文件、章程、办事机构地址或者联络地址、负责人及主要成员基本情况、成员人数等资料，由此可知其成立条件相当宽松，若依直接登记后的情形判断，《上海社会团体登记管理规定》确立的社会团体实质性成立条件仅仅有章程和人数两项，体现了上海市地方政府对社会组织管理的包容性和前瞻性，而且无论是具备法人条件的社会团体还是不具备法人条件的社会团体，一律要求登记并发给相应社会团体法人证书和社会团体证书，统一纳入登记管理。这种做法即使在今天观察，也应当成为未来社会组织管理的发展方向和基本趋势。因此，上海在完善社会组织立法过程中，应当重新审视其立法经验和立法理念，全面落实国家有关社会组织的政策精神，积极探索社会组织的制度创新，大胆突破现行法的困扰，为国家全面改革社会组织法律制度积累经验。

登记管理、入口控制的最大优势是能够有效控制社会组织发展过程中的社会风险，因此，登记机关除审查社会组织设立的形式要件外，必须重点审查社会组织的章程，这是因为章程不仅确立了社会组织的宗旨、目的、主要成员、治理结构、议事规则、程序，而且决定着社会运行的基本规则、行动方式、权利义务以及盈余财产归属，更重要的是章程是社会组织活动除法律以外的最高行为准则。因此，对社会组织章程的审查和管理是登记机关最重要的静态监管。登记机关通过对章程及相关文件审查，确认其目的及业务范围是否合法、治理结构是否合理、财务活动是否合规等，保证社会组织的合法性。登记机关对目的不合法、有悖于社会道德、公序良俗或可能为犯罪集团控制或者利用的设立申请，有权拒绝其登记；对申请成立社会组织的文件不完全符合法律要求，有权令其补正，经补正后予以登记。

社会组织经登记而依法成立，也即取得占有、使用特定的公共资源的权力和能力。但是，任何权力都必须受到监督和约束，缺乏约束的权力均有可能滋生腐败，都可能产生滥用。如何解决社会组织在公共资源利用过程中的“权力”问题、保证社会组织合法运行是过程监管的关键，也是现行法框架内的登记管理的最大缺陷。过程监管的优势是动态的、持续的控制。从实践看，上海对社会组织实施规范化建设、指导社会组织自律与诚信建设以及对社会组织信用信息实行记录、共享和使用，其实质就是对社会组织实施过程监管。然而这些政策、办法仍存在一定的问题，如效力低、监管内容不完整等，上海在探索社会组织改革、建设过程中，有必要创新社会组织过程监管。检讨各国社会组织过程监管的立法例，上海应以立法方式确立主管机关实施社会组织的过程监管。

1、社会组织行为管理

任何社会组织的行为都应受到管理，这是由社会组织行为的社会性决定的，但这并不意味着社会组织的所有行为都会受到管理。从各国立法例看，通常受到管理的行为往往会对国家的政治、经济、社会产生消极或者负面影响的行为，如新加坡法授权政府对社会组织组织或参与游行示威、非法结社、资助政治活动、诽谤以及犯罪行为管理；同时，受到管理的行为还包括社会组织募集、筹集资金、财物的行为。新加坡《社团法》规定：任何滥用已登记社团的金钱或者财物的行为都是违法行为，法院根据社团成员或者登记官的控诉，法院对社团高级职员或者成员未按照章程规定占有、控制财产或者非法侵占财产或者把财产运用于不符合章程规定的目的，可以命令该高级职员或成员负赔偿、偿还责任，并处以罚金。从新加坡对社会组织的行为管理看，上海应强化社会组织行为管理，以地方立法形式确认上海社会组织依法取得的金钱、财物使用、管理必须符合章程以及章程规定的目的或宗旨，社会组织负责人或者直接责任人员违反章程或者法律规定占有、控制或者使用社会组织金钱、财物的行为，应当承担赔偿或偿还责任，构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

2、社会组织合法性监管

社会组织合法性即“合法律性”，也即社会组织必须合乎法律的规定性。社会组织合法性监管涉及静态和动态两个不同环节，静态的社会组织合法性指社会组织应当拥有合乎法律规定的主体资格；动态的社会组织合法性则指社会组织活动必须合乎法律的规定性，是故，静态的合法性监管在本质上是一种登记管理，而动态的合法性监管则是一种过程监管。

社会组织经登记而取得适格的主体资格，由此取得其存在的合法性。但合法存在的社会组织未必能够保证其所有的活动符合法律和章程的规定，也未必能够其组织不发生变化或者即使有所改变，也都能符合法律和章程的规定。由此，要保证社会组织运营过程始终满足合法性的要求，必须施以必要的法律控制。

上海对社会组织尚未推行全面直接登记制度，但“四类”优先发展的社会组织已经实行直接登记，在取消主管机关审查同意的情况下，直接登记难以保证社会组织合法性，以地方性立法方式强化社会组织合法性过程监管尤为重要，必须依法明确社会组织监管机关加强对社会组织合法性监管。

合法性监管的内容包括三个层次：一是宗旨合法性，即社会组织在运营过程中必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法规定的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益及其他组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚；二是活动合法性，即社会组织必须在法律范围内，采取法律所允许的方式开展活动，不得违反法律的强制性规定。活动合法性监管涉及范围和内容极广，既要符合社会组织管理的法律和政策，也要遵守社会组织所从事特定领域的法律、法规；同时，社会组织对外要依法开展符合章程规定的宗旨的活动，对内管理也要符合国家的劳动、社保、财务、统计等法律和政策的要求；三是组织合法性，即社会组织必须维持其组织的合法性，其构成要素发生变化必须及时依据法律规定办理相应的手续，并使组织始终能够合法存在，如社会组织运营过程中如法定代表人发生变动，则应办理法定代表人变更手续；如组织成员的数量发生变化且不能满足法定最低人数时必须及时补充主要成员，否则，即有可能使组织失去其继续存在的合法基础。

3、社会组织退出机制

在现行法框架内，社会组织退出机制在缺乏统一的社会组织法的前提下，主要由《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位暂行条例》、《基金会条例》供给，尤其民政部2000年颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》，是专门针对社会组织退出的部门规章。上述法规、规章确立的社会组织退出机制主要包括三种方式，即注销登记、撤销登记和取缔。注销登记发生的原因一般为合法存在的社会组织的宗旨已经完成或自愿解散，或合并、分立等；撤销登记，发生原因一般为合法存在的社会组织因从事某种违法行为而被登记机关撤销其资格；取缔，发生原因一般是民政部通过行使执法权强制解散非法存在的社会组织。社会组织退出机制受政策影响极大，“从严从紧”是社会组织监管的基本的政策选择。

然而，“激发社会组织活力”、“发挥社会组织积极作用”、“推进社会治理体制改革”已经成为当下社会建设的潮流，依靠政策性选择强制、注销或取缔“非法”存在的社会组织也将随之退出历史舞台。在国家层面法律、法规尚未修改的情况下，上海作为全国社会组织改革、建设、创新的观察点，应当以地方立法方式先行先试，为国家统一立法淌出一条路径、积累经验。具体而言，首先，依法确立社会组织竞争性退出机制，为达成这一目标，必须率先突破“在同一行政区域内已有业务范围相同或者类似”的社会组织而不再登记新的社会组织的禁锢，排除社会组织的法律上的垄断地位，允许相同的和近似的社会组织间的竞争，优胜劣汰，淘汰缺乏竞争力和可持续发展能力的社会组织。其次，以此为基础，全面实行和完善上海社会组织的社会评估制度，率先建立退出预警机制。对评估不合格的社会组织可视情节给予重新整顿的期限，被责令整顿、限期整改的社会组织，到期仍不合格的，依法执行退出机制。最后，明确社会组织退出时的法律责任和剩余财产处置制度。德国法规定，如非营利社团因违法或者能力欠缺而被注销登记时，应当退还已经享受的国家或地方的税收减免或财政补贴，这种立法经验值得上海借鉴。对社会组织剩余财产授权主管机关转交与其性质相同或近似的社会组织，用于相同或近似的用途。

建议之四：促进社会组织发展措施的法律化

促进社会组织发展的法治保障的核心是法律制度建设，缺乏法律制度供给，谈不上司法、执法和守法的法治精神。因此，从法治角度出发，上海应当致力于促进社会发展的措施法律化。从立法例考察，各国经常用于促进社会组织发展的措施主要包括以下各项：

1、资金资助

即政府向公益性程度高的社会组织直接提供资金援助或者向其捐赠资金。如20世纪80年代，英国政府每年向慈善组织提供资助的资金高达33亿英镑，相当于慈善组织每年营业总额的1/3。不过，政府向社会组织提供直接资金资助附有严格的限制条件和申请程序，且在大多数情况下受到资金资助的都是公益性的社会组织，截至目前，尚未发现有向公益化程度不高的社会组织资金资助的先例。同时，共益或者互益性质的社会组织无法获得资助。这种现象的形成原因在于用以资助的现金多来自于国家或地方的财政收入，而共益或互益性社会组织只能满足特定群体的需要。

2、财政补贴

即政府依法确立一定的标准并对符合标准的社会组织给予一定的补贴。财政补贴的依据是社会组织不以营利为目的从事公共服务，需要消耗一定成本，如果让其亏本运营或者以降低公共服务质量节省成本，不利于社会组织可持续发展，也不利于社会公共福利水平。财政补贴是各国政府在公共领域普遍采用的促进措施，如德国《奖励社会活动年法》和《奖励生态活动年法》，为鼓励适格人群从事义工服务、缓解公共领域人力资源短缺、促进社会组织发展，凡志愿到法律规定的公共领域从事义工服务的义工每月可获得政府350欧元的财政补贴，而接受义工服务的社会组织也可获得政府每人每月350欧元的财政补贴。唯财政补贴的运用必须以促进社会公共福利发展为基础，并具有严格、精确的财政预算。

3、税收优惠

即政府对符合条件的社会组织给予税收减免。税收优惠的基本操作方式有二：一是由税务机关对社会组织性质进行认定；二是确定社会组织的具体税收优惠的种类和额度。从各国实践看，税收优惠并不是普适性的促进措施，只有从事法律鼓励的社会公共服务的社会组织，才能享受税收优惠政策；同样，只有从事国家或地方政府优先发展的公共服务的社会组织，才能享受更大、更多的税收优惠政策。是故，税收优惠是现代各国促进社会组织发展的最重要的措施，各国均制定了税收优惠适用对象及社会组织认定的严格标准，不在税收优惠对象之列的社会组织依法不能享受税收优惠。从实践看，税收优惠不仅仅适用于符合条件的社会组织，而且也适用于向税收优惠符合条件的社会组织捐赠款物的个人或者企业，以鼓励社会向政府亟需发展的社会组织捐款、捐物，便于社会组织筹集更多的社会资金。如德国法要求任何社会组织要获得税收优惠，必须先获得税务机关签发的免税资格证明，而德国《租税通则法》规定了明确的免税资格认定条件，如公益目的、符合法定税收优惠适用的公益目标、不以谋取私人利益为目的。即使是取得免税资格，不同的社会组织依法享有的税收优惠种类和额度也是不同的。

4、捐赠奖励

即鼓励包括个人或者企业在内的社会力量向公益社会组织或慈善社会组织捐赠，以便于社会组织筹集资金、财物，如德国法对具有公益目的或者慈善目的的社会组织捐赠，个人最高可获得扣除5%的税前收入，对研究和艺术事业的捐赠以及对有需要的个人的捐赠，最高可获得捐赠人纳税收入的10%。

从总体上看，税收优惠是政府促进社会组织可持续发展的基本手段，上海在促进社会组织发展过程中可以立法的方式固化税收优惠政策。唯上海在确立税收优惠政策法律化时，必须处理好税收优惠的效果问题。首先，以税收优惠促进社会组织梯次发展，即充分考虑税收优惠的杠杆功能和社会公共资源配置的公平性，优先对亟需发展的公益性社会组织实行税收优惠；其次，构建税收优惠的适用条件，通常需考虑的要素有三：一是公益性，二是优先发展的公益事业，三是享受税收优惠的社会组织不得谋取私人利益。以此为条件，建立免税资格的认定标准。再次，免税资格的认定必须公开、透明，接受社会监督；同时，享受税收优惠的社会组织也必须受到严格监管，防止假借社会组织之名骗取税收优惠利益。

编后语：近年来，我国社会组织稳步发展，实力不断增强。但从整体来看，我国社会组织还处于发展的初级阶段，远不能适应我国经济社会发展的需要。十八届三中全会提出了“创新社会治理”、“激发社会组织活力”的战略目标，要实现这一战略目标，为社会组织运行提供必需的法治保障就显得十分重要。课题组首先对社会组织的属性、地位、与政府的关系等问题进行了理论研讨，其次结合上海市社会组织的立法实践提出了上海社会组织改革与创新的基本思路，最后从统一社会组织制度供给、依法推进社会组织独立自治、实施社会组织过程监管、促进社会组织发展措施的法律化等四个方面提出了促进上海社会组织发展法治保障的建议。

课题组长简介：

陈婉玲，女，现为华东政法大学教授、博士生导师。

（责任编辑：陈书笋 核稿：实习生张红）

[0]本课题是2014年上海市人民政府决策咨询研究政府法制专项课题的招标课题，由华东政法大学陈婉玲教授领衔的课题组中标。

[①] 陈婉玲：《民国的孕育与影响》，法律出版社2010年版，第20-21页。

[①] 【英】阿米·古特曼等著：《结社：理论与实践》，吴玉章、毕小青等译，生活·读者·新知三联书店2006年版，第26页。

[②] 李培林：《我国社会组织体制的改革与未来》，载《社会》2013年第3期。

[③] 李培林：《我国社会组织体制的改革与未来》，载《社会》2013年第3期。

[④] 【法】托克维尔：《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆2013年版，第692-693页。

[⑤] 社会组织“不是为其拥有者积累利润。非营利组织也许在一定的期限内积累一定利润，但这些利润必须返回团体使命所规定的工作中去，而不是在组织缔造者中进行分配”。【美】莱斯特·赛拉蒙：《非营利领域及其存在的的原因》，李亚平、于海：《西方志愿工作及志愿组织理论文选》，复旦大学出版社1998年版第27页。

[⑥] 王名：《社会组织论纲》，社会科学文献出版社2013年版，第20页。

[⑦] 【美】莱斯特·赛拉蒙：“第三域的兴起”，李亚平、于海：《西方志愿工作及志愿组织理论文选》，复旦大学出版社1998年版，第8页。

[⑧] 【英】斯蒂芬·奥斯本“‘志愿’概念对于志愿性和非营利领域意味着什么？”，李亚平、于海：《西方志愿工作及志愿组织理论文选》，复旦大学出版社1998年版，第99页。

[⑨] 【英】迈克·赫德森：“未被开发的域”，李亚平、于海：《西方志愿工作及志愿组织理论文选》，复旦大学出版社1998年版，第41页。

[⑩] 【美】莱斯特·赛拉蒙：“非营利领域及其存在的的原因”，李亚平、于海：《西方志愿工作及志愿组织理论文选》，复旦大学出版社1998年版，第36页。

[⑪] 约翰·穆勒：《论自由》，孟凡礼译，广西师范大学出版社2011年版，第158页。

[⑫] 浙江省保险行业协会组织23家省级财产保险公司多次开会协商，约定新车折扣系数，并根据市场份额商定统一的商业车险代理手续费，其行为违反了《反垄断法》第16条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为”的规定，涉案财产保险公司违反了《反垄断法》第13条禁止具有竞争关系的经营者达成垄断协议“固定或者变更商品价格”的规定。浙江省保险行业协会是本案价格垄断行为的主要策划者、组织者，财产保险公司违法责任较轻。因此，国家发改委依法对负主要责任的浙江省保险行业协会处以50万元的最高额罚款，对负次要责任的涉案财产保险公司处以上一年度商业车险销售额1%的罚款，共计11019.88万元。林劲：《浙江保险行业协会被重罚，成垄断行为主使》，资料来源：http://auto.sohu.com/20140903/n404013371.shtml，访问日期：2014年9月24日。

[⑬] 《发改委开反垄断罚单 老凤祥等五家金店被罚1000万》，资料来源：http://finance.eastmoney.com/news/1355,20130813314585434.html，访问日期：2014年9月24日。

[⑭] 莱斯特·赛拉蒙：“第三域的兴起”，李亚平、于海编选：《第三域的兴起——西方志愿工作及志愿组织理论文选》，复旦大学出版社1998年版，第7页。

[⑮] 日本上世纪60年代后期爆发了各种各样的诸如公害防治运动、自然保护运动、消费者保护运动等社会运动，这些运动均催生了多元化、多层次的具有一定的去政府化、去政治化色彩的社会组织。德国1960年代也爆发了反抗政府、反抗大型公共福利机构控制公共福利资源的新社会运动，在新社会运动中，人民组织各种社团和协会，以慈善公益目的走向街头，由此形成了各种自助集团，人们不愿等待国家政府来研究处理问题，而是自发地参与处理和解决社会问题。美国几乎所有的重要的社会运动如民权运动、环保运动、消费者运动，均以民众不满政府的社会公共政策为契点，均以不同程度的社会对抗为表现形式。由此可见，各种社会运动均有不同程度的反政府倾向，是疏导还是对抗是各国政府处理各种社会运动时必须面临的抉择。实践证明，以疏导方式处理社会组织与政府关系、引导社会运动服务于促进社会发展是政府处理各种社会运动的最佳选择。

[⑯] 莱斯特·赛拉蒙：“非营利领域及其存在的原因”，载李亚平、于海编选：《第三域的兴起——西方志愿工作及志愿组织理论文选》，复旦大学出版社1998年版，第40页。

[⑰] 同上，第38页。

[⑱] 斯蒂芬·奥斯本：“‘志愿’概念对于志愿性和非营利领域意味着什么？”，李亚平、于海编选：《第三域的兴起：西方志愿工作及志愿组织理论文选》，复旦大学出版社1998年版，第113页。

[⑲] 陈婉玲：《义工组织法人制度研究》，北京大学出版社2014年版，第38页。

[⑳] 戴志勇：《放松社团登记有利长治久安》，载《南方周末》2011年12月1日第F29版。

[21] 2008年3月17日潮州市民政局在《潮州日报》上发布公告，称潮州市阳光义工协会违反《社会团体登记管理条例》第33条和《民间非营利组织会计制度》的规定予以撤销登记，潮州市阳光义工协会作为一个拥有120名义工和1000名志愿者的义工组织，仅仅存活11个月，成为中国义工服务历史上第一个被撤销登记的义工组织。从有关报道披露的内容看，“涣散的财务制度要了阳光义工的命”。被主管机关潮州市团委定性为“性质恶劣”的第一个问题是有资助人反映阳光义工协会扣留了1000元善款，“阳光义工”解释是负责跟进的义工离开了潮州“所以一直没有送到”，另一个问题由“阳光义工艺术团”2001年2月主办的“吴越之夜”筹集善款133791元，这笔善款“有没有用到实处，遭到现场捐款的企业家的怀疑”，潮州市团委与民政局联合派出检查组对阳光义工协会的财务进行了一次彻底的核查，“管理财务的人员，连财务基本知识都不知道”，“摆在核查人员面前的有发票、普通收据，账目收支和用项混乱不全”，“面对一堆乱七八糟的理不清的账目”，潮州市团委作为主管机关在审查结束时态度坚决地提出了注销阳光义工协会。潮州市民政局认为“阳光义工”是一个“能做好事、为政府分忧，但是纠错不力的义工组织”，潮州市团委“作为业务主管部门，对于阳光义工协会主要是要起到‘监督指导’的作用，‘出于支持的态度，也不想过多干涉“阳光义工”的内部事务，本来打算让其自由发展’”。而潮州市团委和民政局主要负责“阳光义工”处理的负责人的共同结论是“作为义工团队的领导人，必须要有过硬的经济基础，在他们看来，这也是避免义工团队出现财务问题的办法”。详见陈正新、杜安娜：“广东第一个注册义工团体被撤背后”，《广州日报》2008年5月1日A8版。

[22] 陈婉玲：《独立监管组织法律研究——以金融业分业监管为视角》，上海人民出版社2011年版，第10页。

[23] 陈婉玲：《独立监管组织法律研究——以金融业分业监管为视角》，上海人民出版社2011年版，第11-12页。

[24] 陈婉玲：《市场监督组织法律研究——以非政府组织市场调节为视角》，上海人民出版社2014年版，第37页。

[25] 俞可平：《全球治理引论》，载《马克思主义与现实》，2002年第1期。

[26] 李旸：《上海社会组织建设与社会转型研究》，载《科学发展》2012年第8期。